著作權法上公共領域理論的誤讀及其批判

黃 匯

著作權法上公共領域理論的誤讀及其批判

黃 匯

公共領域理論是著作權法的核心理論之一，但任何理論如果使用不當，都可能走向問題的反面。知識產權界就存在兩種典型錯誤的公共領域觀。如何認識其實質，指出其缺陷與弊端則是理論探討的使命。因此，撥亂反正，指出現有理論的迷途，挖掘其本質，提出理論重構的方向，才能避免誤入歧途。為人們在正確的軌道和立場上使用“公共領域”概念工具提供可能，為發揮公共領域理論的正常功能提供條件。

公共領域理論 錯誤理論觀 批判與檢討

“公共領域”理論是近年來知識產權界提出來的嶄新學說。但需要注意的是，任何一個理論都具有兩面性，其既可以服務于一個目的，也可以走向目的的反面。因此，如果對這樣一種理論使用不慎，可能會走向問題的另一端，使理論在完全悖反于其精神內核的方向下發生作用。在“公共領域”的研究上，同樣需要警惕和注意這樣一種傾向：即將“公共領域”作為完全置他人知識財產于不保護立場的言說，并為自己可以無償攫取這些知識財富提供理論模型。本文稱這種現象為“公共領域”理論的“功利化”傾向，它實際上是一種理論失靈的表現。這就需要我們刺穿覆蓋在理論軀體上令人迷惑的外衣，以找到問題的實質。具體而言，包括以下兩種情形。

一、“功能主義”的公共領域觀及其批判

“功能主義”公共領域理論觀是19世紀泛大西洋地區的人們在對待外國人尤其是歐洲人的作品時所采用的理論。即，對于當時的大西洋國家來說，包括美國在內，所有的作品尤其是從歐洲輸入到這些國家的作品，不論其是否在輸出國受到保護，都被認為是處于“公共領域”，不受到保護。英國著名作家狄更斯就曾經在19世紀40年代，多次前往美國，為的是呼吁美國人不要再盜版他的小說了a李響：《美國版權法：原則、案例及材料》，中國政法大學出版社2004年版，第16～17頁。。另外，美國還曾是世界上主要國家中唯一一個長期抵制《伯爾尼公約》的國家，美國游離于《伯爾尼公約》長達102年之久b吳漢東：《知識產權法的制度創新本質與知識創新目標》，載《法學研究》2014年第3期。，其理由竟然是公約的要求太高了。不加入公約就意味著外國人的作品在美國得不到任何保護。總之，19世紀的美國人實際上是將“公共領域”界定為任何人基于任何原因都可以不受限制地使用物質、信息和他人獨創性作品的權利。cDiane M. Zorich. "Why the Public Domain Is Not Just a Mickey Mouse Issue," Comments prepared for the NINCH Copyright Town Meeting on the Public Domain Held at the Chicago Historical Society, January 11, 2000, http://www.ninch.org/copyright/ townmeetings/chicagozorich.html.，最后訪問日期：2009年1月21日。而且，在他們看來，只要作品在物理上是可以獲得的，它們就處于公共領域。因此，這種理論實際上是將“公共領域”當作完全“市場失靈”的現象來看待。即“公共領域”屬于知識產權人在物理世界中沒有能力控制的財產。任何一個國家基于文化和經濟上的需求，都可以通過“功能意義上”的公共領域，將以前受保護的知識財產權獨立出來，劃入人們共享的范圍dRobert A. Baron, "Reconstructing the Public Domain”, a paper based on remarks presented at the NINCH/VRA/ARLIS Town Meeting,March 2002, St. Louis.。

這種理論在我國的現實生活中也并非不存在。當今，很多人還認為“互聯網”就是一個公有領域世界，作品一旦上網就成為人們垂手可得的事物，它不應受到任何保護，成為公有領域的對象，任何人都可以免費使用。這顯然是對“公共領域”的極大誤解。因為，根據著作權法的理論，一件作品進入“公共領域”，不是說它在物理上為人們垂手可得，而在于依據法律的規定，不再受版權法的保護。公共領域作為一種法律設定，它是知識產權人與公眾交換的結果，它是一份社會契約，而非私人意定的產物。公共領域在著作權法上的存在不是假想的產物。著作權強調權利法定，公共領域同樣要求權利的限制法定。因此，該種著作權法規范意義之外的“公共領域”理論，實際上是對“公共領域”的膚淺理解，是需要高度警惕的一種錯誤論調。

因為，該種“公共領域”理論，在很大程度上是被用來作為“盜用”他人版權或“竊取”他人知識財產的一種言說工具，無論從國際還是國內層面上看，這種理論都是極端有害的。它完全悖離了公共領域與版權的辯證關系，沒有認識到著作權法上的公共領域是由私有版權“重構”而來，并據此做出的一個極端錯誤的推斷。本文認為，這種所謂的理論只能說是一種“片面的深刻”、“膚淺的生動”。

因為，在包括知識產權在內的所有權取得問題上，正如奧古斯丁所說的，“一個失去正義的國家，必將淪落為一個巨大的匪幫”。“鼓勵奪走別人已經占有了的東西，就是傷害別人，就是違背自然法。占有事物唯一正確的辦法，就是直接從自然、從萬物之母而不是他人獲得它們。”e［美］列奧施特勞斯：《自然權利與歷史》，彭剛譯，三聯書店2003年版，第241頁。否則，“整個社會很可能將再次陷入平均主義的可怕深淵，從而成為懶漢和不勞而獲者的 天 堂 ， 積 極 努 力 者 和 能人 的 人 間地 獄 。 ”f李揚主編：《知識產權的合理性、危機及其未來模式》，法律出版社2003年版，第23頁。具言之，“法律規則的正確與否，取決于背后的倫理共識。”g馮象：《政法筆記》，江蘇人民出版社2004年版，第83頁。“法律反映但不決定社會的道德價值。一個公正合理的社會價值，將在公正合理的法律中得到反映。”h［美］格蘭特?吉爾莫：《美國法的時代》，董春華譯，法律出版社2009年版，第174頁。但該種為“盜取”他人知識財產所虛構出來的“公共領域”理論，既非公共領域理論的本貌，更非實踐所需。因此，對于該種理論，自然應當唾而棄之。否則，“公共領域”概念工具將完全走向另一端。它不是用來遏制版權的擴張，而是嚴重地妨礙版權作品的創造。這種公共領域理論對文化生產的不是正向激勵，而恰是一種負面激勵。

當然，現實生活中還有另一種將“互聯網”當做公共領域來看待的做法。不過這種公共領域是政治哲學意義上的。就像有學者所說的，信息技術的進步成為一個強有力的刺激，它促進了公民社會和公共領域的形成。互聯網幫助強化了公共精神，提高了公共參與，也為參與者集體表達公共精神提供了平臺i鄭永年：《技術賦權：中國的互聯網、國家與社會》，邱道隆譯，東方出版社2014年版，第108～125頁。。這里所謂的“互聯網公共領域”與“著作權法上的公共領域”不可替代，前者屬于私法范疇，后者屬于公法領域，二者自然不可同日而語。

但二者也并非完全沒有交集，著作權法上思想/表達二分法機制所促成的思想公共領域，借助于互聯網這種公共平臺和公共載體，顯然有利于進一步促成公共話語和公民意見的形成， 并最終達成“數字民主”和“網絡民主”，為市民社會對政治國家施壓，以改善后者的治理能力提供空間。所以，政治哲學上的公共領域與著作權法上的公共領域也并非井水不犯河水，而恰是相伴相隨，互補互動的關系。

二、“浪漫主義”公共領域觀及其批判

“浪漫主義”公共領域觀是近年來西方發達國家刻意制造出來的一種公共領域理論。這種理論主要是為西方發達國家將人類知識產權創造的原始資源，如民間故事、民間傳說、民間文化等傳統知識以及傳統遺傳資源等，放置在“公共領域”來制造根據的。以英美為首的西方發達國家認為，由于傳統知識和傳統遺傳資源等，不像現代知識產權如版權、專利那樣屬于個體創造的產物，從而不具有確定的主體歸屬。因此，將這類資源放置在“公共領域”，使其對所有人開放，就能滿足所有國家：普遍地從富足的“公共領域”受益的狀況，以充分地釋放這些共有物的潛能jAnupam Chander and Madhavi Sunder，The Romance of the Public Domain，92 Calif. L.Rev.1354．。

實際上，“浪漫公共領域”的看法，也完全是功利主義的。它不過是想為發達國家從發展中國家攫取這些原始的人類創造資源提供貌似合理的依據罷了。因為，從實際情況來看：在國際上，要想平等地開發那些屬于“公共領域”的財富實際上是不可能的。因為不同的國家基于不同的條件，包括知識、財富、能力的不同，將會導致一些人比另一些人更有能力去開發公共領域kk 這就像是傳統的全球共有物資源——如深海，南極洲以及太空等，長期以來發達國家是極力主張將它們當作無主的“公有領域”的事物來看待。雖然這樣規定表面上看對任何國家來說都是平等的。因為，這些領域向所有的人平等開放，只要你有足夠的力量來開發它們，你都可以通過先占的方式占有它。但實際的情況是，由于西方發達國家的技術和經濟優勢，使其能夠開發出更遠的土地和空間。因此，這種貌似平等的主張實則是不平等的。。這也許就是大量知識“產品”的“所有權”正在從發展中世界轉向發達世界的真正原因 。lJ.H. Reichman，Universal Minium Standards of Intellectual Property Protection Under the Trips Component of the WTO Agreement，91 INT'Law.345(1995)．對此，就像有學者反思洛克勞動理論時所說的那樣，“洛克把改變自然狀態的行動稱為勞動，又把勞動施加的對象視為是神圣不可侵犯的私有財產，這樣定義私有財產權利是帝國主義的，它默許了‘掠奪霸占’行為。例如歐洲殖民主義者對非洲、美洲、亞洲和澳洲以及各大洋中各島嶼的名為拓荒，實為霸占的掠奪行為就會被說成合法的，據說都是‘改變自然狀態’，因而算作是勞動。”mm 趙汀陽：《壞世界研究——作為第一哲學的政治哲學》，中國人民大學出版社2009年版，第232頁。但顯然，這種勞動及其成果并沒有建立在同意的基礎上。

事實上，西方發達國家一方面利用了《TRIPS協定》對知識產權嚴格保護的做法，將自己大量的知識產品和知識創造化為私人財產，另一方面卻主張發展中國家具有重要優勢的傳統知識和傳統遺傳資源等應擱置在“公共領域”，就像博伊爾（James Boyle）寫道：“來自發展中國家的蠟染、神話和蘭巴達舞蹈……可以不受知識產權的保護，但基于此而改造過來的電影、戲劇、漫畫等則可以得到嚴格的保護”nJames Boyle，The Second Enclosure Movement and the Construction of the Public Domain,66 Law ＆Contemp，Prob.33(2003)．。來源于發展中國家的人體繪畫、巖畫不能享有著作權，但被復制在地毯、印染制品、女裝或被拍成照片后，卻被投入市場銷售oJ.Michael Finger 、Philip Schuler主 編：《窮人 的知識：改善發展中國家的 知識產權》 ，全先銀等 譯，中國財經出 版社2004 年版，第152頁。。來源于發展中國家的種子和少數民族群體的基因不能獲得專利權，但基于此開發出來的動植物新品種和新的基因用途卻可以獲得專利權。

也就是說，“在多數情況下，各種產業利用原著民知識和資源時，并沒有經過原著民的同意，也沒有與原著民分享利用所得的利益。時至今日，這種行為絕大部分都符合現行知識產權法，因為根據現行知識產權法，絕大部分原著知識都處于由知識產權法界定的‘公共領域’。毫無疑問，原著民會主張這些行為是不公平的，并且缺乏應有的尊重——畢竟根據其習慣法，這些行為通常會構成侵權。觀點分歧的原因，就在于對‘公共領域’的不同理解和對傳統知識遺產重要性的不同認識。”pSilke von Lewinski編著：《原住民遺產與知識產權：遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術》，廖冰冰等譯，中國民主法制出版社2011年版，第2頁。總之，正是基于此，國際知識產權體制正導致了知識財富從發展中國家轉移到發達國家。

也就是說，“浪漫公共領域”是徹底的知識產權“政治經濟學”q對知識產權政治經濟學的理解，參見［美］威廉?M?蘭德斯、理查德?A?波斯納：《知識產權法的經濟結構》，金海軍譯，北京大學出版社2005年版，第15章。的產物，它是為發達國家服務的公共話語工具。實際上，作為全球應遵守的《TRIPS協定》，完全顛覆了全球“公共領域”的平衡。因為《TRIPS協定》之前，東西方互相從對方的發明和表達所形成的“公共領域”中受益——西方因為東方通常不保護其知識而受益，而東方則因為包括版權在內的國際知識產權法的薄弱和跨邊境保護知識產權方面的無效率而受益rAnupam Chander and Madhavi Sunder，The Romance of the Public Domain,92 Calif. L.Rev.1347．。但《TRIPS協定》之后，情形則完全改變。當今，發達國家盡量地使大量的現代版權創造的知識資源放置在一個可以讓他們垂手可得的“公共領域”，而將自己的優勢知識產權資源——如集成電路布圖設計、計算機軟件、半導體技術、基因技術、馳名品牌等，放置在公眾不能觸碰的“私人”空間，這無疑會加劇發展中國家與發達國家之間的不平衡。因此，“浪漫公共領域”的功利主義傾向，同樣是值得我們警惕和關注。

就像有學者所說的：“就法律斷然創造或保留一個公共領域來說，糾問該公共領域究竟是為誰服務的也許是必要的。而當‘公共領域’的旗幟被以所有人的名義舉起來時，這無疑是浪漫而又危險的。”ss Anupam Chander and Madhavi Sunder，The Romance of the Public Domain,92 Calif. L.Rev.1373．另見王太平：《美國知識產權法中的公共領域研究述評》，載吳漢東：《知識產權年刊》（2006年號），北京大學出版社2007年版，第392頁，對此亦有引用論述。因此，在研究版權法上的公共領域時，本文認為，“功利性”公共領域的理論，是另一種我們需要注意和警惕的立場，也是我們必須堅決反對和遏制的一種錯誤理論傾向。否則，“公共領域”理論難免蛻變為發達國家對發展中國家知識產權資源強取豪奪的工具。

三、結 語

總之，“各種觀點立場本來就只是用來支配某種特定的、與之相配的事情的”t趙汀陽：《論可能生活——一種關于幸福和公正的理論》，中國人民大學出版社2004年版，第303頁。，“法律家的倫理和政治立場，首先取決于規范著他活動于其中的那個法律制度的各種社會、經濟和政治力量的對比。”u馮象：《木腿正義》，北京大學出版社2007年版，第29頁。再者，一件沒有任何人反對的壞事是否就變成了好事？這值得深思。因為，雖然沒有人類全體墮落的事情發生，但現代社會“集體墮落”的例子卻不少v趙汀陽：《論可能生活——一種關于幸福和公正的理論》，中國人民大學出版社2004年版，第314頁。。因此，在研究“公共領域”理論時，一定要注意其話語的立場，對主導知識產權話語權的發達國家，為無限攫取知識產權創造資源做鋪墊的種種“公共領域”理論，我們更是需要對其進行實質的剖析、價值的檢討和方法的批判。這樣，“公共領域”理論才不至僅服務于少數發達國家的利益。只有認清了公共領域理論的實質，才能使它為人類知識資源的利用提供更為客觀公正的思想基礎和價值指引。這樣，作為版權法的終極制度目標：通過“公共領域”來實現知識和信息的動態繁榮和無限共享才可能實現。反之，對“公共領域”理論的誤用誤判，只會適得其反。

The theory of public domain is one of the core theories of copyright law. However, there is possibility that a theory goes to the opposite if it is inappropriately used. There are two typical misconceptions of public domain in the fi eld of intellectual property. The mission of the theorists is to realize its essence, point out its disadvantages and shortcomings. Therefore, in order to avoid the misleading way, make it possible for people to use “public domain” theory in a right way and with a right standpoint and provide conditions to exercise the normal function of public domain theory, it is necessary to bring order out of chaos, fi gure out the wrong path of existing theory, explore its nature, and put forward the way of theoretical reconstruction.

the theory of public domain; wrong theoretical view; criticize and review

黃匯，法學博士，西南政法大學民商法學院副教授，中南財經政法大學知識產權研究中心博士后研究人員