上海自貿區設立與變法模式思考

傅蔚岡+蔣紅珍

內容摘要：以全國人大常委會授權國務院決定在上海自貿區“暫停法律實施”的方式存在合法性質疑。從授權主體看，全國人大常委會既沒有該項授權的法律依據；同時，自身已有的立法權限，也不具備“暫停法律實施”的解釋空間。從被授權主體看，國務院能否在法律已經制定的前提下，創設屬于“法律保留事項”的權限，存在疑問；從上海自貿區批準成立主體的角度看，也缺乏創設針對特定區域就現行法律“豁免適用”的正當性依據。在國務院與上海自貿區之間的次級授權關系看，“暫停法律實施”的預設觸及禁止性規范，存在行政僭越法律的風險；現行“負面清單”制度的實施，也顯見在決定主體、排除事項和程度上的不確定性。從變法模式角度思考，未來自貿區的合法性基礎需要進一步的改進。

關鍵詞：自貿區 變法模式 授權 負面清單

一、問題的提出

近半年來，“中國（上海）自由貿易試驗區”（以下簡稱“上海自貿區”）的概念，可謂響徹全國，成為承載了啟動中國新一輪改革開放的引擎和航標。迄今為止，關于上海自貿區主體資格設立和權限批準程序，主要涉及三個環節：一是，《中國（上海）自由貿易區總體方案》（以下簡稱《總體方案》）經國務院常務會議討論通過；第二，國務院向全國人大常委會提交《關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區等國務院決定的試驗區內暫時停止實施有關法律規定的決定（草案）》；第三，十二屆全國人大常委會第四次會議作出《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》（以下簡稱《授權決定》），授權國務院在上海自貿區暫時調整有關法律規定的行政審批；繼而，上海自貿區正式掛牌開張。由此，就上海自貿區目前的法律地位而言，第一，它的批準設立主體是國務院；第二，其權限受到全國人大常委會的授權，準予“暫時停止”或“暫時調整”法律實施。這樣，上海自貿區內涉及到一系列關于金融、海關、稅收、外貿等相關政策和措施，享有對現行有效的法律規定“豁免適用”的特權。

雖然從全國人大常委會授權決定的表述看，將原來國務院提交審議文件中的“暫時停止實施有關法律規定”的用詞，改為更為抽象的“暫時調整有關法律規定”，但就實質而言，兩者并沒有顯著區別。國務院議案“暫時停止實施有關法律規定”，是為了“自貿區內取消部分外商投資企業設立變更審批、允許外商投資拍賣企業從事文物拍賣業務等12項開放措施……故按照法律程序，提請全國人大常委會授權國務院在上海自貿區等國務院決定的自貿區內暫停實施有關法律規定，時間為3年。” 〔1 〕而全國人大常委會通過的授權決定，則清晰指出“上述行政審批的調整在三年內試行，對實踐證明可行的，應當修改完善有關法律；對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規定”。〔2 〕

可見，全國人大常委會就國務院提交的“暫停有關法律實施”的授權申請，實際上全盤保留涉及對《外資企業法》、〔3 〕《中外合資經營企業法》、〔4 〕《中外合作經營企業法》 〔5 〕這三部法律關于11項審批事項的暫停實施；唯一沒有授權的是對涉及《文物保護法》禁止設立中外合資、中外合作和外商獨資的經營文物拍賣的拍賣企業的規定。〔6 〕這樣，實際上圍繞著“暫停法律實施”為前提開展行政審批制度的改革，成為上海自貿區建設的重心。然而，在這樣一項涉及重大國家戰略調整的改革舉措，已然在上海落地生根、并極有可能朝向全國進行制度復制的前提下，有必要認真思考全國人大常委會授權國務院決定在上海自貿區“暫停法律實施”的做法本身是否具有合法性。這可能構成未來制度完善的基礎。

二、授權主體：全國人大常委會獲取授權主體資格的合法性

全國人大常委會自身是否具有授權國務院在自貿區“暫停法律實施”的權限？這一問題首先涉及授權主體的合法性問題。一般而言，授權主體是否具有授權權限，有兩種解釋路徑。

（一）就特定授權本身存在明確的法律依據。在民主主義和規則主義的基礎上，獲得任何主體特定職權最直接而有效的合法性依據，是存在代議制立法的“授權”。〔7 〕換言之，如果法律明確賦予特定主體可以實施某類行為，而該行為正是“授權有關主體暫停法律實施”時，那么該授權權限就獲得合法性基礎。在自貿區的設立程序中，如果現有法律已經明確賦予全國人大常委會自身具有授權國務院“暫停法律實施”的權限，那么，從形式主義角度看，授權的合法性就獲得滿足。但是，查閱現行《憲法》、《全國人民代表大會組織法》、《立法法》等法律，都沒有授權全國人大常委會具有“授權國務院暫停法律實施”的相關權限。

（二）授權主體自身具有被授權事項的權限。在沒有明確法律依據的前提下，從學理角度看，如果特定主體自身具有某項權能，那就存在將該特定權能授權其它主體實施的可能性。〔8 〕換句話說，全國人大常委會自身是否具有“暫停法律實施”的權限呢？如果有，才有進一步探討該權限是否可以授權其它主體行使，以及在授權程序、被授權主體選擇等層面問題的可能性。那么，全國人大常委會是否具有暫停法律實施的法定權限呢？

“暫停法律實施”，當屬廣義的“立法權”。由于《立法法》的管轄范圍明確涉及“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例的制定、修改和廢止”，〔9 〕因此，“暫停法律實施”符合《立法法》調整范圍。但縱觀《立法法》，并未就“暫停法律實施”這一特殊的立法權運作形式作明確規定，而只是在第7條第3款中授予全國人大常委會“制定和修改其他法律”、以及在全國人大閉會期間對全國人大立法進行“部分補充和修改”的權力。

那么是不是《立法法》對于全國人大常委會立法職能的規定存在缺陷，至少是未能全面落實憲法所授予的立法權限呢？《憲法》第67條第1至第4款詳細列明全國人大常委會有關制定法律方面的職權：第1款賦予其“解釋憲法，監督憲法的實施”；第2款賦予其“制定和修改其他法律”、第3款授權“對基本法律的補充和修改”；第4款則是寬泛的“解釋法律”的權力。嚴格說來，憲法也沒有授予其“暫停某部法律在某些區域實施”的職權。既然沒有明確的權限規定，是否可以將“暫停法律實施”的權限在已有的立法框架內作擴張解釋？

1.可否將“暫停實施”解釋為“修改”？

暫停某項法律在某個區域實施，是不是可以理解為全國人大常委會對具體法律的修改？按照學理通說和實踐慣例，狹義的“修改”指的是對部分規范提供替代性內容，從而使被修改內容自此喪失效力的方式。那么，上海自貿區設立中“暫停法律實施”是否產生了“替代性立法內容使被修改內容喪失效力”的法律效果呢？顯然不是。首先，被暫停實施的規范內容依然享有在全國適用的法律效力；其次，即使在上海自貿區范圍內，根據全國人大常委會的《授權決定》，“上述行政審批的調整在三年內試行，對實踐證明可行的，應當修改完善有關法律；對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規定”。換句話說，三年以后，“被暫停實施的法律”在上海自貿區內效力待定：有可能被修改取代，有可能恢復施行。此外，不管這些法律未來在上海自貿區內是被恢復執行還是永久失效，它們能否改變在原有管轄范圍內的效力，依然是未知數。

2.可否將“暫停實施”解釋為“部分補充”？

《憲法》和《立法法》都規定了全國人民代表大會常務委員會“在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸”的立法權限。那么，只是在上海自貿區內“暫停實施””相關法律是否可以理解為是“部分補充”？這里需解決兩方面的疑問。首先，“部分補充”僅僅涉及對全國人大所制定的法律而言，但《外資企業法》本身就由全國人大常委會制定，并不存在“部分補充”問題；其次，根據學理和慣常做法，“部分補充”是指把補充內容列入相關法律規范之中，從而使被補充內容自此獲得法律效力的方式。而上海自貿區設立過程中的“暫停實施法律”明顯與此不符，它不是使補充內容自此獲得效力，而恰恰是使部分規范被“凍結效力”。

這樣看來，全國人大常委會自身是否具有“暫停法律實施”的權限，在法律解釋上也存在疑問。對于一項連自身都不具有的職權，通過一攬子授權決定，授予其它主體（例如國務院）來暫停全國人大制定的法律，更是存在合法性上的疑問。

三、被授權主體：國務院能否作為“暫停法律實施”的被授權主體？

即使全國人大常委會“暫停法律實施”的自身職權（授權主體資格）能被證成，從被授權主體角度看，它是否能把這項權力授予國務院呢？從法理和法體系看，上海自貿區由國務院決定暫停部分法律實施來落實相關制度，可能面臨兩方面問題。

（一）是否符合《立法法》關于“法律保留”的規定？

《立法法》第8條確立了“法律保留”制度，確定十方面的事項只能制定法律，其中包括“基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度”。〔10 〕從上海自貿區已然運行的操作實踐看，它涉及金融、外貿、稅收等由《立法法》明確列舉的法律保留事項。

1.法律制定之后“授權立法”的可能性

盡管屬于法律保留事項，但是考慮到代議制立法機構可能的立法不足，《立法法》不僅基于保留的嚴格性標準，區分出“一般保留事項”和“特殊保留事項”；〔11 〕繼而，在“一般保留事項”中，也確立起可以由國務院就部分事項先行規定的制度，作為對“代議制機構專屬立法權”的妥協。〔12 〕根據《立法法》第9條，當一般法律保留事項“尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規”。這一般被認為是我國“授權立法”的規范根據。但是，《立法法》所確立的授權立法制度，建立在一般法律保留事項“尚未制定法律”的前提之下；換句話說，如果一旦法律已經制定，那么全國人大常委會就不能授權國務院暫停實施相關法律。而從上海自貿區設立看，是被暫停適用的法律已經存在；然后由全國人大常委會授權國務院對本來應當遵守法律保留的事項予以決定。這就違背了我國形式意義上的授權立法要求。

2.國務院先行決定所需的規范位階

退一步說，縱使相關領域可以由全國人大常委會授權國務院予以先行決定，那么國務院該以怎樣的規范形式來表現相關決定？現行《立法法》第9條非常明確規定：“尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權做出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規。”換言之，一般保留事項的授權立法，本身對被授權主體決定的規范位階有所要求——并非所有形式的國務院文件可以實現授權立法，而必須采用“行政法規”的形式。縱然《憲法》第89條第1項規定國務院可以行使“規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令”的職權，但是這些規范種屬在位階上依然存在差異。〔13 〕從上海自貿區設立看，國務院常務會議討論通過的《總體方案》，不管定性于何種規范類型，但肯定不構成行政法規。

（二）從“被授權主體”到“批準設立主體”

討論國務院是否能夠成為經全國人大常委會授權而獲得“在特定區域暫停法律實施”的權力，實際上也涉及上海自貿區的批準設立主體。這也就決定著被批準設立主體自身的法律地位問題，同時，還觸及到上海自貿區乃至未來更多自由貿易區的合法性問題。

眾所周知，在現有法律框架下，一經制定被公布實施的法律，產生屬地范圍內的普遍拘束力。通過“在特定地區暫時停止法律實施”的方式建立自由貿易區，就意味著這個地區獲得和其它地區不同的法律待遇。所謂的平等原則，并不僅僅適用于自然人之間，也包含著各個行政區域具有平等的法律地位。換言之，若非法律特別規定，任何地區都不得具有超越法律的特權。

不過，確實存在著有些地區實行特殊的經濟制度，并且也沒有產生違反法律普遍性原則的先例。比如《立法法》第65條規定：“經濟特區所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定，制定法規，在經濟特區范圍內實施。”同時在第81條第2款還規定：“經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定。”此外，《立法法》對授權立法的一般性規定，也適用于經濟特區授權立法，如“根據授權制定的法規與法律規定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決”，“根據授權制定的法規應當報授權決定規定的機關備案”。為什么經濟特區可以對法律、行政法規和地方性法規作變通規定，而上海自由貿易區就不可以？從形式來看，上海自由貿易區由國務院批準設立，而經濟特區是由全國人大及其常委會設立；形式背后則反映出權力來源的區別，而立法權讓渡只屬于全國人大及其常委會，國務院則不存在這樣的主體正當性。

三、國務院就“暫停法律實施”的次級授權機制設計

縱使全國人大常委會和國務院均能獲得“授權主體”和“被授權主體”的合法資格，并且授權決定也符合要求。還需注意的是，上海自貿區運行本身還涉及到第二層次的授權問題：即國務院對于上海自貿區的權限到底決定到哪個層次。這里主要有兩個方面的考慮：第一，從規范類型看國務院“暫停法律實施”的限度；第二，從具體的負面清單制度看“暫停法律實施”的力度。

1.被“暫停實施”的規范類型及其正當性要求

廣義上說，法律規范類型存在四種情形，附隨之上的效力等級有所區別：第一、禁止性規范。在立法技術上它往往采取直接排除，并附有違背禁止性義務的法律責任，具有最強的拘束效果。〔14 〕其實它隱含著普遍性的“不作為義務”，任何形式的違反、排除適用、變通和修改，都需要更為嚴格的正當性基礎。第二，設置“作為義務”的羈束性規范。這種條款類型對法律主體設置的是積極的作為義務，并且不給予裁量的余地。因此，任何形式的違反、排除適用、變通和修改，也需要較為嚴格的正當性基礎。第三，裁量性規范。這類規范在立法目的和技術上都保留給法律主體加入自由意志和判斷的空間，尤其是在裁量范圍之內的變更和補充，承擔較輕的證成義務。第四，法律尚未規定的情形。

在國務院決定設立上海自貿區和賦予其特殊的法律排除適用的設置中，提請全國人大常委會審議的暫停法律實施目標，主要包含有上述第一和第二類型的規范。比如《文物保護法》明確設置了禁止設立中外合資、中外合作和外商獨資的經營文物拍賣的拍賣企業的規定。排除此類規范適用；而針對《外資企業法》、《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》所涉及的11項審批事項，則均為“強制性作為義務”的羈束性規范。〔15 〕

考慮到未來極有可能設立新的自貿區，那么國務院批準自貿區設立和授權的時候就需要區分不同規范類型的“暫停”或者“調整”實施形態。從全國人大常委會對上海自貿區的《決定》看，禁止性規范的暫停被否決，設置“作為義務”的羈束性規范被認可，而其它形式的裁量性規范和空白規范則沒有提及。〔16 〕這應當成為未來自貿區設置對于“暫停法律實施”所包含的規范形態的準繩。

2.“暫停法律實施”的例外：負面清單模式

根據國務院《總體方案》，自貿區內實施“準入前國民待遇+負面清單”管理試點，全國人大常委會在《授權決定》中也明確指出，上海自貿區對“國家規定實施準入特別管理措施之外的外商投資”，暫時調整有關行政審批。這意味著，即使在上海自貿區施行“暫停法律實施”（即暫停11項大類行政審批類型），但如果納入“負面清單”內的事項，也被排除出“暫停法律實施”的范圍。從這個角度看，負面清單的內容可以被視為此次自貿區管理體制改革的關鍵點，它也將決定著國務院就“暫停法律實施”決定的輻射范圍和根本效力。從全國人大常委會《授權決定》看，它對“負面清單”進行了一攬子保留，籠統地將“國家規定實施準入特別管理措施之外的外商投資”作為“暫停法律實施”的例外。但是何謂“國家規定”則存在彈性。在由上海市政府公布的《中國（上海）自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2013年）》中，含糊地使用“禁止”和“限制”清單，〔17 〕從而使得“暫停法律實施”的狀態也處于不明朗之中。從這個意義上說，誰應當成為負面清單的決定主體，進而決定怎樣的排除事項和排除程度，都是可能影響到“暫停法律實施”的重要指標。

四、自貿區變法模式之惑：兼及可能的改進

上海自貿區所代表的變法模式，改變了傳統意義上要么通過法律修改的變法模式，要么通過全國人大立法來開辟“法律豁免特區”的模式，而是以行政審批制度改革為主軸，開拓出由國務院來統籌創設的變法路徑。但是從現有模式看，以“暫停法律實施”為核心的改革路徑存在一定的合法性困惑：

從第一層次由全國人大常委會向國務院的授權過程看，全國人大常委會既缺乏實定法意義上可以“授權國務院暫停實施法律”的權限依據；也無法從既有的法律框架推導出全國人大常委會自身具有決定“暫停法律實施”的權限。同時，國務院是否能作為被授權決定“暫停法律實施”的主體也值得推敲，這不僅是因為上海自貿區諸多政策涉及到由《立法法》明確的“法律保留事項”，國務院并不符合創設的主體資格；且事實上，作為上海自貿區實際上的設立主體，國務院獲取了選擇特定區域并賦予它們有效排除現行法律管轄的特權。

從第二層次由國務院向上海自貿區決定“暫行法律實施”的具體內容看，首先國務院不僅將改革和創新的觸角伸向具有羈束性作為義務的規范形式，并且還試圖觸及已經被法律所明文禁止的規范形式。這對于本身就不具有民主正當性的行政系統而言，產生了代議制立法被行政僭越的風險。此外，從自貿區核心建設的“負面清單”制度看，清理和頒布主體究竟是自貿區管委會，還是自貿區所在的上海市政府，還是應當統歸到國務院，不甚明了。從2013年負面清單發布主體看，上海市政府有權決定負面清單內容，這就意味著實際上“暫停法律實施”的決定主體既非全國人大常委會，也非國務院，而轉而成為地方政府。這使得上海自貿區設立本身在授權主體合法性之上的質疑，轉向更為棘手的合法性解釋困境。此外，負面清單在項目設計和排除程度的實踐困惑，也亟待解決。

當然，承載著加快政府職能轉變、創新對外開放模式的目標，自貿區制度無疑具有國家戰略層面的意義；但是，良好的戰略目標需要匹配以妥當的手段，這其中，合法性基礎是實現法治國家背景下改革目標能否成功的制度保障。從這個意義上說，需要回溯到合法性角度來回應以“暫停法律實施”為基本路徑的上海自貿區設置程序。可能解決的路徑主要是以下幾個方面：

第一，解決設立主體的合法性問題。與經濟特區由全國人大常委會批準、進而由《立法法》明確賦予法定主體資格相比較，作為經濟制度更為自由的自貿區應當選取更為穩妥的主體設置程序，在未來《立法法》修改過程中，將自貿區作為與經濟特區相似的獨立主體予以對待，獲取主體資格上的法律正當性。

第二，獲取自貿區“暫停法律實施”可被解釋的授權依據。同樣與經濟特區相比擬，在確立法定主體資格的前提下，對于自貿區“暫停法律實施”或者根據特定程序就既有法律作出“變通決定”給予法律依據。這樣，確保其在主體資格的基礎上還具有職權依據。

第三，如果無法實現對自貿區直接的主體授權或者職權依據，依然需要延續現行通過全國人大或者全國人大常委會授權的方式作出，那么就需要在全國人大及其常委會的廣義立法職權上，突破“修改”和“部分補充”的變法形態，增添可以解釋出“暫停法律實施”之內容的職權形態，從而獲取授權主體的正當性。

第四，在通過全國人大及其常委會授權的基礎上，被授權主體的國務院，需要在位階上調整對于自貿區設置的規范類型。比如是否能夠通過“行政法規”的形式，獲取《立法法》意義上的法源效力，增強自貿區經由國務院批準設立的合法性基礎。

第五，必須厘清國務院與上海市政府以及上海自貿區管委會之間的權力劃分界限。重要決定，尤其是實質性地涉及“暫停法律實施”施行的事項，盡可能提高規范位階，由國務院頒發。這樣做的好處是：一則提高規范位階；二是實際上以負面清單為主的自貿區制度實施，必須結合政府職能轉變，尤其是放松審批制度的頂層設計，將《行政許可法》試圖確立起由中央推行的審批制度改革在近十年間的停滯，邁向新一輪由地方獲取原動力的改革契機。