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時運漸具、時機未成:《海洋基本法》熱的冷思考

2014-02-04 17:52:24
中國海商法研究 2014年2期
關鍵詞:法律

周 江

(西南政法大學 國際法學院,重慶 401120)

近年來中國在島礁歸屬、南海斷續線性質、專屬經濟區及大陸架劃界爭端、海洋資源開發與利用、巡航及遠洋執法等海洋法律問題上與海洋相鄰國家屢生齟齬。面對諸種逐權亂象、維權危局,有學者呼吁:中國《海洋基本法》的頒布應提上日程。[1]

然而,恰是在二百年前,薩維尼(Savigny)與蒂博(Thibaut)關于立法與法學使命的激烈論戰便已警示了基于政治因素及對法律的獨特的科學性存在盲目自信而立法的危害。可資為證的是,在中國的法治進程中,因立法意識過于超前,立法內容過分簡約,或對于法律運行環境了解不足而導致立法效果有限的例子確曾存在。因此,對于倡議中的《海洋基本法》這樣一部效力位階較高、涵蓋范圍極廣的法典,立法的必要性是否成立,立法的時機是否成熟,是擺在中國學者及立法者面前不能回避的問題。

考察當前中國《海洋基本法》立法問題之研究成果,一個較為普遍的現象是:論證立法的必要性時極富激情,規劃其具體文本內容則語焉不詳。就筆者目力所及,認為必須立法的各界人士大致基于以下理由:健全中國海洋立法、執法體系,確立海洋摩擦中的維權依據之必要;維護海洋和平與安全、發展海洋經濟之必需;提高國民海洋意識、促進海洋法律研究之必備;順應國際海洋法發展潮流之必然。

不可否認,上述理由確實揭示了中國在落實“海洋強國”戰略中已經面臨或者可能面臨的諸多問題,但制定《海洋基本法》是否便為應對的必由之途?筆者擬就上述疑問展開探討。

一、《海洋基本法》的立法內容未達共識

一如前述,目前有關《海洋基本法》的論著中,申明立法之必要性和可行性者較多,對于《海洋基本法》所應當涵蓋的基本內容則缺少細致的探討。其間雖有認為《海洋基本法》應當對中國海洋安全、海洋產業、管轄外海域及國際海洋事務作出具體規定者,[2]亦不乏主張《海洋基本法》內容重點是政策性的宣言者。[3]綜觀既有成果,除了對海洋事務進行綜合管理此一條以外,有關《海洋基本法》的基本原則、具體內容、與現有立法的銜接、應對國際事務的挑戰等方面缺少充分討論,達成共識更是無從談起。

值得注意的是,雖然當今世界海洋大國、強國非常重視以法律作為海洋管理與維權的依據,但就可以查證的資料而言,多數國家并沒有類似于《海洋基本法》的綜合型海洋立法,國內學界述及的相關立法例,亦不過英國、加拿大、日本、越南等寥寥數國。

英國作為從18世紀以來稱雄海洋的傳統海洋國家,于2009年開始施行《海洋及沿近海使用管理法》(Marine and Coastal Access Act,2009)。該法是一部典型的海洋世紀時期的海洋綜合管理法,包括了325個條文,分為11個部分,基本內容包括:海洋管理組織、專屬經濟區、海洋規劃、海洋許可證的審核發放、海洋生態保護、近海漁業管理、海洋執法、海岸利用等。[4]其在宏觀層面對英國的海洋事務進行了周延性的總結,在微觀層面也對海洋法的具體實施做出了詳細規定。加拿大《海洋法》(Oceans Act,1996)共有109條,其內容主要包括:加拿大可管轄的各類海域、海洋管理戰略以及海洋管理機構的權責與功能。[5]越南《海洋法》(luat Biên Viêt Nam,2013)含7章55條,分別就越南管轄海洋區的范圍、海洋區內的活動、海洋經濟、海洋巡邏和稽查以及違反該法的處理方式做出了明確規定。[6]日本的《海洋基本法》(海洋基本法,2007)由40條法律條文組成,主要內容包括立法目的、基本計劃、基本政策的實施、海洋管理機構等內容。[7]值得注意的是,日本的《海洋基本法》和《海洋構筑物安全水域設定法》(海洋構築物等に係る安全水域の設定等に関する法律,2007)同時生效。這兩部法律確立了日本海洋的新戰略,拓展了日本管轄海域的空間范圍。可以說,日本的《海洋基本法》的基本內容,是對本國政府與鄰國日漸尖銳的海洋摩擦與競爭中的立場、策略和實施路徑的總結。

總的來說,英國、加拿大、日本、越南四國的海洋法雖然在規范性法律文件的名稱、內部結構、外部形式、語言表達及詳略程度等立法技術層面有所不同,但都涉及國家海洋戰略、海洋基本政策與制度、管轄范圍與管轄權、海洋管理機構及其職權等內容。在摩擦海域的海洋資源開發與利用、海洋執法等問題上,尤以日本和越南為代表,其國內海洋法足以構成海洋管理機構日后行動的明確的法律依據。

因此,無論立法體例如何設計、立法程序如何設置,一國海洋法律關系當中的基本法理和至關重要的法律制度都是《海洋基本法》應當包括的不可或缺之內核。如果上述認識可以成立,對中國而言,《海洋基本法》的內容至少應當包括:具有可操作性的國家海洋戰略與基本海洋規劃、海洋管轄權的范圍與實施機構、與國家核心利益密切相關的海洋問題的立場與應對、國際海洋事務等。

關于《海洋基本法》應當具備的上述核心內容,目前尚未有高層的政治決心與明確表態,亦難言已由立法機構、學界、媒體、民眾廣泛參與、充分討論進而形成共識。因此,中國《海洋基本法》的文本起草還無從談起。缺失了核心內容、僅將現有的宣言、綱要、規劃中的一些宣示性內容拼湊成典,除了在本已龐雜的中國海洋法體系中增加一個新文本以外,再難有所作為。

二、《海洋基本法》立法非改進現行海洋法體系的必由路徑

訴諸《海洋基本法》并非改進整個海洋法體系的不二法門。對此,筆者將結合中國涉海法律文本結構及現行海洋執法體系存在的問題略作分析。

(一)法律文本結構

根據既有研究成果的總結,中國現有海洋法文本結構當中存在的問題集中在以下幾個方面。

第一,立法層級與內容不完整。縱向而言,中國憲法中缺少針對海洋的明文規定,在憲法和各單行法之間缺少一個統領海洋事業的基本法律。橫向而論,各單行法內容不能覆蓋《聯合國海洋法公約》賦予各締約國的權利和義務。[8]85其中海洋安全規劃、海洋基本戰略等國內海洋事務以及海島、可持續發展的國際海洋事務在國內立法中的空白尤為突出。

第二,部分法律規則陳舊、重疊甚或沖突。中國現行的海洋法律大多為針對某一領域或某一行業的專項立法。法律、法規和規章相互交織,立法層次和立法部門繁多,并且很多法律生效于20世紀80年代,規定的制度多有落后,與新近立法也多有沖突。[9]對于在《聯合國海洋法公約》框架下出現的新問題、新政策、新方法,更是鮮有立法文件予以體現。

第三,法律體系過于龐雜。目前中國參加和簽署的包括《聯合國海洋法公約》在內的國際海洋法領域的公約有五十多個。國內涉海立法在二十余年間相繼出臺了《中華人民共和國領海及毗連區法》《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》《中華人民共和國漁業法》《中華人民共和國礦產資源法》《中華人民共和國海洋環境保護法》《中華人民共和國海域使用管理法》等十余部法律、二十余個法規。另外,中國將大量實踐中的具體問題和實施細則規定在各種條例、辦法之中。[10]如《關于進一步推進海域使用管理工作的通知》《海域使用權登記辦法》《海域使用測量管理辦法》和《海洋生物質量監測技術規程》等。

但是,上述問題的客觀存在并不必然得出需要制定《海洋基本法》的結論。

首先,《中華人民共和國憲法》中沒有明確寫明“海洋”二字的“缺憾”并不影響中國現有的整個海洋法律體系的合憲性。這種“缺憾”在可以預見的將來,亦不會對海洋法律實踐產生具體的影響。僅僅為了彌補形式上的“缺憾”就大動干戈地制定一部海洋法典,其合理性何在?

其次,制定一部新的法典以統帥原有的法律體系,確為應對部分立法內容陳舊、重復、沖突問題的可選之道。但是對于上文所言的龐雜的中國海洋法律體系而言,制定新法所要付出的各部門協調以及舊法清理成本不容小覷。而就法律的重復規定和法律規范的沖突而言,法律修正案的解決方式則因涉及主體較少、級別較低、時間較短而優勢顯明。可見,制定新法既非唯一驗方亦非最佳選項。

最后,通過增加一部新法來解決法律體系龐雜的問題,其本身就是有違邏輯的,除非這部新法能夠取代舊有的單行海洋法。然而,目前對于中國海洋基本法的討論都是基于與舊有法律體系兼容而非取而代之的意義上進行的。因此,通過制定《海洋基本法》來解決中國現有海洋立法體系問題的理由同樣難以立足。

(二)海洋執法體系

中國海洋執法體系被指至少存在三大缺陷。

第一,分散型執法體制導致重復建設、執法效率低下以及協調不暢。[9]過去的“諸龍治海”格局在人員和裝備配備等方面,存在重復建設和執法資源的浪費。更突出的問題出現在協同執法方面。農業部、公安部、國土部、交通運輸部、海關總署的跨部門協調本屬不易;基層邊防所、沿海縣鄉政府和事業單位與上級主管單位的自下而上的協調更加困難;國務院搜救中心屬于國務院相關部門和中央軍委聯席會議的辦事機構,權威有余但穩定性不足。

第二,遠洋執法能力建設力有不逮。由于歷史原因,中國政府對于管轄海域的執法活動沒有給予足夠的重視,導致中國離岸較遠的管轄海域遭到周邊國家的覬覦、搶占和搶先開發,當中國主張國際法上的合法權利時必然與已經形成的各方利益集團產生矛盾,極端的表現方式就是摩擦和對峙。

第三,海軍在海洋執法當中機制缺位、地位未明。“海軍在執法層面上缺乏國內法的明確授權,遇有海上涉外侵權事件發生,只能站在具體涉海行政執法部門背后輔助執法。”[11]

面對上述海洋執法體系的種種不足,《海洋基本法》同樣并非解決問題之唯一策略。

針對分散型執法主體的弊端,建設統一的綜合性海洋執法體系的確是海洋大國普遍的做法。加拿大、澳大利亞、英國、日本等國家都建立了類似美國的“海岸警備隊”的綜合海洋執法主體。但是綜合型海洋執法體系的構建并不必然需要制定《海洋基本法》。其典型反例就是在海岸警備隊建設最為成功的美國也沒有這樣一部法典。而且,當下中國正在進行的綜合海洋執法體系改革亦是在沒有《海洋基本法》的情況下進行的。

針對遠洋執法能力建設的不足,主要依靠資金投入、人員配備等行政手段解決。立法并非與之直接相關。而海軍在海洋執法當中的法律地位與執法機制問題,歷來屬于海洋執法當中需要謹慎考慮的內容。為避免加劇海洋摩擦與對峙、維護海洋和平與安全,中國海洋法律體系中對海軍參與海洋執法的情形做嚴格限定——必須經其他海洋執法主體委托,不能主動參與。在這一問題上,現行立法并無不妥之處。因此,通過制定《海洋基本法》來彌補中國現有海洋執法體系不足的理由亦為不妥。

三、提高海洋法律意識及促進海洋法律研究與《海洋基本法》并無直接關系

(一)海洋法律意識

中國國民海洋意識的淡薄早已得諸多方面證據之昭明。一項針對中國國民海洋意識的調查顯示,有46.9%的受訪者認為海洋權益的威脅來自內部,特別是中國國民海洋意識的淡薄。[8]86近年來沿海地區為了滿足經濟發展需要不斷炸礁、填海連島,導致人為因素滅失的島礁達400多個。[12]凡此種種,不一而足。有學者指出“世界上所有發達國家都很重視海洋立法,用海洋立法來提升國民的海洋意識,增強海防和海權的觀念”,[1]因而推進海洋基本法的制定有利于提升國民的海洋意識。[13]

細究之下,上述論證當中存在著論證對象及邏輯關系的混淆。就論證對象而言,海洋立法固然能夠提升國民的海洋意識,但是此處的“海洋立法”不能必然等同于《海洋基本法》的立法。就邏輯關系來說,推進海洋基本法的制定固然有利于提升國民的海洋意識,但海洋意識的提高確未必只能依靠制定《海洋基本法》這種方法。充分條件的成立,并不必然導致必要條件同樣成立。

從海洋意識的內涵來說,符合當代世界發展潮流和中華民族利益的海洋意識應當包括國家管轄海域以外資源開發的觀念、資源寶庫觀念、全球通道觀念、海洋健康觀念、海上安全觀念等內容。制定海洋基本法與這些觀念的形成之間的關聯實非直接、密切、非此不可。在沒有制定《海洋基本法》的美國、澳大利亞等國,國民仍然有著強烈的海洋意識。因此,提高國民海洋意識不能構成制定《海洋基本法》之必要性依據。

(二)海洋法律研究

也有學者主張通過《海洋基本法》的制定提升海洋問題的研究水平。[14]持此主張的學者指出:海洋基本法制定的調研、審議和立法的過程,可以吸引一大批人員參與海洋問題的研究工作,可以進一步培育和壯大中國研究和管理海洋問題的人才隊伍。同時,也可利用此機會,增設海洋教育和海洋問題研究機構以及海洋問題研究基金會等組織機構,以全面提升海洋研究水平。

就邏輯關系而言,此種主張片面地強調立法對海洋法律研究的推動作用,而忽略了立法也應當建立在充分的海洋法律研究之上。從《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國刑法》《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》等多數立法實踐來看,一部新法的誕生的確可以推動相關法律問題的研究熱潮。但是立法必須以相當程度的理論成熟為基礎。況且中國海洋法律問題的熱潮已然形成,全國多個海洋管理機構、科研院所、財團法人致力于海洋法的研究。國家社科基金項目、教育部項目、中國法學會項目等國家級、省部級科研項目中海洋法領域的題目頻獲立項。在中國知網文獻數據庫當中,以“海洋法”為主題詞進行搜索得到的相關法律文獻達數千條。以英文撰寫的中國海洋法的文章也在國外重要的期刊中發表。[15]可以說,海洋法研究已經成為炙手可熱的領域。問題的關鍵在于現有的研究成果是否足以支撐立法,即立法準備工作及可行性論證是否充分。

四、《海洋基本法》立法非世界海洋法發展潮流

所謂潮流,需喻社會發展變動之趨勢,乃是洞見者登高一呼而應者云集。而對于《海洋基本法》或《海洋法》進行法典式立法活動,除三面環海的加拿大、海洋法歷史悠久的不列顛、意圖通過國內法固化侵占成果的越南和地處東北亞的野心家日本以外,海上軍事力量強大的美國和俄羅斯、曾經有海上馬車夫美譽的荷蘭、殖民主義時期海上霸主西班牙與葡萄牙、眾多歐洲臨海國家以及中國周邊的朝鮮、韓國、菲律賓、馬來西亞、文萊、印度等國都沒有進行類似的立法活動。因此,制定《海洋基本法》本身并非在當下就已經是或一定是國際海洋法發展潮流。

維護海洋和平與安全、和平解決國際爭端以及發展海洋經濟方是國際海洋法發展的潮流。《聯合國憲章》當中的維護世界和平與安全的宗旨及禁止使用武力原則當然地覆蓋海洋議題。《聯合國海洋法公約》《巴黎非戰公約》以及《圣莫雷海戰守則》也一再明確維護海洋和平與安全是首要原則,應當盡一切努力和平解決國際爭端。因此,有必要討論的問題應當是:制定《海洋基本法》是否能夠維護海洋和平與安全?海洋和平與安全是否必須要通過制定《海洋基本法》來維護?

顯而易見的是,即使一國制定了《海洋基本法》,也未必能夠維護海洋和平與安全。關于此,日本的實踐可資為例。日本將海岸警備隊建設、海島及人工構筑物等敏感的法律問題寫入法律條文中,并以執行國內法為由不斷與周邊國家發生摩擦和對峙。可以說,日本的《海洋基本法》恰與維護海洋和平與安全的潮流格格不入,其立法成果及執法措施幾可謂逆國際海洋法發展的潮流而動。因此,不設前提、不限定具體內容的立法未是必順應國際海洋法發展的潮流的。而海洋和平與安全也未必能夠通過一個沖動而缺乏長遠、細致思考的國內立法行為而得到保障。

此外,發展海洋經濟、開發海洋資源應是國際海洋法又一核心命題。隨著陸地資源日趨枯竭,海洋的經濟價值越發為全世界所看重。在南海等許多海洋問題上,經濟利益始終是事態發展的關鍵推手。以可預測和持續性的方式公平合理地分配海洋經濟利益是國際海洋法未來發展的必由之路。中國近年來也不斷地在海洋經濟方面進行改革和探索,“藍色海洋經濟圈”、“全國海洋經濟發展‘十二五’規劃”等國家級戰略先后試水,“濱海新區”、“橫琴經濟特區”、“海南國際旅游島”等海洋經濟開發實踐接踵而至。在沒有《海洋基本法》這樣一部統帥性的法律的前提下,中國的海洋經濟建設仍然如火如荼的進行著。

發展海洋經濟在不同的海洋區域、不同的沿海地方、不同的歷史時期有不同的方式方法。正處在探索階段的中國海洋經濟建設,不宜用效力位階如此之高的法典去約束,應當以單行法律或法規、規章的形式進行摸索和試驗。相對成熟的實踐經驗總結是在法典當中涵蓋海洋經濟行政管理制度的基礎。而現行的海域使用權及海域使用管理制度以及其他海洋經濟行政管理制度雖難免有不如意之處,卻絕非病入膏肓、非大破大立不可。

五、《海洋基本法》立法時機難言成熟

目前,主張制定國家海洋戰略的時機已經成熟的學者認為,無論是從政治因素還是從立法技術上來說,中國都應當用開創性的思維和縱覽東西方法律文明的智識制定《海洋基本法》。

一則,就立法的政治因素試作推敲。不難發現,高層雖然有海洋基本戰略的講話、規劃,但是對釣魚島、南海斷續線、大陸架劃界等海洋敏感問題如何最終解決,缺乏明確表態。高層相關的表態仍然比較抽象,缺少可操作性制度銜接或者有意不操作、不實施。這樣的政治表態體現在立法中只能是基本原則或者是序言,具體的規則內容很難說已經有了高層的政治共識和明確支持。反例仍然是美國,從發動全球海洋圈地運動的《杜魯門公告》開始,美國的歷任總統發表的講話、公告及推動的法案都有比較強的可操作性,有明確的授權和預算支持。然而美國至今也沒有制定《海洋基本法》或者《海洋法》這樣的法典。

二則,就立法基礎尤其是民意基礎再作揣摩。正如許多支持《海洋基本法》立法的學者所言,中國晚近立法多為自上而下的政府主導式立法。在海洋法領域,考慮到海洋環境的復雜與特殊、海洋開發所必需的巨額投入,照搬此前已有的政府主導式立法,使立法超前于民意基礎似乎無可厚非。然,此種論斷只有在適當的前提下才能成立。筆者認為此種前提可以有兩種:第一,國內海洋實踐迫切需要立法且民意熱切期盼之時,或者,第二,雖多數民眾不甚了解,但本國整體海洋技術相對領先且沿海民眾海洋開發實踐相對成熟。中國目前的整體海洋技術難言領先,沿海民眾在海洋開發與利用方面也鮮有獨特而成熟的實踐經驗。此外,《海洋基本法》與中國相當比例的內陸民眾的經濟社會生活不發生密切的聯系。除了樸素的國家民族感情以外,民眾對《海洋基本法》缺少了解,也沒有經濟上的必要性去支持、推動。而前文所引證的眾多海洋意識淡薄的證據,本身也證明了民意基礎的缺乏。學界亦是如此。盡管有同仁熱情高熾地倡議立法,卻并沒有帶來相對成熟的立法內容及其合理性的討論。建構主義哲學觀認為今日之行為建構未來之世界。然而今日中國的智力成果尚難使高層下定決心。中國需要的是治海之策,而非治海之吁請。因此,在海洋技術、海洋實踐、海洋民意、海洋立法技術均未具備的前提下,片面強調立法機構的能動性,片面強調海洋法獨立于海洋實踐的科學性,難免有過分樂觀之虞。

綜上所述,各種因素決定了中國踐行“海洋強國”戰略的當務之急,實非倉促地訴諸《海洋基本法》這一宏大立法來彰顯對海洋的重視。筆者以為,在當下階段更應關注的并且更具現實意義的工作可以映射至如下兩個方面。

就學術研究而言,可以考慮將圍繞海洋所發生的國家間關系、行政關系、刑事關系和民事關系的法律規范納入一個作為整體的“海法”(law at sea),[16]并在這一體系之下,經由學界、媒體、民眾廣泛參與及充分討論,形成有關《海洋基本法》立法內容的共識,再以此共識為基礎,推動立法機構的立法活動。

就立法實踐而言,結合目前中國管轄海域摩擦與對峙頻發的態勢,探定當前亟須立法的基本內容:第一,為軍事力量參與海上執法提供明確的法律依據,規定啟動軍事力量參與海上執法的職權歸屬和程序,為軍事力量參與海上執法的行為方式劃定法律邊界;第二,為整合資源和力量,構建綜合性海上執法平臺提供法律基礎。

六、結語

回首再申:誠然,以現有的基礎制定一部十幾條的原則性、宣示性的文本并非難事,且先例比比皆是。若如此,則此類文本不應當冠以《海洋基本法》之名,因其并非中國幾代海洋法人殫精竭慮所追求的那部法典。

[1]陳小菁.海洋基本法應盡快走上立法軌道[N].解放軍報,2012-03-14(6).CHEN Xiao-jing.The legislation procedure of Ocean Basic Law should be in motion as early as possible[N].People’s Liberation Army Daily,2012-03-14(6).(in Chinese)

[2]于宜法,馬英杰,薛桂芳,郭院.制定《海洋基本法》初探[J].東岳論叢,2010(8).YU Yi-fa,MA Ying-jie,XUE Gui-fang,GUO Yuan.Preliminary study on enactment of Ocean Basic Law[J].Dongyue Tribune,2012(8).(in Chinese)

[3]金永明.黃巖島事件呼喚中國海洋基本法[N].中國海洋報,2012-05-11(A4).JIN Yong-ming.Huangyan Island Incident calls for Chinese Ocean Basic Law[N].China Ocean News,2012-05-11(A4).(in Chinese)

[4]Marine and Coastal Access Act 2009[EB/OL].[2013-12-29].http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2009/23/contents.

[5]Oceans Act(S.C.1996,c.31)[EB/OL].[2013-12-29].http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/O-2.4/index.html.

[6]Qu?c h?i th?ng qua luat Biên Viêt Nam[EB/OL].(2012-06-22)[2013-12-29].http://vietnamnet.vn/vn/chinh-tri/77375/quochoi-thong-qua-luat-bien-viet-nam.html.Congress passed Vietnamese Law of the Sea[EB/OL].(2012-06-22)[2013-12-29].http://vietnamnet.vn/vn/chinh-tri/77375/quoc-hoi-thong-qua-luat-bien-viet-nam.html.(in Vietnamese)

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