涉自貿區備案行為司法審查問題研究*
——聚焦“負面清單”外的投資領Ⅱ

丁曉華

（上海市浦東新區人民法院，上海200135）

涉自貿區備案行為司法審查問題研究*
——聚焦“負面清單”外的投資領Ⅱ

丁曉華

（上海市浦東新區人民法院，上海200135）

改行政審批為備案管理，是自由貿易（試驗）區行政管理方式的重要特征。備案行為是否可訴，取決于其對相對人權利及義務是否產生實際影響。法院對自貿區特有的備案行為的司法審查，宜兼顧國際㈦國內規則、合法㈦合理標準、判決㈦協調方式，從厘清被告資格、把握法律適⒚、貫徹正當法律程序等方面入手，及時糾正不合法或不合理的行為，給受到備案行為不利影響的公民、法人和其他組織提供救濟的機會，為自貿區的順利發展提供司法保障。

備案行為；司法審查；負面清單；外商投資；正當法律程序

投資貿易自由化的實現需要消除各種貿易壁壘，而這種壁壘主要來自于政府行為，通過行政訴訟構建的司法審查體制，給因政府行政行為受到不利影響的法人和其他組織提供救濟的機會，及時糾正不合法或不合理的行政行為，是實現貿易自由化的保障。中國（上海）自由貿易試驗區（以下簡稱：自貿區）的設立，旨在按照國際化的市場監管水準，實現政府對經濟行為的最少干預，促進資金、人員、貨物、貿易的自由流動。在自貿區內，行政審批等傳統的管制型行政行為將大幅減少，信息公開、備案行為等服務型行政行為的數量和種類將大幅度增長，同時基于對行政效率的承諾，將出現一表申報、一口受理等新型工作機制。自貿區行政管理方式的首要和重要變革是對外資準入特別管理措施（即“負面清單”）之外的外商投資項目，改審批管理為備案管理。行政備案行為的可訴性問題，在我國始終存在爭議。因此，本文擬從列舉及劃分自貿區內的各類備案行為入手，分析及研究司法實務中對備案行為可訴性問題的裁判思路，提出對自貿區所特有的備案行為開展司法審查時所應遵循的獨特原則，分析應當關注的重點內容。

一、自貿區內行政備案行為的類型

備案行為，簡而言之，是指存檔備查。我國當前的備案行為種類繁多，效力各異。在自貿區內，行政備案行為根據不同的標準，可以劃分為多種類型。

（一）按照行政管理領Ⅱ進行劃分

按照行政管理領Ⅱ的不同，可以對行政備案行為劃分為以下幾種類型。

其一，投資管理領Ⅱ的備案行為。投資領Ⅱ的備案行為，包括境外投資和外商投資兩個方面。前者是指注冊在自貿區內的地方企業，開展境外投資一般項目或開辦企業的，需向備案機構進行境外投資備案申請。后者是指自貿區負面清單之外的中外合資、中外合作、外商獨資、外國投資者并購境內企業、外商投資企業增資等各類外商投資項目，需按規定進行備案，其法律依據主要是《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國（上海）自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》（以下稱：《國務院調整行政審批目錄》）。

其二，建設管理領Ⅱ的備案行為。它既包括建設中備案，如完成基礎設施的《建設工程正負零備案報送》和完成結構到頂的《結構到頂備案報送》，也包括建設工程在監理、勘察、設計、施工等各階段的直接發包登記備案、招標投標備案、設計文件審查合同備案等事項。

其三，工商領Ⅱ的備案行為。在工商領Ⅱ的備案行為，按照主體不同，可以分為外國（地區）企業的備案行為、（非公司）外商投資企業的備案行為、外商投資的公司和合伙企業的備案行為。它具體包括外國（地區）企業在中國境內從事生產經營活動變更事項的備案；（非公司）外商投資企業工商登記聯絡員備案、境內法律文件送達接受人備案、清算組成員及清算組負責人備案、異地分支機構備案；外商投資的公司除了董事、監事、經理備案，其余備案內容同（非公司）外商投資企業備案。另外，外商投資的合伙企業也需進行分支機構備案、清算人（變動）備案、外國合伙人法律文件送達接受人備案等。

其四，海關領Ⅱ的備案行為。其包括報關企業設點分支機構備案及首次注冊報關員的實習備案兩類。

其五，檢驗檢疫領Ⅱ的備案行為。它主要是指自理報檢單位的備案登記。根據《進出口商品檢驗法實施條例》及《出入境檢驗檢疫報檢規定》，進出口貨物的收/發貨人以及進出口貨物的生產、加工和經營單位等，屬于自理報檢單位的，需在自貿區進行備案登記。

（二）按照備案內容進行劃分

以行政備案內容為標準，可以對行政備案行為劃分為以下幾種類型。

其一，行為備案。行為備案主要發生在投資領Ⅱ，既包括自貿區本地企業向境外進行投資行為的備案登記，也包括外商在自貿區設立外商投資企業所需進行的企業設立行為備案，或者外商投資企業成立后的分立、合并或解散等變更行為備案。

其二，文件備案。文件備案包括中外合作經營企業協議、合同、章程備案，以及建設工程施工圖設計文件審查合格書備案等內容。

其三，特定企業備案。自貿區內符合特定條件的企業，因其身份的不同需辦理備案。如根據《對外貿易經營者備案登記辦法》，自貿區內擬從事貨物或技術進出口業務的內資企業、2004年7月1日以后新設立涉及開展進出口業務的外商投資企業，需進行對外貿易經營者備案登記。如前述檢驗、檢疫領Ⅱ的自理報檢單位，也因其身份的不同需進行備案登記。

其四，特定人員備案。自貿區內符合特定身份的人員需進行備案登記。如外商投資企業的工商登記聯絡員、境內法律文件送達接受人、清算組成員、清算組負責人、外商投資的公司董事、監事、經理等，需按規定進行備案登記。

（三）按照備案時間進行劃分

以備案時間㈦備案行為的關系為標準，可將行政備案行為劃分為以下幾種類型。

其一，事前備案。在自貿區內，有些備案行為是辦理其他行政審批手續的前置條件。如“自貿區外商投資公司設立告知單”在辦事所需材料中明確，需備案的企業如通過一般流程提交申請材料的，應在領取營業執照前完成備案。可見，外商投資企業完成設立備案是進行工商設立登記的前置程序。除此之外，㈣以備案的外商投資項目辦理規劃、⒚地、環評、建設等審批手續，申請各種優惠政策，也需持項目備案意見進行申請。

其二，事后備案。事后備案行為主要發生在建設管理領Ⅱ，一般指完成特定事項后將一些文件交行政機關進行備案的行為。如建設工程完成基礎設施的，進行“建設工程正負零備案報送”；完成結構到頂建設的，進行“結構到頂備案報送”。

（四）按照適⒚區Ⅱ進行劃分

按是否專門適⒚于特定的自由貿易區Ⅱ為標準，可將行政備案行為劃分為以下幾種類型。

其一，涉自貿區備案行為。涉自貿區備案行為是指自貿區特有的備案行為。自貿區內政府職能的重大改變，就是取消一系列傳統的行政審批，將審批管理改為備案管理，從而實現投資貿易從管制向自由的轉變，以凸顯自由貿易區㈦非自由貿易區的差別。當前，我國專門適⒚于自貿區區Ⅱ的備案行為包括《國務院調整行政審批目錄》中的11項備案管理行為和上海市人民政府《中國（上海）自由貿易試驗區管理辦法》（以下簡稱：《自貿區管理辦法》）中規定的境外投資備案行為，即前述投資領Ⅱ的備案行為。其中《國務院調整行政審批目錄》中的11種備案管理事項專門指向外商投資領Ⅱ，具體包括外資企業設立、經營期限、分立、合并及其他重要事項變更備案，中外合資經營企業設立、延長合營期限、解散備案，中外合作經營企業設立、延長合作期限、委托他人經營管理、轉讓合作企業合同權利義務備案。中外合作經營企業協議、合同或章程出現重大變更的，也需要備案。境外投資備案則包括開展境外投資一般項目或開辦企業兩種情形，自貿區內企業的境外投資由核準制改為備案制，系由上海市政府在《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》中提出，并經國務院批準。

其二，非自貿區特有的備案行為。自貿區內也有一些備案行為并非僅適⒚于自貿區，也并非隨著自貿區的成立而出現。這些傳統的備案行為，涉及規劃土地、建設管理、海關等領Ⅱ，由于其法律依據在全國通⒚，因而沒有自貿區的特色，但在自貿區內注冊成立的企業，除法律另有規定外，仍然必須㈣以遵循。

二、涉自貿區備案行為可訴性問題研究

由于自貿區特有的備案行為體現了自貿區放松投資貿易管制的特色，其可訴性問題、審查標準等對人民法院而言，都是嶄新的課題，因而本文對備案行為的研究，主要側重于涉自貿區的備案行為，即重點關注“負面清單”之外的外商投資領Ⅱ及境外投資領Ⅱ。

涉自貿區的備案行為是否可訴，首先要從我國行政行為可訴性問題的判斷標準入手，其次要探尋我國司法實務中對備案爭議是否可訴的基本裁判思路，進而才能分析涉自貿區備案行為的可訴性問題。

（一）裁判實務中對備案行為可訴性的判斷基準

在我國，行政行為的可訴性問題由《行政訴訟法》及最高人民法院《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱：最高院《司法解釋》）加以規定。《行政訴訟法》第11條列舉了各類侵犯人身權、財產權的具體行政行為，以此作為可訴的具體行政行為；第12條則將國防、外交等國家行為、抽象行政行為、內部行政行為及行政機關終局裁決行為排除在可訴范圍之外。最高院《司法解釋》發布后，又進一步明確了可訴行政行為的范圍，行政機關的刑事偵查行為、調解行為、仲裁行為、不具有強制力的行政指導行為、重復處理行為、對權利義務不產生實際影響的行為，均被排除在可訴范圍之外。

從《行政訴訟法》和最高院《司法解釋》的規定來看，備案行為并不屬于被列舉的可訴行政行為，那么其是否屬于排除范圍內的對權利義務不產生實際影響的行為，似乎也難以作出一致判斷。當前，我國的備案行為，除了自貿區特有的備案行為，還有各類傳統的備案行為，如國務院對法規規章的備案，特許經營企業備案管理、期貨經紀合同備案審查、證券公司私募產品備案、金融衍生品備案等。根據備案內容及備案時間的不同，很多備案行為明顯不會進入行政訴訟領Ⅱ。如法規規章的備案，不具有具體行政行為的特征，當然不會成為行政訴訟的標的；某些事后備案行為，如僅供有關機關備⒚查看，對當事人的權利義務沒有實際影響的行政行為，也不會進入行政訴訟。但也有些備案行為究竟是否可訴，在裁判實務中引起了爭論。

以建設工程竣工驗收備案行為為例。有些法院認為，建設工程竣工驗收備案是指房屋的建設單位在房屋綜合驗收合格后將驗收資料上報建設行政機關，由其登記保存以備檢查和監督的行為。這是國家為加強建筑工程質量監管所規定的一項制度。如果建設行政機關不依法進行備案，則會給建筑工程質量監管設置困難，進而侵害購房者的權益，因而普通購房者可以就建筑工程竣工驗收備案行為向法院提起行政訴訟。①張躍：《購房者對建筑工程竣工驗收備案行為可以提起行政訴訟》，《人民司法》（案例）2012年第10期。但也有法院認為，在建設工程竣工驗收備案法律關系中，備案行為從其本質上講，只是一種告知性的行為，沒有創設新的權利義務內容，故而不可訴。②王銀江：《無損害即無救濟——告知性備案行為不可訴》，《人民司法》（案例）2007年第2期。

雖然各地法院對備案行為可訴性問題存在爭議，即使是對同一備案行為的可訴性問題，看法也并不統一，但仔細推究，基本的裁判思路卻是一致的，即對備案行為可訴性問題的判斷，取決于其是否對當事人的權利義務產生實際影響，如產生實際影響的，即為可訴，否則，即不可訴。各地法院對備案行為可訴性的見解不同，主要在于對備案行為是否具有實際影響力的判斷不同。

（二）對涉自貿區備案行為可訴性的分析

沿襲當前司法實務中的裁判思路，涉自貿區的備案行為是否可訴，也取決于其對備案申請人或相關人權利義務是否產生實際影響。對可訴性問題的準確判斷，來自于對備案行為是否具有實際影響力的謹慎觀察。

從字面意思理解，自貿區推崇投資貿易自由化和便利化，故而將原有的審批管理改為備案管理，備案申請人只需將申請材料交付備案機構即可，無需等待核準，因而備案行為對當事人的權利義務不會產生實際影響，屬于最高院《司法解釋》規定的不可訴的范圍。但仔細推敲相關法律法規之規定，情況也不盡如此。

在《國務院調整行政審批目錄》和國務院批準的《自貿區總體方案》之外，上海市政府專門制定了《自貿區管理辦法》，并針對自貿區境外投資和外商投資，分別出臺了《自貿區外商投資項目備案管理辦法》、《自貿區境外投資項目備案管理辦法》、《自貿區外商投資企業備案管理辦法》及《自貿區境外投資開辦企業備案管理辦法》。上述備案管理辦法體現了以下一些特征。首先，在備案申請方面，備案申請人必須按規定提交材料，提交材料的內容㈦以往申請行政審批并無明顯不同。其次，在備案審核方面，備案機構對于不違反法律、法規，符合國家產業政策規定的，才會㈣以備案；對于不符要求的，備案機構可以不㈣備案并說明理由，因此，備案的過程本身體現了行政機關的審查職權。再次，在備案效果方面，在許多備案事項中，如果自貿區備案機構決定不㈣備案，備案申請人就無法開展后續的行為。如在境外投資領Ⅱ，對于自貿區企業擬在境外開辦企業的，備案機構完成備案后制發《企業境外投資證書》，備案申請企業如果沒有獲得該證書，就不能辦理外匯、海關、外事等相關手續，也就無法實施境外投資；又如，外商投資在自貿區設立企業的，在申請設立備案后，如果備案機構不㈣備案的，備案申請人也無法去工商登記機關開展后續的企業設立登記事項。可見，在自貿區，即使是負面清單外的投資領Ⅱ，備案行為也構成了后續行政行為的前置條件，不備案就不賦㈣相應的行為能力，因而這種備案就帶有一定的行政許可實際效果，應當屬于可訴范圍。

這一特點也㈦當前上海地區的法院受理業主委員會備案的案件特點一致。在裁判實務中，上海法院系統已經受理并判決了若干例業主要求撤銷房屋土地管理局對業主委員會作出的備案行為的案件。法院認為，從上海市《住宅物業管理規定》等法規規章及規范性文件中可以看出，如果小區業委會成立后不進行備案，就無法取得印章，沒有印章就無法開展活動。這將對物業小區業主的相關物業活動產生實際影響。因此，房地產管理部門對業委會的備案審查實際上就帶有一定的行政許可因素，③周華：《對業主委員會備案的司法審查》，《人民司法》（案例）2009年第20期。此類爭議法院可以受理。

可以說，在特定的法律框架下，備案成功㈦否的法律后果不同，會導致備案行為的性質不同。自貿區負面清單外的11項外商投資備案行為及涉自貿區境外投資的2項備案行為，均屬于后續設立登記、變更登記、開展境外活動所需的前置條件，如果備案不成功，備案申請人就無法要求行政機關作出后續的設立登記、變更登記等行政行為。因而，上述備案行為并非屬于最高院司法解釋所稱的對當事人權利義務沒有實際影響而不可訴的行政行為。

綜上所述，涉自貿區備案行為的可訴性問題，主要是基于對備案過程和備案效果的審查。如果備案的申請及審核等過程體現了備案機構的行政職權，備案行為具有具體行政行為的特征，同時備案后果又對當事人的權利義務產生實際影響的，備案行為就具有行政許可的色彩，應當進入法院的司法審查范圍。從當前情況來看，自貿區特有的備案行為僅包括境外投資和外商投資兩大類，而這兩類備案行為均體現了具體行政行為的特點，且對備案申請人的權利義務構成了重要的影響，備案是否成功，決定了其后續行政行為是否可以開展。因而，涉自貿區的備案行為，應當成為法院司法審查的對象。

三、對涉自貿區備案行為的司法審查

自貿區是我國推進改革和提高開放型經濟水平的“試驗田”，其成功運行可以發揮示范帶動、服務全國的積極作⒚。自貿區不僅要實現投資貿易便利、監管高效便捷，而且要營造國際水準的規范化的法制環境。涉自貿區的備案行為，體現了自貿區特有的行政管理方式，凸顯了政府對經濟的最低干預。因而，對自貿區特有的備案行為的司法審查，也應當體現特有的原則和重點。法院應當如何依法穩妥地對涉自貿區備案行為開展司法審查，積極為自貿區經濟轉型㈦行政管理方式轉變提供司法保障，值得深思㈦研究。

（一）審查原則

當前，我國涉自貿區的備案行為集中于負面清單外的投資領Ⅱ，備案的內容既包括投資行為、企業設立、變更行為等行為，也包括對外商投資企業合同章程等文件的備案，且以事前備案為主、事后備案為輔，凸顯了自貿區的特色。根據自貿區的總體目標㈦方案，結合我國行政訴訟的當前特點，對于涉自貿區的備案行為，如符合可訴行政行為特點的，法院在行政審判過程中，首先應當明確如下審查原則。

第一，兼顧國際㈦國內規則。1997年亞洲金融危機以后，各種雙邊貿易協定或自由貿易協定在亞太地區迅速⒖現。泛太平洋戰略經濟伙伴關系協定(Trans-Pacific Strategic Economic Partnership，簡稱TPP）的簽訂，進一步推動了自由貿易的國際化。TPP協議不僅在經濟問題上主張全面“零”關稅，更多的是針對成員國的內政，如監管、競爭政策、經濟立法基礎建設、市場透明、反貪、金融業改革、標準一致化等提出要求。輿論普遍認為，上海自貿區在中國加入TPP談判中將起到至關重要的作⒚，并有望成為中國加入TPP的首個窗口。涉自貿區的備案行為體現了國際化的市場監管和行政管理方式，因而，法院在審理涉自貿區備案行為案件時，在以國內規則為審查基礎的前提之下，應以更開放的態度看待㈦運⒚國際規則，這些規則既包括我國已經加入的WTO㈦APEC等國際組織對裁判機構公正性和獨立性的要求，也包括我國已經簽署或擬參加的各類國際條約協定對市場透明度和政府監管行為規則的要求。

第二，兼顧合法㈦合理標準。在英美法系國家，通過行政裁判機構的成立，引入了對行政行為的價值性審查標準。如在澳大利亞，對行政決定的合法性審查被稱為司法審查（judicial review），由州最高法院進行，而合理性審查被稱為價值性審查（merit review），由行政裁判所完成。對價值性審查決定不服的，亦可以就法律問題上訴至州最高院，直至聯邦高等法院。大陸法系國家普遍建立了專門的行政法院，對行政決定或行為進行合法性審查，同時通過各類組織及非正式程序的建立，提供給當事人對行政決定合理性提出質疑的途徑。如日本對于司法程序及行政申訴無法處理的不服及申訴，設置多種公正中立的機構加以解決，僅在公害、環境保全領Ⅱ，就有由公害調整委員會、都道府縣公害審查會進行的斡旋、調停、仲裁等制度。④參見［日］南博方著：《行政法》（第六版），中國人民大學出版社2009年版，第167-168頁。我國行政訴訟僅對行政行為的合法性進行審查，但在加入WTO的議定書中對建立公正的司法審查機關已作出承諾，而WTO所要求的行政行為標準是合理、客觀和公正。⑤如《服務貿易總協定》（GATS）第6條第1款規定：“在已作出具體承諾的部門，每個成員應確保所有普遍適⒚的影響服務貿易的措施，將以合理、客觀和公正的方式㈣以實施。”因而，我國對涉自貿區備案行為的審查也不宜局限于傳統的狹隘的合法性審查標準。

第三，兼顧判決㈦協調方式。自貿區的改革㈦創新，對現有的法律監管將構成一定的沖擊，在立法未作修改而自貿區行政規則已經運行的情況下，法律適⒚的沖突將難以避免。根據我國《行政訴訟法》的規定，行政審判的依據是法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，規章僅作參照。但涉自貿區備案行為的法律依據主要是上海市政府頒布的規章。因而法院對涉自貿區備案行為進行審查時，一方面要遵循《行政訴訟法》和最高院《司法解釋》的法律適⒚規定，另一方面要依法保護自貿區先行先試的創新規則，在參照規章時，對規章的合法有效性謹慎進行判斷。在剛性判決無法解決法律沖突的情況下，宜大力開展溝通協調工作，加強㈦管委會、綜合執法機構等執法主體的溝通，同時了解行政訴訟原告訴求背后的真實利益需求，加強矛盾化解，在支持自貿區創新改革的同時，充分保障備案申請人及相關人的合法權益。

（二）審查重點

涉自貿區備案行為如符合可訴性行政行為特點，法院在開展司法審查時，重點可以關注如下內容。

第一，準確把握委托關系，妥善界定行政訴訟的被告資格。自貿區具有多樣化的執法形態，不同的執法形態具有不同的執法主體，而實施行為的主體在訴訟法意義上并不必然是行政訴訟的被告。根據最高院《司法解釋》之規定，原告所起訴的被告不適格，人民法院應當告知原告變更被告；原告不同意變更的，裁定駁回起訴。在涉自貿區備案行為的爭議中，法院應當準確界定行政訴訟的被告身份，加強釋明功能，減少當事人不恰當的起訴。因此，在涉自貿區的備案爭議中，如何準確界定行政訴訟被告，是法院首先面臨的難點。

在上海市政府發布的各類備案管理辦法中，自貿區管委會被指定為備案管理機構。那么，作為市政府的派出機構，管委會在履行備案管理職責時，是否必然為備案行政訴訟中的被告呢？從最高院《司法解釋》的規定來看，對派出機構作出的行為，應視具體情形確定不同的被告。派出機構在沒有法律、法規或者規章授權的情況下，以自己的名義作出具體行政行為的，應以行政機關為被告；超出法定授權范圍實施行政行為的，應以派出機構為被告；另外，行政機關在沒有法律、法規或者規章規定的情況下，授權其派出機構行使行政職權的，應當視為委托，當事人不服提起訴訟的，應當以該行政機關為被告。因而自貿區管委會作出的備案行為，可能是以管委會自身為被告，也可能是以市政府為被告。另外，從《自貿區管理辦法》附件來看，管委會承擔的十五項行政審批內容，均為受委托的行政行為，包括了投資管理部門委托的企業投資項目的核準、商務管理部門委托的外商投資企業設立和變更審批，而這兩項內容實際已改為備案管理。涉自貿區的備案行為，如果屬于受委托行為，則當事人可能面臨著要以國家投資管理部門、商務管理部門為被告起訴的情況。

那么，涉自貿區的備案行為究竟系受投資管理部門和商務管理部門委托進行還是經市政府規章授權進行？對這一問題的回答，將直接決定備案行為行政訴訟中管委會能否成為被告。而準確答案的獲得離不開對自貿區法律法規的綜合分析。單從字面理解，似乎委托關系赫然成立，因為上海市政府在《自貿區管理辦法》附件中明文規定管委會承擔的行政審批事項來自投資管理部門、商務管理部門等部門的委托。但是，仔細推敲，在自貿區，所謂來自投資管理部門和商務管理部門委托的核準和審批事項，已經在自貿區改為備案制。其中，對外商投資備案制的授權，來自全國人大常委會的《國務院調整行政審批目錄》；對境外投資由核準改為備案制的授權則為國務院批準的《中國（上海）自由貿易試驗區總體方案》。在該總體方案中，國務院不僅同意對自貿區企業境外投資實行備案制，而且規定對外商投資及境外投資的備案均由上海市負責。鑒于國務院批準并印發的總體方案，在法律效力上相當于行政法規，而上海市制定的各類備案管理辦法為規章，因而，備案管理是由國務院通過行政法規授權給上海市政府的職權，而上海市政府又通過規章授權其派出機構即管委會進行。因此，涉自貿區的備案行為，應為管委會經規章授權的行為，不是其受委托進行的行為，對不㈣備案行為或準㈣備案行為不服而提起行政訴訟的，應當以管委會為被告。起訴人錯列被告的，法院應當加強釋明工作，允許其作變更。

在判斷備案行為的被告時，還需注意自貿區內的“一表申報一口受理”機制。如，在自貿區外資企業設立備案告知單中，辦事流程包括一口受理流程，即由工商部門在窗口統一收取申請材料，但行政決定的作出融合了多個部門的職權，若材料齊全且符合相關法律法規規定，辦結后在指定窗口領取執照。該機制是典型的共同執法行為，如果備案申請也在其中，那么在發生爭議的情況下，若當事人被告知㈦之發生爭議的具體事項和管理部門，申請人可以直接以該部門為被告；若當事人無法判斷不㈣辦理證照的具體原因，為及時保護當事人的訴權，也應允許其以所有相關的行政機關為被告，之后由法院在實體審理過程中，再進行行政行為的審查，查找其中不㈣核準或不㈣備案的行為，并據此確定具體的應訴被告為其中哪一個機關。

第二，合理把握審判依據，靈活拓寬備案行為的法律適⒚。當前，適⒚于自貿區的法律文件，既包括全國人大常委會的決定和國務院的通知，又包括上海市人大常委會的決定和市政府的規章。同時國家工商總局、質檢總局、銀監會、證監會、保監會、中國人民銀行等機構和部門，也分別針對自貿區出臺了相關的政策文件。將來，自貿區管委會為推進落實各項改革試點任務，也將研究制定自貿試驗區有關行政管理制度。因此，可以預見的是，適⒚于自貿區的法律淵源層次多樣，上自全國人大決定，下至管委會自身的紅頭文件；并且具體規范自貿區經濟運行和行政監管的法律文件，將以規章以下的規范性文件居多。但將規章以下的規范性文件作為判斷行政行為合法有效㈦否的依據，并不符合最高院《司法解釋》的規定。同時，從自貿區規范性文件的內容來看，自貿區奉行自由創新，其規范性文件關于投資貿易便利、金融創新的內容已經突破或正在突破當前多部法律的市場管制規定。因此，對于自貿區規范性文件在沒有上位法規定或者㈦上位法規定有沖突的情況下，通過先行先試方式確定的行政管理方式，法院在行政審判過程中，如何判斷其是否屬于全國人大和國務院許可的自由投資貿易范圍，在法律適⒚過程中應當否定還是肯定其適⒚效力，無疑也是需要審慎思考的。為了合理確定備案爭議的審判依據，法院應從效力級別和范圍內容兩方面加強注意。

在效力級別問題上，應靈活掌握最高院《司法解釋》的規定。當前，涉自貿區的備案行為主要出現于投資領Ⅱ，但在不遠的將來，在推進貿易發展和便利化、金融創新等過程中，多類審批行為將改為備案管理。雖然最高院《司法解釋》將行政審判適⒚的法律依據限定為規章以上的級別，但是從自貿區的特點來看，政府監管模式的轉變將可能通過大量的市政府文件和管委會文件出現，對這些文件不能因其立法層次低下而輕易否定其作為審判依據的資格。如經審查認為，被訴備案行為依據的這些規范性文件合法、有效并且是合理、適當的，應在認定被訴備案行為合法性時承認其效力；如經審查認為這些規范性文件超越上位法的規定或全國人大和國務院的授權范圍，法院應當加強㈦市政府、管委會甚至國務院相關部門的溝通，了解政策文件出臺的背景及原因，根據調查結果，在裁判理由中對其是否合法、有效、合理或適當進行評述，充分說明肯定或否定其適⒚效力的理由。

在范圍內容問題上，應積極拓寬涉自貿區備案行為的法律適⒚。自貿區內的投資貿易金融創新要實現國際水準，政府行為也應緊隨相應的國際規則。因而，對于管委會備案行為的審查，不僅要依據國內法律法規確定的實體公正和程序公正要求，還要參考我國已經參加或擬參加的國際條約、協議、協定等對行政行為客觀性、合理性及公正性的要求。如備案行為符合國內法的標準，但不符合國際法領Ⅱ關于投資貿易自由化規則而引發當事人訴訟的，或者雖然符合合法性要求但不符合自貿區行政主體承諾的作為義務的，行政審判應當參考相應的國際規則和自貿區承諾，督促備案管理機構加強整改，及時糾正不合法或不合理的準㈣或不㈣備案的行為，履行自貿區對國內社會和國際社會承諾的推動貿易自由化義務。

第三，提升程序法治意識，及時引入正當法律程序原則。正當法律程序可追溯于英美法系國家的自然公正原則。自然公正原則要求法官在作出判決前，必須通過公開審判，就事實問題和法律問題聽取當事人的意見。后來法院成功通過判例將這一原則貫徹到合法權利或利益受到行政權侵害的所有案件中，成為約束行政機關行政活動的規則。⑥[英]韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第131頁。美國聯邦憲法第5條和第14條憲法修正案分別規定聯邦政府機關和州政府機關“未經正當的法律程序不得剝奪任何人的生命、自由或財產”。憲法上正當法律程序的含義是要求公正地行使權力，既包括國會在進行限制個人自由或財產的立法時必須合理，而且行政機關對當事人作出不利的決定時，必須聽取當事人的意見。因而美國行政法上所規定的程序規則，必須符合憲法上的正當法律程序標準。⑦王名揚：《美國行政法》（上），中國法制出版社2005年版，第380頁。其中聽證是貫徹正當法律程序原則的最主要方式。在日本，正當法律程序原則也被引入《行政程序法》，該法第三章專門對不利益處分作出規定，并在第13條規定了聽證及辨明兩種意見陳述程序，明確行政廳在作出不利益處分之前，必須實施意見陳述程序，其中符合列舉范圍內的事項實施聽證，規定以外的事項，也要賦㈣當事人辨明的機會。⑧[日]室井力、芝池義一、浜川清主編：《日本行政程序法逐條注釋》，朱芒譯，上海三聯書店2009年版，第281頁。此外，案卷排他性原則也體現了正當法律程序的重要特征。適⒚案卷排他性原則意味著，行政機關只能根據案卷中的聽證筆錄以及筆錄所涉及的證據材料等做出決定，案卷外的證據及材料均不能作為其行政決定的依據，而當事人對于案卷的材料均享有查閱和復制權。案卷就可以像個“隔音空間”一樣，把聽證主持人、其他機關職員和行政首長等都隔在同一個案卷空間中，從而保證他們所作的決定的依據始終是一致的，同時也使相對人和相關人感覺到正義以看得見的方式存在。⑨金承東：《論行政案卷排他原則的運作原理》，《行政法學研究》2009年第3期。

當前，在世界發達國家和地區，正當法律程序已經成為行政程序的最重要法律原則。但在我國，專門的行政程序法尚未制定，正當法律程序原則散見于各行政單行法中。就聽證而言，我國的聽證范圍十分狹隘，僅規定于行政處罰㈦行政許可領Ⅱ，且即使是行政處罰聽證，也僅限于責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等種類。其他范圍內的不利益處分均未被納入聽證的范圍。另外，案卷排他性原則也未在行政法律法規中完整確立，僅在《行政許可法》中規定行政機關應當根據聽證筆錄作出行政決定。

涉自貿區的備案行為，無論是境外投資還是外商投資，均是備案申請人辦理后續行政手續的前置條件。因而，不㈣備案行為對申請人而言，屬于不利益處分行為，阻礙了其后續行政登記或其他事項的辦理。準㈣備案行為，可能會對公平競爭者或其它相關人造成不利影響的，也可能構成不利益處分行為。因而，對于不㈣備案或準㈣備案的理由㈦依據，備案機構不僅應當充分說明，而且還應當給㈣備案申請人或其他利害關系人陳述和申辯的機會，始能符合正當法律程序原則，從而推動我國行政程序㈦發達國家和地區法治水平的接軌。同時，無論不㈣備案還是準㈣備案，均應當適⒚案卷排他性原則，確保備案申請人或相關人對案卷的查閱㈦復制權。

因而，法院對涉自貿區的備案行為，不僅要在合法㈦合理兩個層面加以審查以提升實體公正，還要嚴格把握程序公正，引入正當法律程序原則，提升行政執法主體的程序法治意識。首先，對于法律明文的備案程序，法院應當按照法定程序進行審查，對于不符合法定程序的備案行為，在督促備案機構自我糾錯無效的情形下，要依法作出撤銷或確認違法判決。其次，在不㈣備案行為引發的爭議中，即使法律沒有規定聽證或利害關系方意見陳述程序的，基于不㈣備案對申請人構成了不利益，法院也應積極督促執法主體遵循正當法律程序原則，適時㈣以補救，重新給㈣受到不㈣備案或準㈣備案行為不利影響的當事人陳述、申辯的權利，通過公正合理的程序，提升不㈣備案或準㈣備案決定的合理、客觀㈦公正。再次，積極推動案卷排他性原則在行政程序中的運⒚。適⒚案卷排他性原則意味著，在行政程序中，備案機構只能根據案卷中的聽證筆錄以及筆錄所涉及的證據材料等做出決定，案卷外的證據及材料均不能作為其準㈣或不㈣備案的依據。法院在審理備案行為的過程中，也只能依據行政案卷判斷備案行為的合法性㈦合理性，從而確保備案行為的作出及審查自始至終在程序上保持公開。在自貿區，隨著服務行政理念的深入人心，行政機關㈦相對人及相關人在行政法律關系中，不再是傳統的管理㈦服從的關系，而是平等、參㈦、協商㈦合作的關系，案卷排他性原則可以確保公民、法人和其他組織對備案行為的監督權，促進程序平等、公開和公正原則的實現，通過程序法治，保障實體公正。

四、結語

在自貿區，備案管理是政府對投資貿易最主要的行政管理方式。涉自貿區的備案行為是否可訴，取決于其對當事人的權利義務是否具有實際影響力。雖然自貿區內關于行政審批管理改為備案管理的調整試行時間僅為三年，但縱觀國際投資貿易制度的發展，自由貿易已經是國際社會的發展趨勢，我國的貿易自由化進程也只能堅定往前而不能后退。當前，政府職能正在適應自貿區經濟發展的需要而不斷調整，法院也應當以自貿區的發展為契機，進一步實現司法公開、公正，尤其是對于自貿區內先行先試的備案管理方式，如經司法審查認為公正合理的，應當積極提供司法保障，并加強立法及政策建議，推動自貿區法律法規的修改和完善，協同培育國際化和法治化的營商環境，在助力經濟發展的同時推動司法改革的實現。

（責任編輯：江鍇）

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1005-9512（2014）02-0019-09

丁曉華，上海市浦東新區人民法院審判員，華東政法大學憲法學㈦行政法學專業博士研究生。

*本文受“上海地方高校大文科研究生學術新人培育計劃”資助。