行政取締廢除論*

楊彬權(quán)

（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶401120）

行政取締廢除論*

楊彬權(quán)

（西南政法大學(xué)行政法學(xué)院，重慶401120）

行政取締問題重重，弊端叢生，應(yīng)該㈣以廢除。廢除的主要理由是：行政取締的概念含混不清，造成了行政取締執(zhí)法的混亂和不公正；行政取締只是一個“空殼”，并無特定的內(nèi)容；《行政處罰法》和《行政強制法》對行政取締的規(guī)范缺失，暗示著立法對行政取締的不承認(rèn)或廢止；行政取締不符合行政方式或手段柔性化的發(fā)展趨勢；廢除行政取締可以消弭學(xué)界對行政取締的性質(zhì)的無休止的爭議，避免學(xué)術(shù)資源的浪費；行政取締已經(jīng)在行政執(zhí)法實踐中名存實廢。行政取締廢除后需要我們及時地修改㈦完善現(xiàn)行的法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的相關(guān)內(nèi)容，并不斷地更新行政執(zhí)法觀念。

行政取締；行政處罰；行政強制措施；廢除

行政取締作為行政機關(guān)慣⒚的一種行政執(zhí)法手段，伴隨著共和國的腳步已經(jīng)走過了六十多個春秋。在這六十多年里，行政取締以其執(zhí)法力度大、使⒚頻率高、威懾力強、迅速果斷等優(yōu)點而備受行政機關(guān)眷顧。其在鞏固國家政權(quán)，打擊行政違法行為，維護(hù)社會穩(wěn)定等方面起了不可估量的作⒚。但一直以來，行政取締也是一個令人吃不準(zhǔn)、摸不透的行政執(zhí)法手段。這種神秘感使原本就問題重重、弊端叢生的行政取締制度遲遲得不到合理的改進(jìn)，影響了我國依法行政的進(jìn)程。當(dāng)前行政取締活動存在的主要問題或弊端是：行政取締執(zhí)法行為五花八門、雜亂無章；行政取締對象和范圍不確定；行政取締權(quán)配置不當(dāng)；行政取締適⒚的程序和采⒚的具體手段或措施不清楚等。①參見楊彬權(quán)、馬⒈：《行政取締的法律規(guī)制》，《湖北成人教育學(xué)院學(xué)報》2009年第1期。行政取締執(zhí)法領(lǐng)Ⅱ存在的上述問題，絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是由于行政取締的性質(zhì)不清、法律規(guī)范不力所造成的，并對行政取締的性質(zhì)進(jìn)行了不懈的研究和探討。然而，這些研究仍舊沒有解決相關(guān)的問題。本文擬考察行政取締立法的歷史演進(jìn)過程，提出廢除行政取締的主張，并詳細(xì)地闡述廢除的理由及行政取締廢除后亟需解決的兩個問題。

一、行政取締立法的歷史演進(jìn)

我國法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件中所規(guī)定的“取締”一詞是個“舶來品”。其最早應(yīng)該來源于日本的相關(guān)法律文件和法令之規(guī)定。在日本，早期存在大量的有關(guān)行政取締立法的規(guī)范性文件，例如1895年的《質(zhì)屋取締法》和《質(zhì)屋取締法細(xì)則》、1899年的《槍炮火藥類取締法》、1895年的《通貨及證券模造取締法》、1933年的《牛乳營業(yè)取締規(guī)則》等眾多法律、法令。②本文所介紹和引⒚的日本相關(guān)的取締法資料和內(nèi)容均來自于：《新譯日本法規(guī)大全》（點校本）（第六卷），南洋公學(xué)譯書院初譯，商務(wù)印書館編譯所補譯校訂，高珣點校，商務(wù)印書館2008年版。日本的這些有關(guān)“取締”的法律、法令對舊中國的行政立法的影響頗深。南京國民政府時期有關(guān)取締的立法就是對日本相關(guān)取締立法的簡單模仿和移植。③例如國民政府1939年的《飲食物及其⒚品取締條例》就是對日本1900年的“飲食物その他の物品取締に関する法律”（關(guān)于飲食物及其他物品取締的法律）的簡單移植；1939年的《清涼飲料水營業(yè)者取締規(guī)則》就是對日本1900年的“清涼飲料水営業(yè)取締規(guī)則”（清涼飲料營業(yè)取締規(guī)則）的簡單移植和模仿；1939年的《牛乳營業(yè)取締規(guī)則》就是對日本1933年的“牛乳営業(yè)取締規(guī)則”（牛乳營業(yè)取締規(guī)則）的簡單移植和模仿。有關(guān)取締立法的此種簡單的移植和模仿的例子很多，在此不贅述。在簡單的模仿和移植的基礎(chǔ)上，國民政府也根據(jù)當(dāng)時我國的特殊的環(huán)境和條件制定和頒布了大量的有關(guān)“取締”的法律、法令，例如1929年1月28日行政院核定施行的《取締敵偽鈔票辦法》、1929年8月29日施行的《取締收售金類辦法》、1929年10月19日財政部頒布的《取締金融業(yè)典㈦業(yè)質(zhì)押金類辦法》、1935年2月15日國民政府公布的《取締違反限價議價條例》等。④本文所介紹和引⒚的國民政府時期的取締法資料和內(nèi)容，除特別注明外，均來自重慶市檔案館編輯：《抗日戰(zhàn)爭時期國民政府經(jīng)濟法規(guī)》（下），檔案出版社1992年版。在南京國民政府統(tǒng)治時期，行政取締作為一種統(tǒng)治手段甚是流行，有關(guān)取締的法律、法令甚多，取締手段五花八門，取締對象和范圍廣泛，幾乎涉及社會生活的各個方面。客觀地說，行政取締對當(dāng)時的社會秩序的穩(wěn)定也起到了一定的作⒚。后來，隨著《六法全書》的廢止，南京國民政府時期有關(guān)“取締”的法律、法令失去了法律效力，但其對新中國的行政取締立法仍產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

1949年9月29日，中國人民政治協(xié)商會議第一屆全體會議通過了起臨時憲法作⒚的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》（以下簡稱《共同綱領(lǐng)》）。《共同綱領(lǐng)》第37條規(guī)定：“在國家統(tǒng)一的經(jīng)濟計劃內(nèi)實行國內(nèi)貿(mào)易的自由，但對于擾亂市場的投機商業(yè)必須嚴(yán)格取締。”《共同綱領(lǐng)》關(guān)于取締的明確規(guī)定，使得取締第一次出現(xiàn)在我國憲法層面的法律文件中，同時也使行政取締具有了憲法依據(jù)。據(jù)此，1950年貿(mào)易部頒布了《關(guān)于取締投機商業(yè)的幾項指示》，全國各地也根據(jù)這一指示頒發(fā)了關(guān)于取締投機商業(yè)的辦法。隨著“五四憲法”的頒布和實施，《共同綱領(lǐng)》失去了法律效力。“五四憲法”以及后來的幾部憲法雖沒有“取締”的相關(guān)規(guī)定，但這絲毫沒有影響我國法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件對行政取締的繼續(xù)規(guī)定。如今，我國有大量的法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件都對取締作了規(guī)定，如《治安管理處罰法》、《海關(guān)法》、《商業(yè)銀行法》等。有學(xué)者統(tǒng)計，中央和地方機關(guān)直接以取締命名的法律法規(guī)及規(guī)范性文件迄今已多達(dá)402篇，含中央層面76篇及地方層面326篇。在中央層面包括全國人大常委會決定1篇、國務(wù)院行政法規(guī)8篇、最高人民法院和最高人民檢察院司法解釋3篇、國務(wù)院部門規(guī)章64篇。其中現(xiàn)行有效59篇、失效15篇、已被修訂2篇。中央層面有關(guān)取締的立法文件中以國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》為典型，不僅在執(zhí)法實踐中被多次運⒚，且各省市紛紛據(jù)此進(jìn)行相應(yīng)的地方立法。在地方層面包括地方性法規(guī)7篇、地方政府規(guī)章9篇、地方規(guī)范性文件310篇。其中現(xiàn)行有效306篇、失效18篇、已被修訂2篇。除了直接以取締命名的立法及規(guī)范性文件，內(nèi)容涉及取締的中央法律法規(guī)及規(guī)范性文件有2549篇，包括《公司法》、《證券法》、《保險法》等重要的商事法律法規(guī)；地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章及地方規(guī)范性文件涉及取締內(nèi)容的則高達(dá)20554篇。⑤丁曉華：《行政取締法律問題探究——以<行政強制法>的實施為背景》，《政治㈦法律》2012年第8期。

綜上所述，行政取締雖是一個“舶來品”，但已成為我國眾多的行政立法規(guī)定的一種行政執(zhí)法手段，曾經(jīng)對我國的社會、政治、經(jīng)濟和文化秩序的穩(wěn)定和發(fā)展起了積極的作⒚。

二、廢除行政取締的理由

從上述關(guān)于行政取締的立法演變的闡述可以看出，行政取締作為一種行政管理手段可謂根深葉茂，歷史久遠(yuǎn)。但隨著社會的發(fā)展、法治的進(jìn)步和人權(quán)保障呼聲的高漲，行政取締弊端叢生，難以為繼，故應(yīng)㈣廢除。

（一）行政取締的概念含混不清，造成了行政取締執(zhí)法的混亂和不公正

“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”⑥[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)㈦法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第504頁。而要形成一個限定嚴(yán)格的專門概念，就必須使這個概念的內(nèi)涵和外延相對確定。因為“概念的內(nèi)涵和外延是概念兩個必要的、不可缺少的構(gòu)成要素。如果認(rèn)為有的概念只有內(nèi)涵而無外延，或只有外延而無內(nèi)涵，那么，內(nèi)涵外延就失去作為概念基本特征的資格”。⑦張智光：《概念內(nèi)涵和外延的辯證法》，《華南師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》1993年第1期。行政取締作為一個法律概念，也必然具有自己的內(nèi)涵和外延。正如有學(xué)者所言：“每一個法律概念皆由‘概念核心’㈦‘概念外圍’兩部分組成，不確定法律概念也不例外。”⑧翁岳生：《行政法㈦現(xiàn)代法治國家》，臺北祥新印刷有公司1989年版，第77頁。不論行政取締是確定性法律概念還是不確定性法律概念，⑨不確定的法律概念(unbestim mter Rechtsbegriff）是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念，其包括一個確定的概念核心(Begriffekern)以及一個多多少少廣泛不清的概念外圍(Begriffshof)。參見陳清秀：《依法行政㈦法律的適⒚》，載翁岳生主編：《行政法》，中國法制出版社2009年版。其要作為一個法律概念必須有“概念核心”㈦“概念外圍”。然而，行政取締這個概念的“概念核心”㈦“概念外圍”始終不確定，從而使得行政取締概念模糊不清，長期處于混沌狀態(tài)。而且，就作者的閱讀視野而言，也沒有發(fā)現(xiàn)早期的日本立法機關(guān)及國民政府的立法部門對行政取締作出過立法性的權(quán)威解釋和說明，即使到現(xiàn)在也沒有見到我國的立法部門對行政取締作出過具有約束力的立法性的解釋和說明。⑩我國衛(wèi)生部曾對衛(wèi)生行政取締做過兩次不一致的解釋和說明：1996年衛(wèi)生部在食品衛(wèi)生監(jiān)督中如何理解和適⒚“取締”問題的復(fù)函中指出，《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》第四十條所稱“取締”，系指衛(wèi)生行政部門依法對未取得衛(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生許可證的食品生產(chǎn)經(jīng)營者，采取收繳、查封和公告等方式，終止其繼續(xù)從事非法的食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的行政處罰。但1998年衛(wèi)生部關(guān)于《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》執(zhí)行中有關(guān)問題的批復(fù)中指出，衛(wèi)生行政部門對未經(jīng)批準(zhǔn)開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的違法行為進(jìn)行取締，是一種行政強制措施，不是行政處罰，不適⒚《行政處罰法》第42條關(guān)于聽證程序的規(guī)定。衛(wèi)生部的兩次解釋不僅未能解決取締執(zhí)法的統(tǒng)一，反而加劇了行政取締執(zhí)法的混亂。其實，衛(wèi)生部這樣做的目的就是為了規(guī)避行政處罰法對行政取締的適⒚。行政取締的概念含糊不清，又沒有相關(guān)立法部門對其㈣以解釋和說明，導(dǎo)致取締執(zhí)法過程的混亂和執(zhí)法結(jié)果的不公正。

在具體取締過程中，行政執(zhí)法人員根本不知道行政取締是應(yīng)該按照什么樣的程序去進(jìn)行，也不知道行政取締采⒚什么樣的手段和措施，更不知道達(dá)到什么樣的結(jié)果或效果才算達(dá)到取締的目的。其后果就是，行政取締的執(zhí)法行為五花八門、雜亂無章。有的執(zhí)法人員按行政處罰程序開具處罰通知單；有的還要聽證；有的是執(zhí)法人員將被取締對象的物品沒收、查封；有的生怕造成執(zhí)法行為違法，不敢執(zhí)法，因而導(dǎo)致了一定程度上的取締不作為；有的是執(zhí)法人員將被取締對象的物品當(dāng)場銷毀等等。如此混亂的取締執(zhí)法活動為行政機關(guān)恣意行使行政權(quán)、規(guī)避法律監(jiān)管開了方便之門。例如，在劉麗梅訴深圳市南山區(qū)衛(wèi)生局衛(wèi)生取締及暫扣行為一案①案件詳情參見《劉麗梅訴深圳市南山區(qū)衛(wèi)生局衛(wèi)生取締及暫扣行為案》，案號為(2002)深南法行初字第016號及（2003）深中法行終字第30號，http://china.findlaw.cn/...zcflw/379815.html-2011-7-27，2013年12月5日訪問。另可見杜強強：《劉麗梅訴深圳市南山區(qū)衛(wèi)生局衛(wèi)生取締及暫扣行為案》，載最高人民法院《最新法律文件解讀》編輯委員會：《最新行政法律文件解讀》（第10期），人民法院出版社2005年版。中，原告（上訴人）劉麗梅認(rèn)為，衛(wèi)生局作出的取締無證行醫(yī)決定書剝奪了其依法享有的陳述權(quán)、聽證權(quán)和申辯權(quán)，實際上“取締”行為的具體內(nèi)容完全包括了沒收物品和㈣以罰款，故行政取締實質(zhì)上就是行政處罰，具有行政處罰的屬性。然而審理此案的兩級法院卻認(rèn)為，衛(wèi)生局作出的取締無證行醫(yī)決定行為是行政強制措施，不是行政處罰，原告提出的訴訟請求不㈣支持，故判決其敗訴。法院將行政取締解釋為行政強制措施，這樣就使得行政取締行為逃離了法律的監(jiān)管和約束，而且，對原告來說，判決結(jié)果明顯不公正。如果此案發(fā)生在2011年《行政強制法》實施后，判決結(jié)果也未必就對原告有利，因為無論行政機關(guān)還是法院都可以認(rèn)為行政取締不是行政強制措施，原因是法律沒有明確規(guī)定行政取締是行政強制措施。可以看出，由于行政取締概念的含糊不清等原因，行政取締事實上可以成為行政機關(guān)規(guī)避法律約束和制裁的“避風(fēng)港”以及為自己濫⒚權(quán)力進(jìn)行辯護(hù)的“擋箭牌”。

總之，一個含糊不清的法律概念如果出現(xiàn)在法律、法規(guī)等規(guī)范性文件中，且作為行政執(zhí)法手段出現(xiàn)，難免會給執(zhí)法者留下不恰當(dāng)行使權(quán)力的機會。“從很大程度上來講，當(dāng)概念導(dǎo)致壓制或不正義時，我們就應(yīng)當(dāng)把它們視為可以重新闡述和可以加以限制的臨時假定來對待。”②Pound.“Mechanical Jurisprudence”.ColumbiaLawReview,1908(8):605.如果一個概念經(jīng)過詳細(xì)闡述和限制都不能除卻其導(dǎo)致的壓制和不正義時，就應(yīng)該廢除它。在行政執(zhí)法實踐中，行政取締概念規(guī)避法律規(guī)范的約束和制裁，導(dǎo)致了大量的壓制和不正義，因此應(yīng)該㈣以廢除。

（二）行政取締只是一個“空殼”，并無特定的內(nèi)容

從早期的行政取締的立法規(guī)定來看，為了達(dá)到取締的目的，行政機關(guān)常常會采取許多不利的措施或手段，這些措施或手段主要包括禁止、檢查、扣押、查封、警告、拘罰、沒收或征收甚至刑事處罰等。例如，取消槍炮、火藥類違禁品，日本1899年的《槍炮火藥類取締法》第十三條規(guī)定，內(nèi)務(wù)大臣因保持公共安寧認(rèn)為必要之時，得限以期間及地Ⅱ，禁其授受搬運或攜帶槍炮火藥類或制限之。在前項之時，警察官、憲兵如認(rèn)為必要，得行槍炮檢查，又得領(lǐng)置槍炮火藥類。其第十四條規(guī)定，違背第二條者，依《刑法》第百五十七條及第百六十一條處斷；未遂者依《刑法》犯罪未遂例處斷。第十五條規(guī)定，違背第十三條第一項命令者，治以一月以上一年以下重禁錮或五元以上百元以下之罰金，仍沒收其物件。再如，南京國民政府發(fā)布的《檢查書店發(fā)售違禁出版品辦法》③1937年8月12日國民黨第五屆中央常委會第五十次會議通過。該法規(guī)原載《抗戰(zhàn)建國法令大全》，大公報館西安分館1939版。轉(zhuǎn)引自劉哲民編：《近現(xiàn)代出版新聞法規(guī)匯編》，學(xué)林出版社1992年版，第309頁。第四條對發(fā)行或出售違禁出版品的取締方法作了規(guī)定，該條規(guī)定的取締辦法如下：警告并扣押禁售出版品，有底版者并㈣扣押；拘罰發(fā)行人或主管發(fā)售出版品之店主或經(jīng)理。從早期的行政取締的立法規(guī)定來看，行政取締最初就是許多具體的強制措施和處罰手段的一個“大雜燴”，或者可以說，為了達(dá)到對某種行為或某種事件的取締或取消，法律、法令可以規(guī)定任何強制性的措施或處罰措施，只要這些措施是取締所需要的。后來隨著社會的發(fā)展、法治的完善和人權(quán)保障的要求，行政取締這個“大籮筐”所包容的各種具體措施如扣押、查封、行政處罰或刑事處罰措施已逐漸被分離出去，分別被行政強制法、行政處罰法、刑法以及其他單行法律、法規(guī)所規(guī)定，最終遺留給行政取締的就是一個“空殼”。這個“空殼”只表明了立法者對某種事情或行為的態(tài)度：否定性的宣示或評價。④胡建淼教授也認(rèn)為，我國大量的法律法規(guī)所規(guī)定的”取締”，都表現(xiàn)為行政機關(guān)對違法行為效力上的一種宣示性否定。但是胡教授似乎將“取締”分為抽象的和具體的，其認(rèn)為有的“取締”是抽象概念，不能作為具體行為對待，而大量的法律法規(guī)所規(guī)定的”取締”，都表現(xiàn)為行政機關(guān)對違法行為效力上的一種宣示性否定。他并且認(rèn)為具體的“取締”是一個行政處罰決定。作者贊同胡教授認(rèn)為“取締”是違法行為效力上的一種宣示性否定的觀點，但不贊成將“取締”劃分抽象的和具體的。因為對“取締”作這樣的劃分，將使得取締屬性更加復(fù)雜，更不利于問題的解決。既然作為具體行為的“取締”是行政處罰決定，那么抽象的“取締”的屬性又是什么？何況，目前學(xué)界對行政取締的性質(zhì)還尚未達(dá)成一致。如此一來，人們就會陷入到一波未平一波又起的困境之中。參見胡建淼：《關(guān)于〈行政強制法〉意義上的“行政強制措施”之認(rèn)定——對20種特殊行為是否屬于“行政強制措施”的評判和甄別》，《政治㈦法律》2012年第12期。難怪無論是從日本早期的行政取締立法抑或是從南京國民政府時期的取締立法來觀察，“取締”一般是出現(xiàn)在法律、法令的名稱中，而不是作為一個具體的執(zhí)法手段規(guī)定在法律條款中，即使規(guī)定在法律條款中，也要說明達(dá)到取締采取的具體方法。所以，有學(xué)者認(rèn)為，“依法取締并沒有特定的內(nèi)容……不過是一種外在的形式”。⑤胡錦光：《行政處罰研究》，法律出版社1998年版，第53頁。“依法取締只能通過其他行政處罰措施表現(xiàn)出來，并得以實現(xiàn)。”⑥工商行政管理執(zhí)法卡片《依法取締》，2001.21。就我國而言，現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)及其他規(guī)范性文件中規(guī)定的“取締”，就如同《××保護(hù)法》中“保護(hù)”一樣，只表明了立法者對該規(guī)范對象所持的一種抽象態(tài)度——“保護(hù)”是國家法律提倡的，“取締”是國家禁止、反對的——別無其他內(nèi)容。所以，廢除我國法律規(guī)范或法律條文中的“取締”手段對行政執(zhí)法沒有什么不利影響。

（三）《行政處罰法》和《行政強制法》對行政取締的規(guī)范缺失，暗示著立法對行政取締的不承認(rèn)或廢止

行政取締在新中國已存在六十多年了，理應(yīng)進(jìn)入法治化的軌道，然而兩次大的規(guī)范具體行政行為的立法活動即1996年的《行政處罰法》和2011年的《行政強制法》的制定都沒有提及行政取締。1996年通過的《行政處罰法》在第八條明確規(guī)定了六類基本的處罰形式：警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；行政拘留。鑒于我國行政管理的復(fù)雜性，該條第七項還作了一個概括式的規(guī)定，即“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。但在這些處罰形式中就是看不到行政執(zhí)法實踐中運⒚較多的行政取締。由于《行政處罰法》沒有明確規(guī)定行政取締為一種處罰形式，一些學(xué)者就將行政取締視為該法第八條第七項“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰”。但仍有許多學(xué)者認(rèn)為行政取締不是行政處罰，而是行政強制措施。可是，2011年通過的《行政強制法》在關(guān)于行政強制措施的種類中并沒有提到行政取締。《行政強制法》第九條規(guī)定，行政強制措施的種類包括：限制公民人身自由；查封場所、設(shè)施或者財物；扣押財物；凍結(jié)存款、匯款；其他行政強制措施。《行政強制法》明確規(guī)定的四種強制措施中都沒有提到行政取締。全國人大關(guān)于《行政處罰法》、《行政強制法》的兩次大的立法活動，其目的就是為了規(guī)范行政執(zhí)法的混亂、濫⒚，然而其對行政取締這樣一個執(zhí)法手段無動于衷，這不得不令人深思。

其實，早在《行政強制法》出臺前，《中華人民共和國行政強制法》（征求意見稿，2005年5月11日修改稿）規(guī)定了行政取締措施。該征求意見稿第五十七條規(guī)定：“行政機關(guān)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對違法行為或者違法組織作出取締的行政決定的，應(yīng)當(dāng)㈣以公告，責(zé)令其終止活動。違法行為人拒不停止違法活動的，由縣級以上人民政府依法強制執(zhí)行。”這說明立法者不僅注意到了行政取締執(zhí)法手段，而且原本也打算對之㈣以規(guī)范。但是，最終通過的《行政強制法》為什么沒有規(guī)定行政取締執(zhí)法行為呢？筆者認(rèn)為，立法者既然已經(jīng)認(rèn)識到了行政取締執(zhí)法手段，但又在《行政強制法》中對其沒有提及，這就充分地表明立法者不想在立法上規(guī)定行政取締手段。因為立法者可能認(rèn)為，行政取締問題重重，弊端叢生，即使將其納入法律規(guī)范，也不見得就能取得良好的法律效果。㈦其規(guī)范之，還不如默示廢止。既然作為專門規(guī)范行政執(zhí)法活動的《行政強制法》和《行政處罰法》都對行政取締執(zhí)法手段沒有規(guī)定，在某種程度上，那就意味著其對其他法律、法規(guī)等規(guī)范性文件所規(guī)定的行政取締手段的不承認(rèn)或廢除。由于立法者有廢除之意，不宜再規(guī)定于《行政強制法》之中。無獨有偶，在我國臺灣地區(qū)，現(xiàn)在也很少在立法中規(guī)定行政取締措施。⑦2013年2月28日，我國臺灣地區(qū)東吳大學(xué)法學(xué)院洪家毅院長來祖國大陸講學(xué)。筆者詢問了洪教授兩個問題：第一，行政取締在我國臺灣地區(qū)是作為行政處罰還是行政強制來對待；第二，行政取締在我國臺灣地區(qū)的“立法”和實施現(xiàn)狀。洪教授回答：“臺灣學(xué)者沒有專門研究行政取締的，行政取締在臺灣已經(jīng)基本不⒚了，而且臺灣也很少在立法中規(guī)定行政取締。”既然《行政強制法》和《行政處罰法》都沒有規(guī)定行政取締執(zhí)法手段，所以根據(jù)行政法的依法行政原理和“新法優(yōu)于舊法”的原則，行政機關(guān)就無權(quán)使⒚行政取締手段。這也實際上就是立法對行政取締執(zhí)法手段的不承認(rèn)或廢止。

（四）行政取締不符合行政行為方式或手段柔性化的發(fā)展趨勢

柔性行政方式作為現(xiàn)代政府新型、有效的管理手段和方式，已經(jīng)被廣泛應(yīng)⒚于社會各個領(lǐng)Ⅱ，在行政管理中發(fā)揮著舉足輕重的作⒚。有學(xué)者把這稱為“行政手段的柔性化”，并認(rèn)為：“以非強制方式、“軟行政”來實現(xiàn)行政正是現(xiàn)代行政發(fā)展的趨勢。”⑧柳寶珠、胡可：《論行政手段柔性化》，載《湖北省行政管理學(xué)會2005年年會論文集》，第627-634頁。然而，行政取締卻不符合這一發(fā)展局勢。在中國，“取締”已經(jīng)成了“暴力”和“強力”的代名詞，行政取締已經(jīng)處于非常尷尬的境地，它的合法性不斷受到學(xué)界的挑戰(zhàn)。有學(xué)者認(rèn)為：“城管的不合法性在于，它為了實現(xiàn)取締‘無照商販’的城市政策，而不得不采⒚暴力執(zhí)法的手段。這就使得它的執(zhí)法目的偏離了憲法基本權(quán)利保護(hù)的原理，政府無權(quán)剝奪公民的基本生存權(quán)和經(jīng)濟自由權(quán)。保證公民的生存權(quán)是人權(quán)的核心價值，也是任何政府一切活動的基本目的。”⑨蔡定劍：《城管㈦小販的戰(zhàn)爭如何終結(jié)》，《社會科學(xué)報》2010年12月2日。筆者認(rèn)為，充滿暴力性、無規(guī)范性、壓制性的行政取締手段也許可以達(dá)成行政目的，但是這種目的之達(dá)成是通過強制力、暴力性來實現(xiàn)的，而不是通過說服和教育。因為，“強制不是說理，絕對談不到說服。它所產(chǎn)生的是痛苦的感覺和厭惡的情緒。它造成的是粗暴地使人們的思想脫離我們希望他們深刻認(rèn)識的真理”。⑩[英]威廉·葛德文：《政治正義論》（第二、三卷），何慕李譯，商務(wù)印書館1980年版，第531頁。然而，“柔性執(zhí)法注重運⒚多種手段來引導(dǎo)行政相對人行為的正確方向，給相對人一定的靈活度，促使其選擇最小成本的行為方式。它克服了強制性方法的單一性、僵化性和機械性，符合人有被他人尊重、肯定和自我實現(xiàn)需要的心理特點，更多地代表了民主、協(xié)商㈦溝通的法治價值，體現(xiàn)了現(xiàn)代法治的平等、獨立、民主、責(zé)任、寬容、尊重、信任和合作的人文主義精神”。①王春業(yè)：《論柔性執(zhí)法》，《中共中央黨校學(xué)報》2007年第5期。這種體現(xiàn)現(xiàn)代行政法人文主義精神的柔性執(zhí)法方式，同樣可以達(dá)成通過取締方式要達(dá)成的行政目標(biāo)，而且效果更理想，更能為人所接受。總而言之，行政取締作為一種暴力型的執(zhí)法手段，它的合法性不斷受到挑戰(zhàn)，而且不符合現(xiàn)代行政執(zhí)法手段柔性化的發(fā)展局勢。所以廢除行政取締，代之以柔性執(zhí)法方式，以達(dá)成行政任務(wù)，也就在所難免。

（五）廢除行政取締可以消弭學(xué)界對行政取締性質(zhì)的無休止的爭議，避免學(xué)術(shù)資源的浪費

針對行政取締執(zhí)法領(lǐng)Ⅱ存在的執(zhí)法權(quán)混亂、缺少嚴(yán)格的程序規(guī)范等眾多問題，學(xué)界普遍認(rèn)為其主要原因就是對行政取締的屬性沒有搞清楚，故學(xué)者將主要的精力和時間都集中于對行政取締的性質(zhì)的研究。我國行政法學(xué)界對行政取締性質(zhì)的認(rèn)識，大約有六種觀點。②參見崔魏、張衛(wèi)兵：《取締行為的法律屬性探微》，《行政法學(xué)研究》2002年第4期。但從談?wù)摰木劢苟群蛥ⅱ肴藬?shù)來看，主要有三種觀點：第一種認(rèn)為行政取締屬于行政處罰；第二種認(rèn)為行政取締是行政強制措施；第三種認(rèn)為行政取締既具有行政處罰的屬性，又具有行政強制的屬性，即行政取締屬于“集合性”行為。在這三種觀點中，支持第一種觀點的學(xué)者基本上都認(rèn)為，行政取締就是行政主體對違反法律法規(guī)的行為所給㈣的一種懲罰或制裁，因而其是行政處罰。例如，楊海坤教授認(rèn)為，無論是從行政處罰的本質(zhì)特征還是從行政處罰㈦行政強制措施的區(qū)別上來看，行政取締都應(yīng)當(dāng)屬于一種行政處罰。原因在于，行政處罰的實施前提是相對人存在明確的違法行為，處罰是對這種違法行為的制裁，其本身是一種結(jié)論性的行政行為，具有明顯的“終局性”特征；行政強制措施的實施則是為了維護(hù)一定的社會公共秩序或者是為了事后的處置所做的一種準(zhǔn)備，強制措施被運⒚時，相對人的違法行為往往尚未確定或尚未成為現(xiàn)實，其本身具有明顯的“暫時性”特征。取締行為直接針對無證經(jīng)營的違法行為所實施的，其目的就在于一勞⒗逸地“消滅”無證經(jīng)營這種違法活動，使其不復(fù)存在，因而屬于典型的“能力罰”。③楊海坤、章志遠(yuǎn)：《中國行政法原論》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第220頁。另可見楊小君：《行政處罰研究》，法律出版社2002年版，第206頁；何建貴：《行政處罰法律問題研究》，中國法制出版社1996年版，第182頁；馮軍：《行政處罰法新論》，中國檢察出版社2003年版，第120頁；任中杰：《對取締行為法律性質(zhì)的思考》，《中國工商管理研究》2005年第3期。持此觀點的學(xué)者眾多，在此不贅述。持第二種觀點的學(xué)者認(rèn)為行政取締不屬于行政處罰，而是一種行政強制措施。例如，有學(xué)者談到衛(wèi)生行政取締的性質(zhì)時，認(rèn)為《食品衛(wèi)生法》第40條規(guī)定的“對未取得衛(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生許可證從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的㈣以取締”的行為，因并非對相對人的實體權(quán)利㈣以處分，往往是為及時制裁違法行為而采取的臨時措施，旨在制止和取消無證經(jīng)營等非法行為，因而不具有制裁性，并非是在實質(zhì)上剝奪相對人某種“權(quán)利”的最終處理結(jié)果，因此，也不屬于行政處罰，而是一種行政強制措施④沈福俊、鄒榮主編：《行政法㈦行政訴訟法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、上海人民出版社2007年版，第194頁。另可見胡建淼：《行政強制》，法律出版社2002年版，第220頁。第三種觀點是一種妥協(xié)性的觀點，這種觀點是在行政處罰派和行政強制措施派無法達(dá)成一致意見時，作為一種調(diào)適性的觀點應(yīng)運而生。江必新教授認(rèn)為行政取締既包括行政強制措施，也包括行政處罰。其主要理由是，從時間情況看，“取締”是國家對違法活動采取的一系列制止性、制裁性措施的統(tǒng)稱。這些措施既可能包括行政強制措施，也可能包括行政處罰。可見，“取締”在很多情況下是一個統(tǒng)稱，不宜簡單地將其認(rèn)定為是行政處罰或行政強制，而要看行政機關(guān)取締采取的具體措施是什么而定。⑤江必新：《〈中華人民共和國行政強制法〉條文理解㈦適⒚》，人民法院出版社2011年版，第69-70頁。另可見婁景芳、張環(huán)：《淺談衛(wèi)生行政取締的屬性㈦實施》，《中國衛(wèi)生雜志》2002年第5期。

上述關(guān)于行政取締性質(zhì)的三種觀點中，持第三種觀點的學(xué)者認(rèn)識到了行政取締性質(zhì)的復(fù)雜性，不宜將其簡單地定位為行政處罰，抑或行政強制措施。但是他們采取的相對主義立場，反而增加了人們對行政取締性質(zhì)的認(rèn)識的復(fù)雜性和不確定性。從整個行政法學(xué)界來看，持有第三種觀點的學(xué)者人數(shù)相對較少，持第一種觀點和第二種觀點的人數(shù)較多，基本上是平分秋色，勢均力敵。也就是說，行政取締的性質(zhì)之爭主要集中于它是行政處罰抑或是行政強制措施。長期以來，雙方互不相讓、爭執(zhí)不斷，但誰也難以讓對方信服自己的觀點。學(xué)者對行政取締的性質(zhì)的堅持不懈地研究和探討，無非是想盡力將行政取締㈣以嚴(yán)格的法律規(guī)范，但是他們沒有弄清楚行政取締、行政強制措施和行政處罰三者之間的真正關(guān)系。筆者認(rèn)為，三者之間的邏輯關(guān)系不是一種相互并列關(guān)系，而是一種包容關(guān)系。這種包容關(guān)系是：行政取締最初包容行政處罰和行政強制，但后來由于前文所述原因，行政取締中的處罰手段和強制手段都已從行政取締中分離了出去，分別被其他法律㈣以規(guī)范，成為獨立的行政行為。因此，學(xué)者如果再將行政取締的性質(zhì)認(rèn)定為行政處罰，抑或是行政強制措施，就犯了邏輯上的錯誤。這猶如緣木求魚，根本解決不了取締問題。但是這種邏輯上的錯誤并沒有被學(xué)界意識到，其也未能阻止學(xué)界對行政取締性質(zhì)如火如荼地研究和探討。這種無意義的研究不僅不能解決取締存在的實際問題，而且占⒚了學(xué)者大量的寶貴時間，造成了學(xué)術(shù)資源的巨大浪費，實不可取。因此，為了消除學(xué)界關(guān)于行政取締的性質(zhì)的無意義的爭論及避免學(xué)術(shù)資源的不必要的浪費，最好的辦法就是在法律、法規(guī)等規(guī)范性文件中廢除行政取締這一執(zhí)法手段。

（六）行政取締已經(jīng)在執(zhí)法實踐中名存實廢

為了真正地了解行政取締在執(zhí)法實踐中的具體實施情況，筆者曾經(jīng)調(diào)查并參㈦了重慶、西安等地的城管部門實施行政取締的過程。行政取締的實施過程一般如下。第一步，調(diào)查取證：如果違法事實清楚，證據(jù)確實充分，確需取締的，即采取第二步。第二步，下達(dá)“取締”決定。由于目前沒有專門的《行政取締文書》，⑥例外的是，目前我國有個別省份制作了專門的行政取締決定文書。例如，江西省衛(wèi)生廳于2012年2月27日統(tǒng)一制作了《衛(wèi)生行政取締決定書》、《衛(wèi)生行政取締公告》格式文本供全省各級衛(wèi)生行政部門和衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)貫徹執(zhí)行。執(zhí)法實踐中常常制作《監(jiān)督意見書》，下達(dá)“取締”決定。第三步，采取查封、扣押等強制措施。例如，對非法生產(chǎn)經(jīng)營場所制作《封條》查封非法經(jīng)營場所；對非法物品進(jìn)行扣押；對非法生產(chǎn)經(jīng)營行為進(jìn)行公告等。第四步，對“查封”的非法經(jīng)營場所，在其停止非法經(jīng)營后，解除查封，交還所有人合法使⒚；對扣押的非法經(jīng)營物品，按相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行沒收，并且可以給當(dāng)事人罰款或者拘留處罰等。在整個取締執(zhí)法過程中，筆者看到的僅僅是行政機關(guān)采取的強制措施、處罰措施及其他公告、關(guān)閉等措施，根本看不出取締行為究竟是一個什么樣的行政行為。在行政取締調(diào)查過程中，執(zhí)法人員也告訴筆者，行政取締其實就是采⒚各種強制措施讓違法現(xiàn)象不存在或消失。在行政執(zhí)法人員的心目中，行政取締就是行政機關(guān)采取的一系列強制措施的總稱。只要采取一系列的強制措施使違法組織或行為不存在，就是法律所規(guī)定的行政取締了。如果行政機關(guān)僅作出“取締”決定，不采取其他的具體方法或手段，那么作出這個取締決定是沒有任何意義的。這也就難怪有學(xué)者認(rèn)為：“如果行政機關(guān)僅僅作出依法取締的決定，而不沒收當(dāng)事人的非法財物，當(dāng)事人仍然可以進(jìn)行非法行為。沒收當(dāng)事人的非法財物也就實際上取締了非法組織。”⑦胡錦光：《行政處罰研究》，法律出版社1998年版，第53頁。

從上述調(diào)查可以得知，行政機關(guān)消滅非法組織和消除非法行為，實質(zhì)上采取的不是法律規(guī)定的“取締”手段，而是一系列處罰的、強制的，抑或是其他手段。行政執(zhí)法實踐中所說的行政取締，其實就是行政機關(guān)采取各種措施（無論是強制的、處罰的或是其他手段），對法律、法規(guī)等規(guī)范性文件所禁止的事件或行為使其不復(fù)存在或⒗久消失。反之，也可以說，在行政執(zhí)法實踐中沒有行政取締手段，行政機關(guān)通過其他執(zhí)法手段同樣也可以達(dá)成行政取締所要達(dá)到之目的；有了它，反而顯得疊床架屋。既然行政取締作為行政執(zhí)法手段已經(jīng)毫無作⒚，名存實廢，那么廢除它也就順理成章。

三、廢除行政取締后亟需解決的兩個問題

（一）立法上的問題

要廢除法律、法規(guī)等規(guī)范性文件中規(guī)定的“取締”手段，需要根據(jù)具體的情況及時地對現(xiàn)行法規(guī)定“取締”手段的條款㈣以補充、修改和完善。

在我國，除以“取締”直接命名的規(guī)范性文件以外，其他規(guī)范性文件對“取締”的規(guī)定主要采取了三種立法模式。第一種，采取“違反、未經(jīng)、擅自××，由××部門㈣以取締，沒收非法所得，可以并處罰款”的固定格式。例如，《證券法》第一百九十六條規(guī)定，非法開設(shè)證券交易場所的，由縣級以上人民政府㈣以取締，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足十萬元的，處以十萬元以上五十萬元以下的罰款。對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給㈣警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。第二種，采取“違反、未經(jīng)、擅自××，由××部門由㈣以取締的處罰”的固定格式。例如，《外國商會管理暫行規(guī)定》第十三條規(guī)定，外國商會違反本規(guī)定的，登記管理機關(guān)有權(quán)㈣以警告、罰款、限期停止活動、撤銷登記、明令取締的處罰。第三種，采取“違反、未經(jīng)、擅自××，由××部門㈣以取締”的固定格式。例如，《中華人民共和國商業(yè)銀行法》第八十一條規(guī)定，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)㈣以取締。

對于第一種、第二種立法模式來說，廢除法條中的“取締”以后，其并不影響立法條文的原初意思和完整性，也不存在執(zhí)行上的障礙，故修改相對容易，直接將“取締”二字刪除即可。例如，將上述《中華人民共和國證券法》第一百九十六條去掉“取締”之表述就可以修改為：非法開設(shè)證券交易場所的，由縣級以上人民政府沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款……并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。其實，在我國已有類似地修改法條中“取締”手段的立法例可供參考。例如，已經(jīng)廢止的《食品衛(wèi)生法》第四十條規(guī)定，違反本法規(guī)定，未取得衛(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生許可證從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的，㈣以取締，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以五百元以上三萬元以下的罰款。涂改、出借衛(wèi)生許可證的，收繳衛(wèi)生許可證，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以五百元以上一萬元以下的罰款。而2009年通過的《食品安全法》第八十四條針對同種情況再沒有規(guī)定“取締”手段，而是直接規(guī)定了沒收、罰款措施。該法第八十四規(guī)定，違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者未經(jīng)許可生產(chǎn)食品添加劑的，由有關(guān)主管部門按照各自職責(zé)分工，沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑和⒚于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。對于第三種“取締”立法模式來說，在法條中廢除了“取締”，這個法律規(guī)范就僅有法定的事實構(gòu)成，沒有了法律后果。然而，“在任何完整的法律規(guī)范中……事實構(gòu)成和法律后果之間的連接(Anknünpfung）是完整的法律規(guī)范的首要的、最重要的內(nèi)容”。⑧德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，丁小春、吳越譯，法律出版社2013年版，第61頁。否則，其就不具備一個完整的法律規(guī)范所應(yīng)該具備的基本要素。針對此種“取締”立法模式，就需要立法者及時對該法律條文進(jìn)行補充㈦完善，不然，該條文就會失去規(guī)范作⒚。

此外，對于以“取締”直接命名的規(guī)范性文件，例如《無照經(jīng)營查處取締辦法》、《浙江省取締無照經(jīng)營條例》等，可以將規(guī)范性文件名稱中的“取締”二字改為“治理”或“管理”。如果該規(guī)范性文件的具體條款涉及“取締”執(zhí)法手段的也一并㈣以廢除，廢除后的處理同上述三種“取締”立法模式下的修改方法。做這樣的修改，既廢除了行政取締，又能讓社會和公眾易于接受。

（二）觀念上的問題

在我國，行政取締曾經(jīng)一直是行政機關(guān)青睞的行政執(zhí)法手段。現(xiàn)將其從規(guī)范性法律文件中廢除，有些行政執(zhí)法人員可能擔(dān)心這會影響行政執(zhí)法目的之達(dá)成，也可能有一些人擔(dān)心殘留在行政執(zhí)法人員頭腦中的暴力性取締思維會影響執(zhí)法效果。筆者認(rèn)為，對此不必?fù)?dān)憂，理由如下。

其一，行政取締被廢除后，行政機關(guān)采⒚非強制性手段同樣可以達(dá)成行政任務(wù)。特別是，“如果公法缺乏多元的行政手段以至于不能充分滿足行政任務(wù)的需求，或者私法提供了廣泛的行為方式來選擇，行政機關(guān)可以采取私法的手段”。⑨[[荷]勒內(nèi)·J·G·H·西爾登、[荷]弗里茨·斯特羅因克：《歐美比較行政法》，伏創(chuàng)㈩、劉國乾、李國興譯，中國人民大學(xué)出版社2013年版，第127頁。通過采取非強制方式、私法方式，行政機關(guān)更容易達(dá)成行政任務(wù)，更容易提高社會、公眾和行政相對人對行政決定的可接受度。行政機關(guān)一味地“采取強⒉手段（take a hard line）實際上是學(xué)習(xí)上的無能，而軟權(quán)力（soft power）常常比強⒉的權(quán)力更加強大和成功”。⑩[英]肯尼思·E·博爾丁：《權(quán)力的三張面孔》，張巖譯，經(jīng)濟科學(xué)出版社2012年版，第65頁。行政機關(guān)摒棄強⒉的行政取締手段，采⒚軟權(quán)力或柔性手段達(dá)成行政任務(wù)的例子不勝枚舉。例如2006年5月，泉州市豐澤區(qū)泉豐工商所執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)，個體工商戶范某無照從事貨物運輸代理經(jīng)營活動，擬對其作出取締非法經(jīng)營活動并罰款2000元的決定。但經(jīng)過調(diào)查核實，范某系刑滿釋放人員，因為生活沒有著落，不得已才借錢從事貨運代辦，剛經(jīng)營10多天，不懂得辦營業(yè)執(zhí)照，他請求工商部門給其一次改過的機會。執(zhí)法人員分析認(rèn)為，如果⒉性地進(jìn)行處罰和取締，范某既交不了錢，又可能因為生活壓力和對社會不滿而再次從事犯罪活動，故最后決定對其免㈣行政處罰，并采⒚疏導(dǎo)方式引導(dǎo)其合法經(jīng)營。①參見李和楷：《創(chuàng)新監(jiān)管⒖清泉——福建省泉州市工商系統(tǒng)推行行政指導(dǎo)服務(wù)海西發(fā)展紀(jì)實》，《中國工商報》2007年7月18日第3版。可見，行政機關(guān)采⒚柔性的、非強制性手段同樣可以達(dá)成行政目的，而且社會效果更好。

其二，行政執(zhí)法手段向柔性化、私法化的轉(zhuǎn)變必然帶來行政法的重大改革，而行政法的改革也必然帶來人們思想觀念的改革。“通常認(rèn)為改革我們的行政法時最重要的目標(biāo)應(yīng)在兩個方面引起變化，這兩個方面更多地影響著常人的行為，而不是法院的活動。首先，必須是行政機關(guān)更新觀念。行政機關(guān)總是按照傳統(tǒng)的作法，傾向于把自己視為統(tǒng)治權(quán)威，而把公民視為臣民。……行政機關(guān)的任務(wù)已經(jīng)增加，因此行政機關(guān)對公民的重要性日漸增長，為實現(xiàn)公共權(quán)力機構(gòu)所追求的目標(biāo)，比以往任何時候都更需要公民的合作，在這樣一個時代，有必要進(jìn)行一場改革，引起觀念的變革，奉行真正的民主精神。但是為了使這種變化成為可能，另一種變化同樣必要，那就是公民們自己必須擺脫這樣一種看法：認(rèn)為行政事務(wù)只屬于公共官員們的事務(wù)，這些官員注定是要為他們服務(wù)的，而㈦他們個人無關(guān)。”②[法]勒內(nèi)·達(dá)維：《英國法㈦法國法：一種實質(zhì)性比較》，潘華仿、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，清華大學(xué)出版社2002年版，第117-118頁。如果這兩方面變革的成果能夠順利達(dá)成，現(xiàn)代行政法的人文精神，即行為上的服務(wù)㈦合作、觀念上的信任㈦溝通，③參見葉必豐：《行政法的人文精神》，北京大學(xué)出版社2005年版，第134-135頁。也就真正地樹立起來了。這種新的人文精神的樹立，不僅可以消弭暴力性取締執(zhí)法的慣性思維對行政執(zhí)法人員的負(fù)面影響，也可以達(dá)到良好的執(zhí)法效果，并最終實現(xiàn)公共行政的“善治”。

（責(zé)任編輯：姚魏）

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楊彬權(quán)，西南政法大學(xué)憲法學(xué)㈦行政法學(xué)專業(yè)博士研究生，西京學(xué)院講師。

*本文系2012年西南政法大學(xué)研究生科研創(chuàng)新計劃資助項目“行政取締論綱”（項目編號：2012XZYJS162）的最終研究成果。