生態時代我國土地權利的正當性危機論略

蒲俊丞

案例：村民甲從A村承包了50畝林地種植某種經濟林木，承包期限為50年，該項土地權利記載于土地登記簿上。假設甲所種植的經濟林木會大量吸走地下水從而導致該區域水土結構破壞。案例中土地權利的行使成了生態環境破壞的原因。學界一般也認為，土地權利行使甚至濫用是土地生態環境問題的罪魁禍首。然而，將土地生態環境問題產生的主要原因僅僅歸結于土地權利行使已經不合時宜。土地權利行使是土地權利實現的途徑，土地權利內在規定性決定了土地權利的行使。“從法律的層面看, 環境資源問題的產生與控制莫不與資源的配置方式和主體的權利義務運行模式直接相關”[1](P91)。生態時代土地生態環境保護應立足于土地權利的生態環境友好性塑造。前例中，為預防水土結構破壞而僅僅對土地權利行使進行限制，難免會捉襟見肘，從根本上講應首先對甲擁有的土地權利進行生態環境友好性塑造。

為說明私法的目的，龐德曾提出了文明社會的五點法律假設[2](P54～55)。龐德的五點法律假設除了第二、第三點外其余三點均為權利設定了義務。第一點假設確立了“不對他人故意侵犯的義務”，這是“毋害他人”的道德義務在法律上的要求。對土地權利人而言，享有土地權利，并非可以為所欲為，而應承擔不損害他人的義務。第四點假設“那些采取某種行動的人將在行動中以應有的注意不給其他人造成不合理的損害的危險”是對權利人風險預防的要求；第五點假設“那些持有可能約束不住或可能逸出而造成損害的東西的人，將對他們加以約束或把他們置于適當的范圍內”是對權利人的減損要求。對土地權利而言，后兩點假設要求土地權利人承擔環境風險預防義務，謹慎行使權利，避免(通過生態環境破壞)給他人造成危害，在損害不可避免時應盡到減損義務。龐德的上述法律假設實際上對權利提出了系列義務，這些義務的核心是“不得損害他人”。在今天，任何權利都“不得損害他人”已成為權利正當性的共識性依據。當我們說每個人有財產權時, 我們的意思是指, 每個人獲得財產的方式以及使用財產的方式都不能違反“不得損害他人”這一最基本的道德規則[3](P11)。我國土地權利對土地生態環境的破壞損害了人們生存和發展的基礎，侵犯了當代人和后代人的基本權利，動搖了權利“不得損害他人”的正當性依據。土地生態環境危機表相背后隱藏了土地權利正當性危機。

在生態環境問題上，土地權利正當性危機揭示了其不為社會接受的一面。然而，土地權利調整土地資源的歸屬和利用，人類社會發展到今天，人們已經無法對其棄而不用。于是，“需要”與“不可接受”之間的矛盾便出現了：一方面人們“需要”不斷擴大對土地資源的占有和利用，以滿足人們對土地資源的巨大需求；另一方面人們也越來越“不可接受”土地權利，以避免其損害生態環境問題。為協調兩者沖突，必須對土地權利的正當性進行符合時代特征的解構和建構。

一、土地權利正當性危機根源之生態目的闕如

土地資源具有生態性。良好的生態環境既是人類生存的基礎也是土地財產價值的基礎。一塊風景優美的土地的財產價值明顯要大于同樣面積但被污染的土地的財產價值，甚至后者根本就不具有任何財產價值，而僅僅是一項需要投入巨資進行生態環境修復的負擔。土地權利的保障事項不應僅僅局限于土地上的財產利益，而將生態環境利益分割出去——這在倫理和技術上都是行不通的。土地資源的生態性表明：土地的財產利益依附于土地的生態環境利益，維持土地良好的生態環境不僅符合土地權利人的自身利益，也是一項基本的倫理道德要求，因為人類繁衍依賴于良好的生態環境。因此土地權利從一開始就負載了維持土地生態環境利益之目的。

土地資源具有稀缺性。這對依賴其生存和發展的人類來說的確是個不幸的事實。土地資源的稀缺性表明：任何人都有獲得土地資源的權利，它既屬于實在法上某個(些)具體的主體，也“屬于”尚未載入實在法權利主體清單的當代人和后代人；任何人都無權對土地資源進行絕對的、壟斷性的控制——這與他的財產狀況和社會地位無關。說某人擁有土地權利，其全部意義僅僅在于某人在某個時段對某個具體地塊擁有有限的利益。土地權利本身含有為他人管理土地資源的公共目的，保護生態環境只是其眾多公共目的中的一項。

土地資源的上述兩項基本屬性表明，土地權利應當具有生態環境保護目的。西方某些工業化國家自20世紀以來逐漸認識到私有權利的個人目標與公共目標協調的重要性。“私人產權應同時滿足個人與公共目的”[4]。“20世紀以來，英美法私人財產關系越來越多地注入了公共利益目標……維持人的基本生活需要以及保護環境和生態政策目標”[5](P222)。美國私有財產權利自20世紀以來越來越重視所有人擁有廣泛的自治權與公共利益的平衡。“事實上，從某種意義上來說，我們可以把財產法視為調和個體所有人與整個社會的各自不同的目標的手段。社會對于土地的自由轉讓、土地產權的穩定性、有效利用以及其他相關政策問題的關注，有時重于所有人的個人愿望”[6](P4)。

我國土地權利建立在公有制基礎上，與建立在私有制基礎上的西方土地權利相比更加注重土地上的公共利益。我國《憲法》第十條第五款規定，“一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地”。我國《民法通則》第八十條規定，國家所有的土地“使用單位有管理、保護、合理利用的義務”。我國《土地管理法》第一條規定，“合理利用土地，切實保護耕地，促進社會經濟的可持續發展”。我國《農村土地承包法》總則部分第八條規定了“土地資源可持續利用”的基本原則；第十七條規定了承包方“依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害”的義務。我國《草原法》、《森林法》等有關自然資源管理的行政立法中也設置了類似的土地生態環境保護內容。《物權法》立法過程中，學界對民法生態化、物權“綠化”等問題進行了討論[7]、[8]、[9]。《物權法》在一定程度上體現了學界的上述思想。如《物權法》第九十條規定“不動產權利人不得違反國家規定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質”，第一百二十條規定“用益物權人行使權利，應當遵守法律有關保護和合理開發利用資源的規定”，第一百四十條規定“建設用地使用權人應當合理利用土地”。有學者認為，我國物權法在制定過程中對環境保護予以了高度重視，在制度設計中融入了環境保護的先進理念和指導思想，使這部法律適應了法律發展的現代趨勢，而且充分反映了我國國情實際的要求[10](P9,12)。

總結上述立法，有以下特點：(1)從法律性質來看，有關土地生態環境保護主要是行政法律制度，民事法律中較少涉及生態環境保護；(2)從法律規范的生態環境保護的主體來看，最主要的義務主體是政府而較少涉及土地權利人；(3)從民事立法范圍來看，有限的生態環境保護規則主要針對的是耕地的開發利用活動，未對所有土地開發利用進行系統設計；(4)從設立生態環境保護義務的土地權利類型來看，主要見于土地用益物權而較少涉及土地所有權；(5)從立法設計的物權人生態環境保護義務的性質來看，主要是消極性規范，缺乏生態環境保護的積極性規范設計。上述特點說明：我國土地生態環境保護立法存在重行政管理輕權利義務配置，重利用權限制輕所有權規范，重農村土地權利規范輕城市土地權利規范，重土地權利行使限制輕土地權利生態化構造。概言之，“生態環境保護”尚未上升為我國土地權利的一項基本目的。

土地生態環境是當代人和后代人生存發展的基礎。在當代，人們對權利“不損害他人”的基本內涵有了新的認識，生態環境損害也被視為損害他人[11](P13)。土地權利應當與時俱進增設生態環境保護目的。

二、土地權利正當性危機根源之價值觀缺陷

土地權利價值觀應當符合時代要求。“財產權利服務于人類的價值，因符合這一價值而得到承認，并受這一價值的限制”*州訴沙克案(State v.Shack)，載《大西洋地區判例匯編》第2輯第277卷第372頁(新澤西州，1971年)。轉引自[美]約翰·G斯普蘭克林.美國財產法精解(第二版)[M].鐘書峰，譯.北京：北京大學出版社，2009.。我國正處于生態環境問題集中爆發時期，土地權利價值觀顯現出時代局限性。

1.土地權利公平價值觀的局限性

公平是現代法律制度的基本價值目標，“在許多情況下，人們往往把公平看作是法律制度的同義詞”[12](P86)。迄今為止，我國已經通過《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》、《農村土地承包法》、《物權法》等確立了中國特色的土地權利公平價值觀。然而，從生態環境保護的視角來看，土地權利尚存在環境公平價值觀的缺失問題。環境公平一般包括代內公平、代際公平和種際公平。土地是一種處于時空結構中的自然資源。從時間上看，土地是人類的遺產，人類世世代代依賴土地生存和發展，任何土地生態環境破壞必然會損害后代人的基本權利。從空間上看，土地與其他自然資源嵌合在一起共同構成生態系統，土地生態環境破壞必然會殃及整個生態系統。在任何時候, 每一代既是受后代委托而保管地球的保管人或受托人, 也是這種行為結果的受益人。這就賦予我們保護地球的責任, 以及某種利用地球的權利[13](P34)。因此，代際公平要求我們至少應該這樣理解土地權利的公平價值：任何人擁有土地權利，不僅意味著享有土地上的利益，還應承擔土地生態環境管理責任，兼顧未來權利人的利益。種際公平則將傳統公平從人類拓展到人與自然，其基本內涵是人類應當尊重大自然。把生命和自然生態系統作為與“人”一樣公正、公平對待的“主體”，同自然平等相處,崇尚簡樸的生活和有節制的物質消費,人類的需求不能超越地球生態系統的承載能力[14]。種際公平要求土地權利應當受到嚴格限制，尊重土地的自然規律，不得對土地權利進行過度利用，更不應造成土地生態環境破壞。

2.土地權利生態安全價值觀的缺失

安全是土地權利的重要價值，其本質上是指土地權利的財產安全。土地權利安全價值沒有考慮土地的生態安全，土地權利實現時造成了水土流失、土地荒漠化、耕地面積銳減、土壤污染等生態環境安全問題。當今社會，立法逐漸將生態安全思想置入傳統土地安全價值觀。“土地資源安全可理解為一個國家或地區的全部土地資源對其實現可持續發展所具有穩定的供給狀態和良好的保障能力”[15](P379)。2002年頒布的《俄羅斯聯邦環境保護法》第一條將“生態安全”界定為“使自然和人類重要切身利益免受經濟活動和其他活動、自然的和生產性的緊急狀況及其這些活動和狀況的后果可能產生不良影響的防護狀態”[16](P78)。2000年國務院發布的《全國生態環境保護綱要》將生態環境安全確立為環境保護的目標，2001年頒布的我國《防沙治沙法》首次將“生態安全”作為立法目的。其后，我國立法中以“可持續利用”、“永續利用”、“生態環境保護優先”、“生態安全”、“合理利用”等語詞表達了對生態安全價值的關注。從我國《物權法》內容來看，生態安全也有所體現，如《物權法》第九十條、第一百二十條之規定。

但正如前文所述，這些規定主要見于自然資源管理行政立法，其制度功能主要在于設定政府行政管理目標，而不是確立土地權利的生態安全價值觀。我國《物權法》仍然固守人類中心主義，其制度設計體現了人類中心主義的傳統安全價值觀，其關于生態安全的內容局限于具體制度而未上升到法的價值層面。因此，我國土地權利安全價值觀仍然缺乏生態安全觀念注塑，不利于土地生態環境保護。

3.土地權利效率價值觀的困境

效率是土地權利制度的重要價值目標。土地權利生態環境友好型要求土地權利人高效利用土地資源。我國《物權法》第一條確立了效率價值。然而，現實生活中我國土地資源浪費現象依然嚴重。耕地拋荒、宅基地閑置已成為我國嚴重的現實問題。土地資源浪費會增加土地的投入，加重土地生態環境的負擔，不利于生態環境保護。我國土地資源利用效率問題原因復雜。從土地權利視角來看，有三方面原因值得關注：一是我國土地權利未確立生態效率價值理念。“傳統法學中的效率(效益)主要是指經濟效率、社會效率和經濟效益、社會效益, 很少考慮環境(生態)效率和環境(生態)效益”[17](P4)。土地資源利用應當追求最少土地投入、最低生態環境負載下的最大經濟和社會效益。二是我國土地權利的公平價值對土地權利效率價值的約束。我國實行城鄉土地二元制，農村土地資源分配考慮了地域和身份關系。隨著大量農村人口向城市轉移，持有土地的農民已經出現了分化，土地對農民的意義也發生了分化。部分農民不再依靠土地謀生而外出務工甚至在城市定居，因而造成農村耕地、宅基地大量拋荒、閑置，造成極度稀缺的土地資源的極大浪費。土地權利應當適應社會發展需要逐步放開土地權利配置的地域和身份限制，以提高土地資源的利用效率。三是土地權利過度自由也會造成土地資源利用效率低下。學界一般認為，土地權利越自由土地利用效率越高，實際卻是過猶不及。根據現行法律制度的規定，農村土地的利用權利屬于承包經營權人，土地承包經營權人享有廣泛的土地資源利用自由；然而，土地承包經營權人可能會濫用法律賦予的土地利用自由而棄耕，這就是今天中國農村土地資源利用中突出的資源浪費問題。因此，為了提高土地資源的利用效率，土地權利的自由應受到限制。

三、土地權利正當性危機根源之生態保護義務殘缺

有學者認為，物權法應對環境問題挑戰，有兩種方案,即以公權限制私權的外部方案和將公法義務納入私權的內部方案。相比之下，內部方案功能效用顯著[1](P91)。我國《物權法》采用的方案可歸入外部限制。如前列舉，《物權法》體現生態環境保護理念的條文設計較為抽象，不能獨立發揮作用，需要依托自然資源行政管理立法。結合前文分析可見，我國土地權利有關生態環境保護立法存在兩大偏好：一是偏好土地權利外部限制，將土地權利人的生態環境保護義務主要規定于行政立法而不是民事立法；二是偏好土地權利消極義務設計，未能合理設置土地權利人的生態環境保護積極義務，弱化了土地權利人生態環境保護責任。

第一個偏好使土地生態環境保護回到行政干預。為了生態環境保護，政府通常以公共利益的名義對土地資源的開發利用進行干預。生態環境保護的行政干預的實效建立在政府運行良好的基礎上。經驗證明，實際情況并非如此，政府因為信息不對稱、環保監管能力不足等原因而無法很好地保護生態環境。第二個偏好使土地權利人在生態環境保護中處于消極地位，是政府生態環境的管理對象。他們為了使經濟利益最大化往往鋌而走險損害生態環境。《物權法》未能引導土地權利人從經濟人向生態人的轉變，不能調動土地權利人主動保護生態環境的積極性，土地權利上僅有的一點“綠”也無法獨立發揮作用。

人為土地生態環境問題的土地權利根源表明，預防生態環境問題應當以化解土地權利的正當性危機為邏輯起點，立足土地權利的生態環境友好型再造。為此，應當相信土地權利人并為其設置合理的生態環境保護積極義務，使其從土地生態環境破壞者演變為土地生態環境保護者。如此，土地權利可在生態時代重獲正當性。

四、生態時代土地權利正當性危機的自我救贖路徑

本世紀以來，我國越來越多的學者認識到所有權向生態環境友好型轉變的重要意義，在民法生態化、物權綠化等主張方面提出了所有權的生態環境保護目的。“可持續發展戰略如果不能在物權法中得到貫徹，無異于紙上談兵”[18](P53)。“如何有效率地利用資源，并防止生態環境的破壞，也已經成為直接調整、規范物的歸屬和利用的物權法的重要使命”[19](P9)。這為化解我國土地權利的正當性危機提供了理論條件。今天，我們已經進入生態文明時代。中共十七大報告中第一次明確提出生態文明建設，十八大報告以獨立篇章系統提出了今后5年大力推進生態文明建設的總體要求，并提出了節約優先、保護優先、自然恢復為主的方針。“生態文明的目標是環境正義與公平，包括人與人之間的代內公平、代際公平、區域公平和人與自然之間的種際公平”[20](P73)。因此，生態文明建設為化解我國土地權利的正當性危機提供了更加有利的社會條件。

1.賦予土地權利生態環境保護目的

為保護生態環境，世界上一些國家和地區在土地權利中加入了生態環境保護目的，并設計了具體制度。日本1947年修訂的民法典在其第一條增設了“私權應服從公共福利”，其第二百七十一條還規定，永佃權人，不得對土地施加可致永久損害的變更[21](P50)。《俄羅斯聯邦民法典》第二百八十五條規定，“如果土地的使用嚴重違反土地立法規定合理使用土地的規則，其中包括不按土地的專項用途使用土地或土地的使用導致嚴重降低農用土地的肥力或使生態環境嚴重惡化，則可以沒收土地所有權人的土地”[22](P135)。2010年修正公布的臺灣地區《民法物權編》在用益物權部分增設了農育權，以回應土地生態環境保護之時代要求，其第八百五十條之六規定，“農育權人應依設定之目的及定之方法，為土地之使用收益；未約定使用方法者，應依土地性質為之，并均應保持其生產力或得永續利用”。臺灣地區“法務部”在其修正理由中申明，“土地是人類生存之重要自然資源，農育權本即以土地之農業生產或土地保育為其內容，故一方面應物盡其用，他方面應維護土地之本質，保持其生產力，俾得永續利用，為謀兩者間之平衡，爰增訂第一項”[23](P1358)。

我國土地權利建立在公有制基礎上，具有公益保護目的。生態時代土地權利應當順應時代要求，以“人類中心主義和生態中心主義的協調”為指導思想，在土地權利的公共利益目的中加入生態環境保護目的，并將其貫穿于土地權利的價值、基本制度，協調土地權利的財產利益與生態環境利益的沖突，使土地權利真正變成綠油油的權利。

2.土地權利價值的生態環境友好型注塑

土地權利價值應當與時俱進將生態環境保護理念納入其中，這是土地權利回應生態時代土地生態環境問題的必然要求。“為了實現美國財產法的目的，在現代美國財產法理念的變遷過程中，已充分認識到，環保價值和傳統財產權利的適應協調是最重要的”[24](P394)。生態時代土地權利價值演變的首要任務是使土地權利人從“生態環境損害者”變成“生態環境的保護者”，使土地權利具有生態環境友好型。

從公平價值來看，土地權利應將公平觀念從當代人向后代人和大地延伸，構建代內公平、代際公平和種際公平三位一體的公平價值體系。我國土地權利立法應明確規定，土地權利人應當尊重土地的自然規律，維持土地生態環境質量，在土地上有所為有所不為，不得造成土地永久性損害。

從安全價值來看，我國土地權利應當在傳統的財產安全價值中增加生態安全觀念。我國土地權利安全價值應當吸收生態環境保護優先、用養結合和可持續利用的理念，明確土地權利人管理土地的責任，將“維持土地生態環境”作為土地權利人最低限度的生態義務。

從效率價值來看，我國土地權利應當在“物盡其用”價值的基礎上進一步確立高效利用理念，并引入生態效率理念。針對我國農村土地拋荒、低效利用等違反效率價值的現實問題，我國應盡快建立農民土地退出制度，健全土地消極利用的法律責任，建立土地資源高效利用的激勵和扶持制度。城市土地使用權取得時應當通過“國有土地使用權轉讓合同”明確土地使用權人高效利用土地的具體要求和違約責任，使高效利用土地成為土地權利人的一項基本民事義務。

3.健全土地權利人的生態環境保護義務

為維持人與土地資源的平衡關系,“需要建立生態主義的民法理論, 把‘節約資源、保護環境’界定為所有權本身的義務”[25](P99)。

(1)改變過度倚重行政立法從外部限制土地權利的做法，增加民事立法中土地權利人的生態環境保護義務，借助“所有權負有義務”理論，通過對“義務”的擴大解釋，將生態環境保護義務納入其中。

(2)對土地權利所負之“義務”做出符合生態時代環境保護要求的注解，修復土地權利的邊界；增設土地所有人的生態環境保護義務，如對土地利用人開發利用活動的監督義務，對土地利用人破壞生態環境的制止義務，對嚴重破壞、浪費土地的收回義務等，彌補我國公有制下土地所有權人生態環境保護義務缺失的問題。

(3)在土地權利人消極和積極的生態環境保護義務的基礎上，明確土地權利人分擔生態環境的管理責任，矯正土地權利人生態環境保護積極義務缺失問題，提高土地權利人主動保護生態環境的責任。

沒有人會否認政府是生態環境保護最重要的主體，也沒有人會承認政府是生態環境保護唯一的主體。學界公認，生態環境問題是市場失靈的結果，但政府在生態環境管理中的表現也不能讓人滿意，在政府之外尋找出路的努力早就開始了。美國從上個世紀80年代以來，“管制由于其無效、無能與不民主而遭遇四面楚歌”。“在環境與衛生安全管制領域，以合意為基礎的決定以及‘合作管制’實驗似乎越來越普遍”。自1982年到1997年，“美國行政機關發起了67項協商制定規則活動，做出了35項規則，其中美國環保署就制定了12項協商性規則”[26](P9,49～50,53)。土地權利人能否從生態環境破壞者變成生態環境保護中政府的合作者呢？

傳統理論認為，土地權利自利之外的社會和生態環境利益不能通過私權制度來解決，應通過政府干預來實現。“在一個重要的問題上，即通過個人的自利行動來增進公益，經濟學家們對這種可能性顯得非常悲觀”[27](P6)。傳統理論對權利的自利性作了過度解釋，忽視了權利的互惠和合作精神。“經濟學家低估了個體之間協調他們的行為來解決共同難題的能力：對自發秩序的可能性持有過分悲觀的態度”[27](P7)。當土地權利化解了正當性危機而具有生態環境友好性后，土地權利完全可以對資源環境保護做出自己的貢獻。因此，土地權利生態危機的修復與土地生態環境治理契合，土地權利正當性的自我救贖本質上也是土地生態環境治理。從這里從發，土地權利人可以從生態環境破壞者變為生態環境保護者，從單純的政府生態環境管理對象變為政府環境管理的合作者。我們應當對土地權利報以更多的期望，開啟土地生態環境合作治理之路。