芻議我國互聯網眾籌融資的法律風險

上海理工大學管理學院 張楠 許學軍

眾籌模式(Crowd Funding)是一種基于互聯網面向公眾直接籌集資金的方式，它利用了互聯網信息傳播的快速、受眾面廣、成本低等特性，讓小企業、藝術家或個人創業者能夠向公眾展示他們的創意，爭取普通公眾的關注和支持，從而獲得有償或無償的資金援助。相較于傳統直接和間接融資模式，眾籌融資模式更為開放、多元和低門檻，投資回報的形式更加多樣化。依靠互聯網信息技術的發展，眾籌模式能夠在一定程度上克服傳統銀行信貸的小微企業貸款難和傳統公開發行證券融資的成本高等問題，在投融資過程中充分發揮“多人、小額”的特點。作為推動金融普惠化、民主化的可行方案之一，目前眾籌模式在相關法律制度建設上還處于空白，其所面臨的法律風險問題也引起了金融監管機構的高度關注。

1 互聯網眾籌概述

1.1 概念界定

互聯網眾籌，通常是指通過網絡渠道進行宣傳、推廣，并集中公眾的零散資金，為初創企業或個人進行營利性或非營利性活動提供必要資金援助的一種融資模式。從國際經驗來看，狹義上的眾籌主要包括公益類眾籌、產品服務類眾籌和股權類眾籌，廣義上P2P網絡借貸也被看作是眾籌中的一種，即債權類眾籌。因此，廣義上的互聯網眾籌包括了上述四類子模式?；诖?，本文將互聯網眾籌模式定義為：通過互聯網平臺，以公開宣傳、推廣的方式，采取無償或以產品、服務、債權、股權等作為投資回報的有償方式，集中公眾的小額資金用以滿足小微企業或個人特定融資需求的一種互聯網金融業務模式。其中，“多人、小額”是互聯網眾籌融資模式最主要的特征之一，也是平衡好保護中小投資者和便利中小企業融資的基礎。

1.2 主要類型

(1)公益類眾籌，是指通過互聯網平臺集中大眾的資金，為藝術家或個人進行某項活動而無擔保、無條件地提供一定資金援助。出資者樂于看到其資助的公益類或具有特定意義的項目獲得成功而不求回報。

(2)產品服務類眾籌，也稱為預購類眾籌，是指通過互聯網平臺集中大眾的資金以實現小微企業或個人的融資需求，并且在達到約定期限時出資人可以獲得融資者返還的一定量相關產品、服務、體驗或其他形式的回饋作為資助回報。

(3)債權類眾籌，即“1對N”的P2P借貸，是指通過互聯網平臺實現個人與個人、或企業與個人之間的直接資金借貸，債權人可以獲得固定利息收益，且債權債務關系僅存在于借貸雙方之間，平臺機構僅作為服務中介，為借貸雙方提供信息匹配和交易撮合等服務。

(4)股權類眾籌，是指通過互聯網平臺進行宣傳推廣、集中公眾資金，以實現小微企業股權融資目的的一種眾籌模式。出資方直接以項目股權作為投資對象，并期望未來能夠獲得被投資項目股權的增值收益；而融資方不僅能獲得資金，還能使得項目全程處于網絡推廣狀態，從而達到很好的營銷效果。

1.3 國內外發展現狀

互聯網眾籌模式發源于美國，目前歐美發達國家對互聯網眾籌這種新的金融模式都持相對鼓勵態度。2012年美國通過JOBS法案并設置了眾籌豁免條款，允許小企業通過眾籌融資模式獲得股權資本，使得眾籌融資模式部分替代傳統證券業務成為可能，并由SEC直接監管眾籌業務，這極大推動了眾籌模式在美國小微企業融資和影視文化等產業的應用。2014年3月英國金融行為監管局(FCA)也發布了《關于網絡眾籌和通過其他方式發行不易變現證券的監管規則》。而國內的互聯網眾籌起步較晚，目前市場上比較知名的產品服務類眾籌有阿里娛樂寶、早期的點名時間網等；債權類眾籌(即P2P借貸)有人人貸、拍拍貸、紅嶺創投、陸金所等；股權類眾籌有貸幫網、人人投等?？傮w來看，互聯網眾籌行業尚處于各路資本“跑馬圈地”的發展階段，眾籌業務的發展面臨著各種潛在風險，其中以法律風險尤為突出。

2 互聯網眾籌在我國面臨的法律風險

2.1 非法吸收公眾存款罪

非法吸收公眾存款的犯罪特征是：未經人民銀行批準，擅自向不特定的社會公眾吸收資金，承諾回報，最終造成了經濟損失。根據《刑法》第176條對非法吸收公眾存款罪的規定，個人實施非法吸收公眾存款，只要數額在20萬以上或者人數在30戶以上即追究刑事責任；單位實施非法吸收公眾存款，只要數額在100萬以上或者人數在150戶以上即被追究刑事責任。例如，對于平臺或項目發起人設立虛假項目標的并承諾較高收益率以吸收非特定的公眾資金的行為，就涉嫌非法吸收公眾存款罪。

2.2 集資詐騙罪

根據《刑法》第192條規定，集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，且數額較大的行為。如果非法集資行為未達到刑事立案標準，則構成行政違法行為，依法承擔行政違法責任，由人民銀行給予行政處罰。集資詐騙犯罪性質比非法吸收公眾存款更為惡劣嚴重，刑法將集資詐騙類犯罪定為重刑，最高可處以死刑。股權和債權類眾籌本質都是向公眾融資，因此經營上稍有不慎出現越界，就有可能觸犯非法集資的法律紅線。例如，眾籌平臺在無明確投資項目的情況下，事先歸集投資者資金形成資金池，然后公開宣傳、吸引項目上線，再對項目進行投資；又或通過發布虛假融資標的完成融資后失聯、跑路等，都涉嫌非法集資詐騙罪。

2.3 擅自發行證券罪

擅自發行證券罪是當下股權類眾籌最容易觸碰的刑事犯罪?，F行《證券法》第10條第1款明確規定：“公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經依法核準，任何單位和個人不得公開發行證券”?！缎谭ā返?79條也規定：“公開發行股份必須依法經證券主管部門審批或備案核準。”如果股權類眾籌平臺或者發起人未經監管部門批準，在網絡平臺上以公開方式向不特定的人發行，或者向超過200位特定人發行股份，則構成擅自發行證券罪；如果未達到刑事立案標準，則構成行政違法行為。基于上述規定，證券發行人如果想避免涉嫌該項罪名，只能通過“非公開發行”方式來實現，但如此便拋棄了互聯網眾籌的核心優勢，同時存在對合格投資者的高門檻要求，從而將普通中小投資者排除在外，與推進普惠金融的互聯網金融理念背道而馳。

2.4 欺詐發行證券罪

欺詐發行證券罪也是股權類眾籌很可能觸及的一種非法證券類犯罪。對于股權類眾籌發起人而言，夸大公司未來股份價值和實際財務狀況是很可能發生的情況。根據我國刑法第160條規定：在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。

2.5 虛假廣告犯罪

對于眾籌平臺，如果其在應知或明知眾籌項目存在虛假或擴大宣傳的行為時，仍然予以發布，并且造成嚴重后果，達到了刑事立案標準，則涉嫌虛假廣告犯罪；如果尚未達到刑事立案標準，則涉嫌虛假廣告行政違法。金融產品營銷過程中的虛假或不實宣傳現象一直存在，無論是受到監管的傳統金融機構，還是互聯網金融平臺機構，都不同程度地存在過度宣傳收益率而風險揭示不足的問題，因此眾籌平臺需要對其發布的項目把好第一道審核關。

3 規范互聯網眾籌發展的建議

3.1 明確眾籌模式的法律性質和經營范圍。

隨著P2P網絡借貸(債權類眾籌)、產品類和股權類眾籌的快速發展，為了追求利益最大化，不少P2P平臺脫離了信息中介的定位而參與到借貸過程或成為線下金融機構或企業的融資渠道，股權類眾籌則存在平臺經營模式混亂、股東權益難以保障等問題，亟須建立起與各類眾籌模式相對應的行業監管制度和經營規范，明確網絡眾籌平臺的“信息中介”性質和相應經營范圍。

3.2 實行對口監管和資金托管機制

央行之前已給出對于互聯網金融活動的監管意向，即按業務性質分部門監管。因此，需盡快明確監管對口機構，銀監會負責監管債券類眾籌平臺，證監會負責監管股權類眾籌平臺，工商及相關行政機構、互聯網行業協會聯合監管產品服務類和公益類眾籌。同時，為降低道德風險，融資方或平臺需在銀行開設托管賬戶，出資者的資金直接進入特定托管賬戶，避免與平臺自有資金賬戶混淆產生資金挪用風險。

3.3 法律層面設置小額豁免與眾籌豁免條款

現行《證券法》框架下，股權眾籌要合法化只能走私募之路，這顯然違背了眾籌的本意，難以體現眾籌“多人、小額”的優勢。對此，有必要增設小額豁免制度及在現行《證券法》框架內設置股權眾籌豁免條款。首先，通過小額豁免條例可對發行人的籌資限額和投資者的投資限額做出相對合理的規定，從而將眾籌融資方違約所產生的資金損失風險保持在可控范圍；其次，在設立豁免核準條款或者采取注冊制的同時，也要規定必須披露的簡化信息，而不能完全不披露；最后，需明確眾籌豁免的一個必備條件是集資交易必須通過眾籌網站進行，禁止借線上之名進行線下集資的行為。

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