再論不確定法律概念之司法審查

摘 要：不確定法律概念往往成為行政訴訟爭議的焦點。實踐中，法院消極審查可能導致行政訴訟目的難以實現，積極審查又可能干涉行政權的行使。然而，國內學者的觀點——不確定法律概念可分為經驗概念和價值概念，對于經驗概念，法院可以進行嚴格審查；對于價值概念，法院應給予高度的尊重——在司法權與行政權地位明顯失衡的現狀下以及在實現行政訴訟目的和司法最終裁決原則的要求下，已經明顯“站不住腳”了。本文通過對第103號行政審判指導案例的分析，認為應確立對所有不確定法律概念都可進行司法審查的原則，在此前提下依據對不確定法律概念進行的重新分類再確定相應的司法審查程度和司法審查標準。

關 鍵 詞：不確定法律概念；經驗概念；價值概念；司法審查

中圖分類號：D926.4 文獻標識碼：A 文章編號：1007-8207（2014）02-0092-06

收稿日期：2013-10-28

作者簡介：房旭（1989—），男，安徽長豐人，浙江工商大學法學院2012級碩士研究生，研究方向為憲法學與行政法學。

一、不確定法律概念之相關理論

不確定法律概念雖然存在民法、刑法等部門法律領域，但行政法中采用不確定法律概念最為普遍。[1]即使是法治非常發達的國家也無法避免法律條文中存在著大量的不確定法律概念。筆者認為，法律條文中使用不確定法律概念既是一種立法技術又是法律局限性的表現。一方面，因為法律的修改要滯后于社會的發展變化，為了能更好地發揮法律的規范作用，所以就必須要求法律語言具有一定的模糊性、抽象性，以便能將立法時未出現的新情況攝入法律中。這樣就不會導致隨著社會的發展變化而頻繁出現法律的“真空地帶”。因此，不確定法律概念應運而生。另一方面，正是由于大量不確定法律概念的使用，導致許多法律規范規定的模糊、抽象，不具有可操作性。

不確定法律概念作為專門的法學課題是由奧地利法學家特茨納針對行政法上行政機關的自由裁量權問題提出的，其最先將“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不確定概念視為法律概念。而對于不確定法律概念的研究，則以德國行政法學家的研究最為精到和透徹。

（一）概念

所謂的行政法上不確定法律概念，我國臺灣學者翁岳生認為：“不確定法律概念是指未明確表示而具有流動特征之法律概念，此種不確定法律概念，多見于法規之構成要件層面，亦有見于法規之法律效果層面。”陳清秀也認為：“不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念，其包含一個確定的概念核心以及一個多多少少廣泛不清的概念外圍。此種不明確的概念，多見于法規之構成要件層面，亦有見于法規之效果層面。[2]（p225）在應用時需要執法者通過價值補充予以具體化。德國學者恩吉施甚至認為，“我們把‘不確定的概念理解成一個其內容和范圍極其不確定的概念”。[3]

（二）不確定法律概念與行政裁量

不確定法律概念與裁量是否應予區別，學說上不無爭議，就此有質的區別說、量的區別說以及無區別說三種。

⒈質的區別說。德國通說概采質的區別說，認為行政裁量系對產生法律效果的選擇、裁量之各種選擇皆屬合法（僅發生適當與否的問題）、行政法院以不審查為原則，裁量瑕疵則屬應受審查之例外情形。反之，不確定法律概念系存在于構成要件事實（法律要件）之中，雖有多種解釋或判斷之可能，但只有一種系屬正確，行政法院以審查為原則，但屬于行政機關之判斷余地者（判斷余地，又稱最后決定權，理論由德國學者巴霍夫首先（1955）提出。他認為，行政機關通過適用不確定法律概念獲得了一種判斷余地，即獨立的、法院不能審查的權衡領域或判斷領域；行政法院必須接受在該領域內作出的行政界定，只能審查該領域的界限是否得到遵守，[4]（p122-123）則尊重其判斷。[5]（p249-277）

⒉量的區別說。另有學者認為，裁量與不確定法律概念均屬立法者欲授權行政機關于適用法律時，有自行判斷之余地。在依法行政原則之支配下，行政機關之判斷，均不可恣意行使，否則皆無法免于法院之審查。因此，學者有主張“量的區別說”，認為在適用不確定概念時，行政機關所受法院之監督，或許較依據授權裁量之規定時為嚴格，如此而已，故兩者并無本質上之差異，僅屬量的或程度上不同。[6]（p249-277）

⒊無區別說。惟日本通說則承認構成要件之裁量，似否定不確定法律概念與裁量之區別。臺灣地區實務上，行政法院亦有判決將不確定法律概念之適用，認為系屬行政裁量權的情形。[7]（p249-277）

（三）行政訴訟中的不確定法律概念

在行政訴訟中，不確定法律概念往往成為爭議的焦點。①在行政執法過程中，為了實現行政目標，行政機關必須對行政法中的不確定法律概念進行具體化。我國臺灣學者楊仁壽指出，不確定法律概念或概括條款本身極為抽象，須于具體的個案中予以價值判斷，使之具體化，而后其法律功能就能充分發揮。[8]（p131）但是，這一具體化的過程又具有很大的主觀性而且缺乏必要的規則進行規范，因此容易導致行政機關濫用具體化的權力侵害行政相對人的合法權益。當行政相對人對此提起行政訴訟的時候，法院將依法對行政機關具體化不確定法律概念的行為進行審查。這就是本文要討論的主題——不確定法律概念具體化的司法審查。

眾所周知，監督行政機關依法行使職權是行政訴訟目的之一。但是，司法權在監督行政權的過程中也要保持司法權與行政權之間的平衡，否則，要么審查力度欠缺，行政訴訟目的難以實現；要么審查力度過大，造成司法權的濫用。如果以司法權濫用的代價來遏制行政權的濫用，這也是得不償失的。就行政機關對不確定法律概念進行具體化而言，在行政訴訟中，法院是審查還是尊重行政機關的意見？如果審查，是全部都審查還是有選擇性地審查？在審查的過程中，法院到底應該以什么樣的標準進行審查？這些問題一直是理論界爭議的焦點，也是研究不確定法律概念之司法審查必須認真對待的問題。

對此，我國理論界的通說[9]是將不確定法律概念分為經驗概念（敘述概念）和價值概念（規范概念或者需要填補價值的概念），兩者最核心的區別在于兩者的闡明方式（具體化手段）不同、存在狀態不同：前者根據單純之知覺或特定之經驗（包括一般人的生活經驗和專家的知識經驗）即可被理解，其涉及可感覺的或可體驗的客體；后者必須藉助適法者的評價態度、價值衡量方能認識其意，且不存在可感知的客體。

我們也可以從行政行為具體過程的角度來認識不確定法律概念。關于做出行政行為的過程，德國學者哈特穆特·毛雷爾認為，法律規范具有兩個層面的內容： 一是事實要件，二是法律后果。一旦具備事實要件就會產生法律后果。筆者認為，法律適用依次包括四個階段：⑴調查和認定案件事實：發生了哪些事實，存在哪些證據？⑵解釋和確定法定事實要件的內容：法定事實要件具體包括哪些內容？⑶涵攝：案件事實與是否符合法定要件？⑷確定法律后果：如何處理？[10]（p122-123）翁岳生認為，法律在個案中的適用，系行政機關將具體事件適用到法律上最后作出一個決定出來的過程，包括確定事實、解釋法律、涵攝過程、決定法律效果四個部分。[11]（p94）大多學者認為，行政機關的“裁量余地”僅存在于涵攝事實于價值概念的情形，行政機關對經驗概念不存在最終決定權。例如德國學者福斯德霍夫、瑞德等人均認為，適用價值概念時并非僅有唯一的正確答案，行政機關的最終決定權僅存在于將事實涵攝于價值概念的過程中，至于事實確定和價值概念的解釋法院可全面審查；但當涵攝事實于經驗概念時，理論上只有一個正確的答案，在此行政機關無最終決定權。[12]（p72）我國學者認為，對于經驗概念，行政機關一般不享有最終的決定權，但行政機關對價值概念的具體化結論則應得到司法機關的高度尊重。[13]

域外亦有學者認為，基于保障人民行政訴訟權的意旨，原則上法院可以對不確定法律概念從事實和法律層面進行全面審查，而不受任何限制。[14]（p249-277）但是，在例外情形，行政機關就其行政決定享有判斷余地（或最后決定權），行政法院對其審查范圍即受限制。承認此種判斷余地之根據有兩種：一是從“事物本質”出發，根據不確定法律概念的性質或者其行政決定之特殊性觀點導出，二是從實體法角度，根據實體法規之意旨承認判斷余地。具體的判斷余地類型有不可代替的決定、由獨立的專家及委員會作成的評價決定、預測決定、計劃的決定、高度專業技術性及政策性決定、涉及地方自治事項之不確定法律概念等。對于這些事項，法院僅能進行程序性、形式性審查而不能進行實質性審查。

（四）對我國學者觀點的反思

由此可以看出，我國理論界更傾向強調在不確定法律概念的司法審查中對行政機關自由意志的尊重和對司法審查權的限制。這主要體現在對價值概念具體化結論的高度尊重上。但是，首先，就我國的現狀來說，司法權與行政權的地位存在明顯的失衡，即行政權強大、司法權弱小，這已是眾所周知的現象。如果再對行政訴訟中司法審查權限加以限制，那么司法權與行政權之間的這種失衡現象就會愈演愈烈。其次，實現行政訴訟目的也要求在行政訴訟中擴大司法審查權限。從我國《行政訴訟法》條文來看，保障行政相對人的合法權益、規范行政機關依法行使職權是我國行政訴訟的目的。只有法院享有充分的司法審查權才能對具體行政行為合法與否進行判斷，最終才能實現行政訴訟的目的。最后，對價值概念具體化結論一味地高度尊重也不符合司法最終裁決原則的要求。對爭議或者糾紛的解決必須本著公正的原則進行，為了保證裁決的公正性，裁決者必須具有獨立性、中立性，而法院正符合這一要求。因此，原則上所有的爭議最終都應由法院來裁決。正如德國學者Erichsen所說：“依據行政與司法關系之憲法上觀點，最后決定權限原則上應歸屬于司法權”。[15]（p249-277）對價值概念具體化結論的高度尊重卻違反了這一原則。

從這些角度來考量，國內學者的觀點似乎已經“站不住腳”了。因此，確立一種新的理論以解決當下“不確定法律概念與司法審查”之間的緊張關系則是當務之急。筆者認為，第103號行政審判指導案例（以下簡稱指導案例103號）的發布是解決上述問題的一個契機和立足點。

二、指導案例103號的案情、裁判要旨、主要功能

（一）案情

2000年12月11日，儋州市工商行政管理局注銷了海南儋州華僑住宅開發建設公司的法人資格。2002年6月21日，儋州市工商行政管理局決定撤銷海南儋州華僑住宅開發建設公司的注銷登記，恢復“海南儋州華僑住宅開發建設公司”的法人資格，并于2002年9月11日在儋州報上對該通知進行公告。原告陳其建系海南儋州華僑住宅開發建設公司的法定代表人，其認為儋州市工商行政管理局撤銷注銷登記的決定侵犯了其合法權益，于2002年9月11日向儋州市人民政府提出行政復議申請。同日，儋州市人民政府受理了原告的行政復議申請。儋州市工商行政管理局提出行政復議管轄權異議后，儋州市人民政府向海南省法制辦請示，因海南省法制辦一直未作出批復，儋州市人民政府于2002年11月26日向原告作出《行政復議中止通知書》：決定中止原告提出的行政復議。[16]

2010年2月28日，原告向儋州市人民政府申請恢復本案行政復議審理，依法作出行政復議決定。2010年3月1日，儋州市人民政府恢復了對原告行政復議申請的審理，并告知原告：儋州市工商行政管理局是省工商行政管理局垂直領導的行政機關，根據相關法律的規定，建議原告收回材料，直接向海南省工商行政管理局申請復議，并注明：自提出行政復議申請之日起至收到本告知書之日止的時間，不計入法定申請期限。2010年3月9日，原告向被告海南省工商行政管理局提起行政復議申請，請求依法撤銷儋州市工商行政管理局作出的《關于撤銷海南儋州華僑住宅開發建設公司注銷登記的通知》。2010年3月12日，被告對原告作出《不予受理行政復議申請決定書》。認為原告提出的行政復議申請已超過法定申請期限，根據《中華人民共和國行政復議法》第9條、第17條的規定，決定不予受理原告提出的行政復議申請。原告對該決定書不服，遂于2010年3月19日向法院提起行政訴訟。[17]

（二）裁判要旨

本案的爭議焦點在于原告向被告申請行政復議的期限是否已過，也就是說由于儋州市人民政府怠于履行職責耽誤原告申請行政復議是否屬于法律所規定的其他正當理由。對此，被告認為，在儋州市人民政府中止行政復議期間由于相關法律的頒布實施，行政復議管轄權的問題已經解決，所以，原告在2010年才向被告申請行政復議已經遠遠超過了法定期限。[18]

審理法院認為，原告向儋州市人民政府提起行政復議申請之日起算行政復議時效中斷。導致原告超過期限申請行政復議的原因是儋州市人民政府怠于履行職責，這是原告意志以外的、非其能力所能控制的。因此，這種情況應該屬于《行政復議法》第9條第2款所規定的“其他正當理由”，原告仍然有權向被告申請行政復議。[19]所以，在沒有司法解釋予以明確的情況下，對于“其他正當理由”的界定應從保護公民、法人或者其他組織的合法權益這一立法原則出發，對因行政機關的過錯造成申請人復議申請期限超時的，應認定屬于《行政復議法》第9條規定的“其他正當理由”。[20]

（三）主要功能

在指導案例103號中，法院對行政機關具體化價值概念進行了審查，其所涉及到的不確定法律概念是“其他正當理由”。對此，海南省工商局認為，由于儋州市人民政府的過錯導致原告超過法定期限申請行政復議不屬于“其他正當理由”，而法院則認為這屬于“其他正當理由”，并由此確定了一項指導審判的規則：由于行政機關的過錯導致申請人申請復議期限耽擱的屬于“其他正當理由”。另外，法院在對“其他正當理由”具體化的結論進行審查時遵循這一思路：原告沒有過錯就不應該承擔非由于他自己的過錯所導致的不利后果，否則不符合《行政復議法》的立法原則。

首先，該案為法院審查行政機關具體化不確定法律概念的結論提供了應考量的因素。由前述可知，不確定法律概念的使用是一種必然結果。在該案中，海南省工商局具體化“其他正當理由”的結果明顯違反保護公民、法人或者其他組織的合法權益這一《行政復議法》的立法原則。因為原告并非專業法律人士，不會知道何時頒布什么法律、該法律能解決什么問題，而儋州市人民政府有專業的法律部門可以解決復議管轄權的問題，但卻一直怠于履行職責。因此，讓原告承擔由于儋州市人民政府的過錯所造成的不利后果就不利于保護公民、法人和其他組織的合法權益。另外，導致原告超過期限申請行政復議的原因是原告意志以外的、非原告能力所能控制的，如果還讓原告承擔不得申請行政復議的后果，著實不符合法規文意和立法目的、法律的精神。因此，法院在對不確定法律概念進行司法審查時應考慮立法原則。

其次，法院對“價值概念”進行了實質性審查。國內學者認為，法院對價值概念應給予高度尊重。筆者認為，所謂的高度尊重表現在兩個方面，一是不審查，二是不進行實質性的審查，僅僅進行程序性的、形式性的審查。在該案中，“其他正當理由”明顯屬于價值概念。但是，行政機關具體化的結論明顯不符合立法原則。在這種情況下，法院對此進行了實質性的審查。指導案例103號有明顯的擴大法院對不確定法律概念的司法審查范圍的趨勢，也為不確定法律概念司法審查規則的重構奠定了基礎。

三、指導案例103號的法理分析

深究可知，指導案例103號涉及的是司法權和行政權界限的問題，權力分立、獨立行使是法治的基本原則；為了防止權力濫用，不同權力之間相互監督、制約是必要的。我國《憲法》明確將行政權和司法權授予不同機關行使，同時，《行政訴訟法》也規定了法院通過行政訴訟來監督行政機關依法行使職權。但問題的關鍵是法院如何通過行政訴訟恰當地監督行政機關依法行使職權，真正實現行政權與司法權的平衡。

眾所周知，依法行政是行政法的一項基本原則，它要求行政權的行使要有法律依據。但是，因為法律本身固有的缺陷，導致法律不可能對行政權的行使做出具體詳細的規定，這給行政機關濫用自由裁量權留下了一定的空間。同時，行政機關具有一定的自由裁量權也是為了適應不斷變化發展的社會需要。對不確定法律概念進行具體化就是行政機關行使裁量權（法律要件裁量）的表現形式之一。權力容易被濫用，這是一條萬古不易的經驗。如果不對行政機關的自由裁量權進行限制，行政機關必然會濫用自由裁量權。基于此，法院對行政機關行使自由裁量權的行為也可以進行審查。反之，如果法院不加區分地對全部行為進行審查，沒有明確的審查標準，則會導致法院濫用司法審查權，干涉行政機關行使職權。

因此，就指導案例103號來說，首先，它有利于合理地確定司法權和行政權的界限。正如筆者在前文所述，在司法權和行政權的地位明顯失衡的現狀下、實現行政訴訟目的的要求下和司法最終裁決原則的要求下，國內學者的“司法審查與不確定法律概念”關系的觀點已經“站不住腳”了，擴大法院對不確定法律概念的司法審查權限成了一項迫切需要。然而，指導案例第103號正是適應了這種需要即法院實質性地審查行政機關對價值概念進行具體化的結論。只有這樣，才能矯正司法權與行政權的明顯失衡，實現行政訴訟的目的，適合司法最終裁決的要求。其次，確定法院審查的標準。即法院如何進行審查、依據什么標準進行審查的問題。一味地擴大司法審查權限而不對司法審查權的行使進行規范就可能會導致司法權的濫用。為司法審查權的行使確定恰當的標準，不僅可以發揮行政訴訟監督行政權依法行使的功能，也規范了司法權自身的行使，從而真正實現了司法權和行政權的平衡。在指導案例103號中，法院審查采用的標準就是具體化的結論是否符合《行政復議法》的立法原則。

四、不確定法律概念之司法審查的規則重構

構建不確定法律概念司法審查的規則是確保司法權和行政權平衡的必要途徑。只有在這一規則的指導下，司法權才能在自身規范行使的前提下監督行政機關依法行使職權。在國內學者有關不確定法律概念具體化的觀點已經明顯“站不住腳”的背景下，重構不確定法律概念司法審查的規則實屬必要。立足于指導案例第103號的考察，筆者認為，這一規則應包括司法審查的范圍和司法審查的標準。

（一）司法審查的范圍

不確定法律概念具體化的司法審查的范圍具有重要意義。如前所述，主流觀點是將不確定法律概念分為“經驗概念”和“價值概念”。對所有經驗概念的具體化都可以進行司法審查而對價值概念的具體化應給予高度地尊重。但是，筆者認為，這種主流觀點加劇了司法權與行政權在現實中的明顯失衡現狀、不利于行政訴訟目的的實現、不符合司法最終裁決的要求。因此，必須對不確定法律概念具體化的司法審查范圍進行重新確定。指導案例第103號的發布為這一問題的解決提供了契機和立足點。

首先，應在主觀意識領域和客觀實踐操作領域都確立對所有的不確定法律概念進行司法審查的原則。從行政機關的角度來說，這一原則會反作用于行政機關，督促其規范行使自由裁量權。從司法權與行政權地位明顯不平衡的現狀來說，適當地擴大司法審查權限有利于對這種不平衡的矯正，促進權力之間的相互制約與平衡。從行政訴訟目的實現的角度來說，擴大司法審查權限更有利于法院充分行使其職權以致有利于行政訴訟目的的實現。從司法最終裁決原則的角度來看，這一原則迎合了司法最終裁決原則的要求。

其次，應該在對不確定法律概念進行重新分類的基礎上對司法審查的強度進行區別。學界的主流觀點是將不確定法律概念分為經驗概念和價值概念，但筆者認為這種分類過于籠統，不足以對不確定法律概念進行類型化以及不利于司法審查規則的確立。這主要體現在價值概念太過模糊，像“正當理由”、“公共利益”與“考核合格”、“符合條件”等都是價值概念。但是在司法審查的過程中，法院可以對前兩者進行充分地、實質性地審查，如在指導案例第103號中，法院對不確定法律概念的審查。然而，法院對后兩者則不能進行如此程度的審查，否則就會干涉行政權的行使，造成司法權的濫用。因此，可將價值概念再進一步細分為依一般性知識進行具體化的價值概念和依特殊知識經驗進行具體化的價值概念（前者如正當理由、公共利益等；后者如考試合格、符合資格等），后者也就是德國所謂的裁量余地領域。對經驗概念和依一般性知識進行具體化的價值概念可進行完全地、實質性地審查，對依特殊知識經驗進行具體化的價值概念僅進行部分地、程序性地審查。

（二）司法審查的標準

確定了司法審查的范圍還不能實現司法權和行政權的平衡，因為法院并沒有明確的司法審查標準，這不利于規范司法權的行使。因此，確立不確定法律概念具體化的司法審查標準同樣具有重要意義。對此，筆者認為也可以在對不確定法律概念進行重新分類的基礎上來確定司法審查的標準。具體如下：

首先，經驗概念具體化的結論應該符合一般的經驗法則。由于經驗概念本身固有的屬性，它一般涉及可感知客體，對于正常且理智的人來說，憑借其生活經驗就可對其具體化結論的正確與否作出判斷。因此，在對經驗概念進行司法審查的過程中，主要看其具體化結論是否符合一般經驗法則。

其次，對依一般性知識進行具體化的價值概念進行司法審查，要看具體化的結論是否符合立法原則和目的。這也是指導案例103號所確立的規則。依一般性知識進行具體化的價值概念是價值概念的一種，對它的具體化需要依據一般性的知識（往往是正義感或者普遍的道義訴求），也正因為對它的具體化依據的是一般性知識。所以對于具有理性和一般知識的不同主體的具體化結論應大致趨于一致，這種一致性表現在具體化結論是否符合立法原則和目的。一般來說，立法原則和目的又是符合正義和普遍的道義訴求的。

最后，對依特殊知識經驗進行具體化的價值概念進行司法審查時，應從程序、形式方面來進行審查，例如有沒有程序違法、考慮了不相關因素、漏考慮了相關因素等等。之所以確立這樣的審查規則是因為概念本身的特殊性，即只能依據特殊知識和經驗才能進行具體化。因此，讓不具有特殊知識和經驗的法院來對此進行實質性的審查不僅不能保證最終結果的正確性而且逾越了行政權與司法權的界限。然而，從程序、形式方面來對其進行審查可以排除具體化結論形成過程中的障礙，通過對這些障礙的排除來實現具體化結論的正確性。

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（責任編輯：徐 虹）