論企業(yè)勞動規(guī)章不利變更法律制度的完善

丁建安

內(nèi)容摘要：勞動規(guī)章的不利變更既為企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營所必需，又為企業(yè)篡改勞動合同、剝奪勞動者合法權(quán)益提供了便利，完善相關(guān)立法以揚長避短極有必要。基于我國工會組織普遍職責缺位、勞資集體協(xié)商流于形式的現(xiàn)實，消極、被動的“合理性變更法理”明顯無能為力，而從內(nèi)容范圍或制定、變更程序入手進行源頭治理則又不太現(xiàn)實，故而比較可行的做法是在勞動規(guī)章繼續(xù)由“資方單決”的同時，嚴格限制變更事項的適用范圍、條件。不利變更事項未取得原勞動者集體意思的同意，對原勞動者沒有法律約束力，只能對新進勞動者生效。

關(guān)鍵詞：勞動規(guī)章 不利變更 勞動合同 集體協(xié)商

一、問題的提出

2009年8月，王某來到江蘇某市A房地產(chǎn)公司工作，擔任銷售主管職務(wù)，雙方約定勞動合同期限為4年，工資為底薪加提成，底薪為每月3000元，提成為售出商品房總價的千分之三，具體職責見公司《員工守則》。根據(jù)該守則，銷售主管每季度銷售額不得低于人民幣300萬元。

由于各地房價上漲過快，自2009年12月開始，國家先后出臺一系列調(diào)控措施；為響應(yīng)國家調(diào)控，該市于2010年11月、2011年3月先后兩次發(fā)布“限購令”。受此影響，A公司銷售額銳減，為此公司董事會決定修改《員工守則》，以加強對銷售主管們的制約。修改后的《員工守則》規(guī)定，銷售主管每季度銷售額不得低于500萬元；如果連續(xù)兩季度銷售額低于500萬元，公司可將其職位降為銷售代表。銷售代表的待遇按規(guī)定為每月底薪1000元加提成。對此修改，王某等極為不滿，但未公開提出異議；至于由公司黨委副書記兼任主席的工會，則未作任何反對的意思表示。

由于2011年3月至9月連續(xù)兩季度王某的銷售額低于500萬元，公司將其職位降為銷售代表，待遇自然也降為每月底薪1000元加提成。王某不服，向勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求繼續(xù)執(zhí)行原合同的約定。該請求被仲裁委駁回，但王某不服并向法院提起訴訟。〔1 〕

這就涉及A公司就本公司勞動規(guī)章制度 〔2 〕的不利變更，能否對原勞動者（即變更前依該勞動規(guī)章與公司建立勞動關(guān)系的勞動者，全文同）主張其法律約束力的問題。類似問題在勞動關(guān)系的實際運行中幾乎每個勞動者、有一定規(guī)模的企業(yè)都會遭遇到。但遺憾的是，該類問題在我國一直就缺乏比較明確的處理規(guī)則。

（1）就王某而言，舊的《員工守則》作為附件，本身就是勞動合同的一個組成部分，A公司的行為事實上已構(gòu)成對勞動合同的單方變更；況且2006年最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“解釋二”）第16條已明確規(guī)定：“用人單位制定的內(nèi)部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內(nèi)容不一致，勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的，人民法院應(yīng)予支持。”

（2）就A公司而言，根據(jù)《勞動法》第4條、第25條 〔3 〕以及《公司法》第18條 〔4 〕的規(guī)定，制定、變更勞動規(guī)章制度為其經(jīng)營管理權(quán)的重要組成部分；基于勞動規(guī)章適用對象的普遍性，企業(yè)單方變更后的勞動規(guī)章對原勞動者同樣應(yīng)當具有法律約束力，否則“勢必造成一個用人單位執(zhí)行不同的管理制度，使用人單位的管理秩序陷入混亂”。〔5 〕

（3）至于最為關(guān)鍵的《勞動合同法》第4條，則王某、A公司似乎都能從中找到于己有利的法律依據(jù)。因為根據(jù)該法條的規(guī)定，勞動規(guī)章被區(qū)分為“直接涉及”與“不直接涉及”勞動者切身利益的兩大類。對于前者，企業(yè)在制定、修改時應(yīng)當“經(jīng)職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，與工會或職工代表平等協(xié)商確定”。毫無疑義，“應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見”是指勞動者在勞動規(guī)章的制定、變更過程中有表達自身利益與意見的機會，至于意見是否被采納，決定權(quán)在管理層手中；然而，“與工會或職工代表平等協(xié)商確定”中的“平等協(xié)商確定”卻意味著勞動規(guī)章必須由勞資雙方共同決定。“勞資共決”與“共議單決”之爭也就由是展開。

若理解為“共議單決”，顯然王某必須接受變更后的《員工守則》的約束；若理解為“勞資共決”，則不僅A公司的單方變更行為無效，整個企業(yè)的人力資源管理都將面臨“革命性的挑戰(zhàn)”。〔6 〕對此學界眾說紛紜，〔7 〕各地方立法、司法指導(dǎo)意見規(guī)定亦不盡一致。〔8 〕尤有必要指出的是，最高人民法院近來發(fā)布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》對該爭議仍持回避態(tài)度，雖然征求意見稿曾有所規(guī)定。〔9 〕

二、立法、司法解釋充滿歧義、矛盾的成因：進退兩難

或許令人困惑，在“絕大多數(shù)雇員依賴勞動規(guī)章而非法律去確定工作場所的規(guī)范” 〔10 〕的今天，我國的勞動規(guī)章法律制度何至于會存在如此明顯的沖突、混亂？是立法技術(shù)水平的原因嗎？答案當然是否定的。《勞動合同法》立法過程中圍繞著勞動規(guī)章的制定、變更究竟應(yīng)“資方單決”還是“勞資共決”的激烈爭執(zhí)、數(shù)易其稿，以及最終看似“折衷”實則“和稀泥”式的《勞動合同法》第4條的出臺，充分反映了立法者的不知所措。

勞動立法的不知所措并非無因，更非特例。在其他承認企業(yè)有權(quán)單方制定、變更勞動規(guī)章且不嚴格限制其內(nèi)容范圍（亦即規(guī)范對象）的國家與地區(qū)，如日本、我國臺灣地區(qū)等，企業(yè)勞動規(guī)章同樣“地位是非常獨特而且常常引起爭議的”。〔11 〕之所以如此，乃是因為按照市場經(jīng)濟的一般法制原則，勞動關(guān)系的發(fā)生、存續(xù)通常以勞動者與企業(yè)締結(jié)勞動合同為前提。經(jīng)由勞動合同雙方形成勞動關(guān)系，互享權(quán)利，互負義務(wù)，其中勞動者負有遵守企業(yè)的勞動規(guī)章制度、按照企業(yè)的指揮與命令提供勞動的義務(wù)，同時享有工資請求等權(quán)利。基于勞資平等、意思自治的基本原則，直接關(guān)系勞動者切身利益、與勞動者的勞動給付“直接存在對價等值關(guān)系” 〔12 〕的勞動條件類事項應(yīng)由雙方以意思合意的方式加以決定。

然而，伴隨著現(xiàn)代化大生產(chǎn)的發(fā)展，企業(yè)雇傭人數(shù)日增，勞動分工與合作也日趨復(fù)雜。在此背景下，于勞動合同訂立之際，企業(yè)若仍與勞動者就合同內(nèi)容逐一磋商，不僅對雙方都極為不便，也容易導(dǎo)致同一企業(yè)內(nèi)勞動者間勞動條件的支離破碎。基于此，為節(jié)約締約成本，更為統(tǒng)一勞動條件，企業(yè)往往在其事先單方擬定的、以規(guī)范企業(yè)內(nèi)生產(chǎn)工作秩序為初衷的勞動規(guī)章中直接將各勞動合同的共同內(nèi)容一并加以規(guī)定，并以此作為雙方締約的基礎(chǔ)。勞動者“要么全盤接受，要么走開”。不言而喻，一旦勞動者全盤接受，勞動規(guī)章中有關(guān)勞動條件的規(guī)定也就成為勞動合同的一個組成部分。

勞動關(guān)系天然具有長期性、繼續(xù)性特征，短則數(shù)月，長則數(shù)十年。因此，勞資雙方不可能于締約之際充分預(yù)見契約關(guān)系全過程進而事先加以周密安排，勞動合同天然具有“不完全合約的性質(zhì)”，〔13 〕對勞動關(guān)系“充其量只能發(fā)揮一種觸發(fā)性作用”。〔14 〕隨著市場競爭、企業(yè)經(jīng)營環(huán)境等因素的變化，勞動合同尤其是勞動條件的變更在所難免。對該等變更，為避免逐一磋商的困難與麻煩，更為確保企業(yè)內(nèi)勞動條件的統(tǒng)一，最理想模式莫過于勞資雙方通過集體協(xié)商（談判） 〔15 〕締結(jié)集體合同。遺憾的是，由于工會體制的原因，當前我國大陸地區(qū)（以及其他一些處于類似處境的國家、地區(qū)）的勞資集體協(xié)商基本流于形式，偶爾簽訂的集體合同也根本無法發(fā)揮統(tǒng)一勞動條件的功能。在此情況下，為求便利，也由權(quán)力的擴張偏好所決定，以勞動規(guī)章的變更來因應(yīng)勞動條件等變化對企業(yè)而言乃自然且無奈之舉。

問題由此而生：企業(yè)對勞動規(guī)章的單方變更，若對勞動者有利，至少無不利影響，尚無問題；若對勞動者不利，正如本案所顯示的，其對原勞動者法律約束力如何？考慮到市場競爭、經(jīng)濟形勢的復(fù)雜性，勞動規(guī)章的不利變更在所難免。此時，若承認該不利變更后的勞動規(guī)章對原勞動者的法律約束力，則無異于允許企業(yè)隨意變更勞動合同，進而“合法”的“規(guī)則侵權(quán)”。這不僅與單方行為不得對他方設(shè)定不利益的基本法律原則 〔16 〕相沖突，也將勞動者的合法權(quán)益置于任企業(yè)處置的境地。但若拒絕承認該法律約束力，則企業(yè)又以何管理工具組織勞動、靈活應(yīng)對市場變化？勞動關(guān)系的從屬性、管理性特征又如何體現(xiàn)？正是這一進退兩難的處境導(dǎo)致相關(guān)規(guī)定的歧義、沖突。

三、勞動法學界、實務(wù)界為克服上述兩難處境而展開的探索

客觀地說，要立法者在上述兩個選擇作一肯定性選擇確非易事。之所以如是說，乃是因為問題的根源在于勞動規(guī)章自身在內(nèi)容、程序、法律效力上的天然內(nèi)在沖突。具體言之：勞動規(guī)章既然由企業(yè)單方制定、變更并得以此直接約束勞動關(guān)系的相對方，內(nèi)容就應(yīng)專守于有關(guān)行為規(guī)則事項而不應(yīng)涵蓋直接關(guān)系勞動者切身利益的勞動條件；反之，若由現(xiàn)代化大生產(chǎn)的客觀要求所決定，勞動規(guī)章涉足于勞動條件內(nèi)容不可避免，則在程序上就不能由企業(yè)單方?jīng)Q定，勞動者的話語權(quán)也必須得到應(yīng)有的尊重；可問題是，在很多國家、地區(qū)，勞資集體協(xié)商制度不甚理想，勞動者的話語權(quán)只能是通過自己個別表達，而由此導(dǎo)致的勞動條件因人而異、締約成本高昂等問題反過來又迫使企業(yè)不得不過度利用勞動規(guī)章這一“最直接的勞務(wù)管理手段”。〔17 〕三者的互為糾纏，導(dǎo)致勞動規(guī)章的法律性質(zhì)、不利變更的法律效力等問題頻生，盡管從第二次世界大戰(zhàn)前爭論到現(xiàn)在（主要集中在日本、我國臺灣地區(qū)）卻仍停留在所謂“四派十三家”階段 〔18 〕而缺乏最基本的共識，以至于有學者將其稱之為“勞動法上永遠的難題”。〔19 〕

面對該等項難題，鑒于勞動規(guī)章法律性質(zhì)的“法規(guī)范說”、“修正的法律規(guī)范說”、“過分拔高了內(nèi)部勞動規(guī)則的法律地位”，〔20 〕“顛倒了法制上‘從身份到契約的發(fā)展趨勢，使勞工淪為次等公民”；〔21 〕而與之針鋒相對的、以勞動者的個別同意作為勞動規(guī)章生效要件的“契約規(guī)范說”又完全定位于個體本位，〔22 〕片面套用民法的意思自治原則，與勞動規(guī)章的職責、初衷、現(xiàn)實勞動生活嚴重不符，因此，當日本司法實踐中出現(xiàn)“合理性變更法理”后，該“合理性變更法理”很快就在日本、我國臺灣地區(qū)學界居于通說地位，以至于“學說上針對法律性質(zhì)的討論有式微之勢，學說的關(guān)心毋寧是在‘合理性變更法理中‘合理性判斷方式之精致化”。〔23 〕問題是，該“合理性變更法理”在我國大陸地區(qū)，在滿足企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營需要的同時能承擔起制約企業(yè)權(quán)利濫用、保護勞動者合法權(quán)益的重擔嗎？答案是否定的。

所謂“合理性變更法理”，除個別學者、個別判決外，一般都以“契約規(guī)范說”中的“定型化契約說”為基礎(chǔ)，認為企業(yè)對勞動規(guī)章的單方不利變更原則上應(yīng)得到勞動者的個別同意方能生效，但為合理平衡企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營需要與勞動者的權(quán)益保護，當該不利變更具有合理性時，例外地亦能拘束表示反對的勞動者。〔24 〕其最早源自日本最高裁判所在“秋北巴士案件”判決中的闡述：“因新工作規(guī)則之制定或變更，剝奪既得權(quán)益、或單方的課予勞工不利益之勞動條件時，原則上不許之……但從工作規(guī)則之性質(zhì)系集合的處理勞動條件，特別是統(tǒng)一、劃一的決定勞動條件之前提以觀，當該工作規(guī)則變更系合理之限度內(nèi)，個別勞工不得以不同意該工作規(guī)則變更為理由，而拒絕工作規(guī)則之適用。對于工作規(guī)則不滿者，不外乎透過團體協(xié)商等正當程序改善之。” 〔25 〕“惟茍不作如是解釋，一旦少數(shù)勞工反對，縱然工作規(guī)則之不利益變更具有合理性，仍不能對之發(fā)生拘束力，結(jié)果造成勞動條件分歧，不但違反工作規(guī)則旨在統(tǒng)一、劃一勞動條件之性格，同時也不能滿足企業(yè)經(jīng)營秩序要求。” 〔26 〕

根據(jù)該見解，對勞動規(guī)章不利變更法律效力的判斷實際上演變?yōu)閷Σ焕兏侠硇缘呐袛唷υ撆袛啵覈_灣地區(qū)學界以為應(yīng)由法院于個案在衡量“不利變更的必要性”、“變更所帶來的不利益程度”的基礎(chǔ)上，參考“補償措施之有無及其程度”、“其他同行業(yè)者之狀況”、“與工會或勞工之協(xié)商經(jīng)過”、“其他勞工之反映”等因素綜合為之。〔27 〕日本2007年出臺的《勞動合同法》第10條的規(guī)定也大體相似。〔28 〕然而，面對市場經(jīng)濟條件下瞬息萬變的競爭環(huán)境，將勞動者的意思置于一旁，由司法機關(guān)直接對勞動規(guī)章變更的“必要性”、“合理性”等企業(yè)經(jīng)營問題加以判斷，是否合理、可行，司法裁判人員是否具備相應(yīng)的專業(yè)素養(yǎng)，司法權(quán)會否簪越企業(yè)的經(jīng)營管理自主權(quán)，會不會導(dǎo)致“同案不同判”等等，至少在我國大陸地區(qū)有待探討。此其一。

其二，在日本、我國臺灣地區(qū)，除個別學者、個別判決外，“合理性變更法理”都建立于“契約說”基礎(chǔ)之上，以反對企業(yè)單方不利變更為前提性原則，只不過考慮到企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的現(xiàn)實需要，才以“合理性”作為例外考量。反觀我國大陸地區(qū)，受長期的單位社會、勞動行政關(guān)系、工會軟弱無力等的影響，無論是在實踐中還是在社會認知層面，勞動規(guī)章的法規(guī)范性格一直都很明顯，甚至被稱為“廠規(guī)廠法”；其制定、變更更是一直由企業(yè)管理層所把持，權(quán)力濫用非常普遍。《勞動合同法》對企業(yè)的專斷雖有所警惕，也曾試圖采取各種措施保障勞動者的話語權(quán)，但由于各種制約性因素的存在，最終該法在勞動規(guī)章的法律性質(zhì)、制定與變更程序上進行了模糊處理。在這樣的大環(huán)境中，“合理性變更法理”能否起到制約企業(yè)權(quán)利濫用，不合理變更能否“透過團體協(xié)商等正當程序改善”，令人懷疑。

其三，“合理性變更法理”考量的核心要素為“變更的必要性”、“勞工所受的不利益程度”，完全是從內(nèi)容、結(jié)果上加以考慮，對變更過程、勞動者的民主參與缺乏應(yīng)有的關(guān)注。這未免太過被動、滯后，根本無法有效預(yù)防企業(yè)對勞動規(guī)章的惡意不利變更。

其四，“合理性變更法理”的自身邏輯也存在問題。例如：當反對該勞動規(guī)章不利變更的個別、部分勞動者提請仲裁、訴訟時，在仲裁裁決、法院判決確定前，該不利變更的法律效力究竟如何？勞動者有無立即服從的義務(wù)？在仲裁裁決、法院判決確定后，該裁決、判決的法律效力是否僅及于該個別、部分勞動者？若是，則如何避免同一企業(yè)內(nèi)勞動者間勞動條件的支離破碎？若否，該裁決、判決的法律效力及于全體勞動者，則法理依據(jù)何在？企業(yè)的經(jīng)營管理自主權(quán)、其他勞動者的意志與利益又如何體現(xiàn)？如此等等。諸如此類，該“合理性變更法理”均無法給予回答。

四、另辟蹊徑：完善相關(guān)法律制度的三條途徑與我國的應(yīng)然選擇

既然在日本、我國臺灣地區(qū)學界以及實務(wù)界中居于通說地位的、融勞動規(guī)章法律性質(zhì)各學說優(yōu)點于一體的“合理性變更法理”在我國大陸地區(qū)難以承擔起制約企業(yè)權(quán)力濫用、保護勞動者合法權(quán)益的重擔，在理論邏輯上也存在一些其自身無法克服的缺陷。故而，作為同為允許企業(yè)單方制定、變更勞動規(guī)章且不嚴格限制其內(nèi)容范圍的我國大陸地區(qū)，無論是為相關(guān)爭議的解決，還是為了預(yù)防企業(yè)的惡意不利變更，另覓他途都成為必須。

1.三條途徑

正所謂“解鈴還需系鈴人”。既然勞動規(guī)章的不利變更之所以爭議頻頻，根源就在于其自身在內(nèi)容、程序、法律效力上的天然內(nèi)在沖突，故而，除了早已被拋棄的立法取代模式外，〔29 〕解決途徑也無非是從內(nèi)容控制、程序再造、明晰效力沖突規(guī)則三個方面入手：

（1）嚴格限制企業(yè)勞動規(guī)章的內(nèi)容范圍。個別學者稱之為“勞動合同保留原則”。〔30 〕眾所周知，現(xiàn)代各國的勞動規(guī)章制度均系由工作規(guī)則演變而來，而工作規(guī)則“在最早時期被稱為工廠規(guī)則。顧名思義，其單指工場礦場‘職廠規(guī)律之狹窄意義而已”，〔31 〕“系雇主基于指揮權(quán)之行使，就職場紀律所為之規(guī)定……為維護職場秩序而作成”。〔32 〕只不過伴隨著現(xiàn)代化大生產(chǎn)的發(fā)展，企業(yè)雇用人數(shù)日增，“雇主……為求便利之計，乃有勞動契約定型化傾向，一般以工作規(guī)則的形式出現(xiàn)，遂使工作規(guī)則涉及勞雇雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。” 〔33 〕勞動規(guī)章不利變更的法律效力問題及相關(guān)爭議才由是產(chǎn)生。回歸傳統(tǒng)，將勞動規(guī)章的內(nèi)容范圍限定于維護企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營秩序所必需的行為規(guī)則部分，避免在內(nèi)容上與勞動合同交叉、重疊，有助于從源頭上消除爭議存在的土壤。

法國勞動立法即是該方面的典范。其立法肯定企業(yè)擁有勞動規(guī)章的制定、變更權(quán)，認為這是企業(yè)的一項規(guī)范性權(quán)利，但是對勞動規(guī)章的內(nèi)容范圍法律進行嚴格限制，僅限于行為規(guī)則部分以及懲戒權(quán)方面，對勞動條件部分，根據(jù)“契約保留”原則，屬勞動合同的固有事項，企業(yè)勞動規(guī)章無權(quán)妄加規(guī)定。〔34 〕

在英國、美國、加拿大等英美法系國家，基于根深蒂固的雇傭自由理念，企業(yè)往往也被授予決定勞動規(guī)章的全權(quán)，但由于其工會組織率高，契約自治的理念深入人心，實踐中勞動規(guī)章的內(nèi)容往往也只關(guān)注勞動紀律、工作作業(yè)秩序部分，勞動條件類事項基本交由集體協(xié)商決定，相關(guān)爭議同樣很少出現(xiàn)。〔35 〕

（2）程序改造，對勞動規(guī)章的制定、變更實行“勞資共決”。當前的德國勞動立法即是該方面的典范。〔36 〕《勞動合同法》制定前后，我國很多學者也極力主張采該立法模式。〔37 〕在該立法模式下，勞動規(guī)章的制定、變更需由勞資雙方通過集體協(xié)商共同決定，勞動者與企業(yè)擁有同等的決定權(quán)；未經(jīng)集體協(xié)商，勞動規(guī)章的制定、變更不生效力。既然勞動規(guī)章為雙方集體意志的體現(xiàn)，限制其內(nèi)容范圍也就沒有必要了。

（3）既不限制勞動規(guī)章的內(nèi)容范圍，也不實行“勞資共決”，而是從法律效力沖突的角度，明確勞動規(guī)章與勞動合同的效力沖突規(guī)則。之所以只需明確勞動規(guī)章與勞動合同的效力沖突規(guī)則，乃是因為基于集體合同旨在統(tǒng)一勞動者最低限度勞動條件、勞動標準的性格，勞動規(guī)章的內(nèi)容不得與企業(yè)所屬行業(yè)、地區(qū)或自身所簽訂的集體合同相抵觸，這已為學界、實務(wù)界所公認，無論勞動規(guī)章的制定、變更系企業(yè)單方進行還是通過勞資集體協(xié)商產(chǎn)生。〔38 〕

2.我國的應(yīng)然選擇

上述三種選擇，應(yīng)該說德國的“勞資共決”模式最為理想，而且從勞動關(guān)系長遠發(fā)展的角度，由勞資雙方通過集體協(xié)商決定企業(yè)的勞動規(guī)章制度也完全符合社會發(fā)展趨勢。問題是，集體協(xié)商作用的發(fā)揮、制度的運轉(zhuǎn)是以強大的工會、強大而又理性的集體談判力量作支撐的。德國之所以能“勞資共決”，與其較高的經(jīng)濟發(fā)展水平、文化傳統(tǒng)、勞動者素質(zhì)、工會體制，尤其是其發(fā)達的企業(yè)職工委員會制度是分不開的。離開這一前提，貿(mào)然要求所有的勞動規(guī)章都必須通過集體協(xié)商方能生效，將不可避免地僵化企業(yè)的人力資源管理，與市場經(jīng)濟條件下企業(yè)靈活配置勞動力資源的客觀要求嚴重沖突。這也是迄今為止除德國外鮮有國家采“勞資共決”模式的最為主要原因。〔39 〕況且不加區(qū)分勞動規(guī)章的不同內(nèi)容，全部要求集體協(xié)商，這也將不可避免地從根本上抹殺勞動關(guān)系的從屬性、管理性特征，抹殺勞動規(guī)章的用工管理性質(zhì)，與現(xiàn)實相比這未免太過超前。畢竟，勞動者的本質(zhì)為勞動力的出讓者，并非企業(yè)的所有者，其對企業(yè)的權(quán)利只能建立于勞動合同的基礎(chǔ)之上，并非漫無邊際。

至于效仿法國，嚴格限制勞動規(guī)章的內(nèi)容范圍，同樣也能達到防范企業(yè)通過變更勞動規(guī)章的手段篡改勞動合同、避免相關(guān)爭議的目的。問題是，一味地限制、回避并不能真正解決問題。因為正是勞動合同的“一對一”締結(jié)模式容易導(dǎo)致同一企業(yè)內(nèi)勞動條件的過度差異，無法滿足企業(yè)大規(guī)模用工的需要，企業(yè)才不得不利用勞動規(guī)章這一勞動管理工具替代勞動合同的部分功能。若將有關(guān)勞動條件的內(nèi)容完全排斥于勞動規(guī)章之外，則該等事項只能交由集體合同加以規(guī)范，這同樣不可避免地涉及到對一國勞動關(guān)系體制，尤其是工會體制的追問。考慮到我國工會體制、勞資集體協(xié)商機制的現(xiàn)狀，可以預(yù)見在相當長的時期內(nèi)，該種模式也不切實際。

換言之，繼續(xù)承認企業(yè)單方制定、變更勞動規(guī)章的權(quán)利，對勞動規(guī)章的內(nèi)容范圍亦不作具體限制，這是完善我國勞動規(guī)章不利變更法律制度的前提。在此前提下，從法律效力沖突的角度，明確勞動規(guī)章與勞動合同的效力沖突規(guī)則就成為我國唯一切實可行的、務(wù)實的選擇。

3.具體建議

勞動規(guī)章與勞動合同的效力沖突，當前我國學界往往不太準確地將其簡單化為兩者的效力位階。由于《勞動法》、《勞動合同法》對此未作任何規(guī)定，故而主張勞動合同效力優(yōu)先者有之，〔40 〕主張勞動規(guī)章效力優(yōu)先者有之，〔41 〕主張后者優(yōu)先者亦有之。〔42 〕由于絕對的“勞動合同優(yōu)先”過于僵化企業(yè)的人力資源管理，與勞動關(guān)系的長期性、繼續(xù)性特征不符；絕對的“勞動規(guī)章優(yōu)先”則對勞動者過于苛刻，也與勞動規(guī)章的法律性質(zhì)不匹配；至于參照“新法優(yōu)于舊法”而提出的“后者優(yōu)先原則”則缺乏“新法”、“舊法”法律位階一致這一大前提。因此當前更多的學者是從勞動者的權(quán)益保護出發(fā)，采機會主義的態(tài)度，主張“雙優(yōu)先原則”，即原則上勞動合同的效力位階優(yōu)于勞動規(guī)章，但當勞動規(guī)章的內(nèi)容對勞動者更為有利時，則優(yōu)先適用勞動規(guī)章的規(guī)定。〔43 〕對該“雙優(yōu)先原則”，最高人民法院的“解釋二”已明確加以肯定，〔44 〕很多地方立法也有類似規(guī)定。〔45 〕

從表面上看，“雙優(yōu)先原則”甚為合理，至少對勞動者的權(quán)益保護非常有利，實則不然。原因有兩個：其一，在勞動關(guān)系的實際運營中，勞動規(guī)章實際上發(fā)揮著勞動合同的部分功能，勞動規(guī)章中有關(guān)勞動條件的規(guī)定本身往往也就是勞動合同的一個重要組成部分，所謂的“雙優(yōu)先原則”根本無法操作；其二，在勞動關(guān)系存續(xù)期間，在勞資集體協(xié)商不發(fā)達的國家與地區(qū)，已如前述，面對復(fù)雜多變的市場環(huán)境，以勞動規(guī)章的變更來因應(yīng)勞動條件的變化對企業(yè)而言乃自然且無奈之舉。按照“雙優(yōu)先原則”，當企業(yè)基于市場經(jīng)營環(huán)境的變化而對勞動規(guī)章作出不利于勞動者的變更時，一律優(yōu)先適用原勞動合同的約定，這無異于徹底剝奪企業(yè)靈活應(yīng)對市場變化的能力；從長遠看也未必有利于勞動者，因為企業(yè)完全可以通過解雇的方式實現(xiàn)自己的經(jīng)營目的。

換言之，無論是“勞動合同優(yōu)先”、“勞動規(guī)章優(yōu)先”、“后者優(yōu)先”還是所謂的“雙優(yōu)先”，皆不可取。之所以如此，究其根源就在于上述諸見解對勞動關(guān)系的分析均過于表面。事實上，如果我們能夠深入分析勞動關(guān)系的實際運行過程，不難發(fā)現(xiàn)：

（1）勞動規(guī)章固然經(jīng)常變更，勞動者的流動則更為頻繁。因此，每個勞動者締約時的勞動規(guī)章往往并不完全一致，而勞動規(guī)章的變更對每個勞動者的影響也并不完全相同。由此所決定，絕對化的效力位階設(shè)置根本不足以反映勞動規(guī)章與勞動合同間的錯綜復(fù)雜關(guān)系。

（2）與勞動者的流動性相比，勞動規(guī)章雖存在變更，但總體而言相對固定。因此，以勞動規(guī)章變更的時間為節(jié)點，以勞動合同是締結(jié)于勞動規(guī)章變更前還是締結(jié)于勞動規(guī)章變更后為標準，應(yīng)該能夠?qū)趧右?guī)章的變更對勞動者的影響作一大致區(qū)分。因此，對勞動規(guī)章不利變更法律效力問題的分析應(yīng)分對象、分時段進行。

（3）如上述所言，勞動規(guī)章不利變更的法律效力問題，就原勞動者而言是個真命題，但就新進勞動者（即變更后與企業(yè)建立勞動關(guān)系的勞動者，下同）而言，則是一個偽命題。原因非常簡單，無論勞動規(guī)章內(nèi)容如何變更，就新進勞動者而言，于勞動合同訂立階段其都是一個既定存在，絲毫不會影響到勞動者的判斷、既得利益與預(yù)期利益；退一步講，即使企業(yè)未履行其告知義務(wù)，讓勞動者知曉有關(guān)勞動規(guī)章的內(nèi)容，亦只涉及勞動規(guī)章對該勞動者生效與否的問題，同樣不存在效力沖突、不利變更等問題。

換言之，那種不分對象，不分時段，泛泛地探討勞動規(guī)章與勞動合同的效力位階等，本身就是一種誤導(dǎo)。

（4）即使是就原勞動者而言，企業(yè)對勞動規(guī)章的變更也不必然涉及對勞動合同的改變，更非全然不利。具體言之，若企業(yè)對勞動規(guī)章的變更僅涉及行為規(guī)則部分，無關(guān)乎勞動條件，則該變更與勞動合同無關(guān)，勞動者自無權(quán)干涉；即使企業(yè)對勞動規(guī)章的變更涉及勞動條件，但若對勞動者更為有利，至少無不利情形，則勞動者一般不會拒絕，也沒有拒絕的權(quán)力，因為于此情形企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營需要應(yīng)優(yōu)先考慮；當且僅當企業(yè)對勞動規(guī)章的變更涉及直接關(guān)系勞動者切身利益的勞動條件、且對原勞動者存在不利益的情形時，才可能涉及因企業(yè)對勞動合同的單方改變導(dǎo)致勞動者既得利益、預(yù)期利益受損的問題。

此時，為保護勞動者的合法權(quán)益，避免企業(yè)任意轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營風險，該變更應(yīng)取得原勞動者的同意方能約束原勞動者。鑒于勞動者此時已是企業(yè)組織體的一員，其行為、意思表示效力不僅及于自身，對其他勞動者乃至整個企業(yè)都有影響，為避免企業(yè)的“各個擊破”，更為確保企業(yè)經(jīng)營管理的順利進行，避免前述的“一個用人單位執(zhí)行不同的管理制度”的情形出現(xiàn)，該勞動者的“同意權(quán)”宜集體行使。

對此，韓國的勞動立法非常值得我國參考。與我國一樣，其立法同樣肯定了企業(yè)擁有制定、變更勞動規(guī)章的權(quán)力，但為防止企業(yè)單方進行不利于勞動者的變更、篡改勞動合同，其《勞動基準法》第99條明文規(guī)定“雇傭規(guī)則不得違反法令或作業(yè)場所的團體協(xié)約”之余還進一步規(guī)定，企業(yè)可以單方變更雇傭規(guī)則，但不得變更勞動合同，而且雇用規(guī)則的變更其效力不及于所有的勞動合同。具體言之，如果雇傭規(guī)則的變更不存在損害勞動者利益的情形，則變更事項對原勞動者、新進勞動者都發(fā)生法律效力；反之，如果雇傭規(guī)則的變更涉及勞動者的切身利益、且存在對勞動者不利益的情形，則必須取得原勞動者集團意思的同意，否則變更事項只對新進勞動者有效，對原勞動者不生效力。〔46 〕如此處理，既最大限度地滿足了企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營需要（勞動規(guī)章的提供方始終為企業(yè)），又能有效維護勞動者的合法權(quán)益（特定事項否決權(quán)的存在），并妥善協(xié)調(diào)了勞動規(guī)章與勞動合同的關(guān)系，非常值得我國借鑒。〔47 〕

（5）至于實踐中，在特定場合，勞動規(guī)章的變更對原勞動者而言究竟是有利還是不利或許會存在一定的模糊之處，此時參照勞動法上的“傾斜保護”原則，推定為對原勞動者不利，然后按上述規(guī)則處理即可。這原本就是“契約嚴守”原則的應(yīng)有之義，并不會因此給企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營增添不應(yīng)有的負擔。

五、結(jié) 語

基于上述分析，結(jié)合我國實際，筆者主張對我國企業(yè)勞動規(guī)章不利變更法律制度的漏洞作如下填補：

（1）勞動關(guān)系存續(xù)期間，企業(yè)有權(quán)變更勞動規(guī)章；若變更事項涉及直接關(guān)系勞動者切身利益的勞動條件、且對勞動者存在不利益情形，則必須取得原勞動者集體意思的同意，否則，變更事項只對新進勞動者具有法律約束力，對原勞動者不生效力；反之，若變更事項與勞動條件無關(guān)，或雖有關(guān)聯(lián)但不存在對勞動者不利益的情形，則變更事項對原勞動者、新進勞動者都具有法律約束力。

（2）勞動者的集體意思一般都由工會表達，但考慮到我國工會獨立性、代表性有所缺失，該集體意思改由原勞動者直接以民主程序作出更為適宜；若企業(yè)規(guī)模過大，必須參照職工代表大會的形式，則該職工代表必須由原勞動者直接以民主程序推選。

（3）對勞動規(guī)章的不利變更原勞動者集體意思予以同意時，為體現(xiàn)對勞動者個人意思及原勞動合同的尊重，對于反對該不利變更的勞動者，應(yīng)允許其在合理期限內(nèi)退出勞動關(guān)系，不僅不構(gòu)成違約，且有權(quán)要求離職經(jīng)濟補償。〔48 〕