沖突與協調：人力資源的有序流動與商業秘密的充分保護
——以強化勞動權保障和優化競業禁止制度為視角

胡良榮 易小輝

沖突與協調：人力資源的有序流動與商業秘密的充分保護
——以強化勞動權保障和優化競業禁止制度為視角

胡良榮 易小輝

人力資源的流動，尤其是向競爭企業的流動，引發泄密等侵犯商業秘密的事件時有發生。究其原因，勞動關系的形成為勞動者接觸、知悉用人單位的商業秘密創造了條件，加之商業秘密的價值性、秘密性和人格化特征，伴隨人力資源的流動使用人單位防范泄密行為有相當的難度；面對用人單位商業秘密權與勞動者執業自由權之間的矛盾沖突，明智舉措是：著力強化勞動權保障和優化競業禁止制度；勞動者與用人單位既有利益矛盾，又為利益依存的共同體，勞動權與商業秘密權保護始終圍繞著利益而展開博弈，應充分認識到商業秘密權與勞動權保護存在的沖突，妥善協調好這兩種權利保護中的矛盾，充分兼顧、平衡勞動者與用人單位雙方的利益；為實現商業秘密權充分保護和促進人力資源有序流動的理想目標，必須運用競業禁止合同合理規制勞動者與用人單位的行為。

沖突與協調 人力資源 流動 商業秘密 保護

在數字化、信息化時代的今天，商業秘密被更多的人掌握和知曉以及遭受侵害的可能性大大增加，用法律手段對其保護顯得更為困難。通常情況是，商業秘密的產生、保護、流失與勞動關系有著密切的關聯，人力資源的流動對用人單位商業秘密的流失構成了極大的威脅。為之，必須著力協調好勞動者擇業自由權與用人單位商業秘密權保護之間的矛盾和沖突，平衡好勞動者與用人單位雙方的利益。

一、嚴峻現實：人力資源流動引發泄密等侵犯商業秘密的事件屢見不鮮

（一）商業秘密流失與人力資源流動密切相關

目前，人們普遍認為，商業秘密流失與人力資源流動的關系十分密切，其主要表現為：勞動者“跳槽”帶走原單位有價值的科技成果和經營信息到與原單位生產同類產品或者經營同類業務的其他單位任職并索取高額報酬；在職職工利用掌握的商業秘密從事兼職，與從事同類業務或者制造同類產品的其他單位發生關系為自身牟利；知悉原單位商業秘密的技術或管理人員辭職、離職后另立門戶，利用其掌握的商業秘密獨自生產與原單位有競爭關系的同類產品或者經營同類業務。與此同時，想方設法“挖他人墻角”也成為一些單位的慣用伎倆。他們可以不惜一切手段從其他單位中挖走知悉商業秘密的人員，包括許以優厚的待遇與原單位爭奪享有資源的管理人員和掌握商業秘密的科研人員為自己工作；為爭奪掌握著購銷渠道和客戶資源的市場營銷人員，更是許諾給予高額的提成誘惑他們為自己拓展業務。實踐中，人力資源的流動常常使用人單位遭遇商業秘密的泄露，給用人單位造成難以估量的損失，這樣的例子屢見不鮮。因此從一定意義上說，用人單位最大的敵人是其內部知悉、掌握著商業秘密的勞動者而并不是其他競爭者。

（二）侵犯商業秘密事件的發生與人力資源流動有一定的關聯

1.勞動者有機會接觸、知悉甚至泄露或者非法使用用人單位的商業秘密

勞動者與用人單位結合形成勞動關系，而勞動者在勞動關系中，不僅具有人格從屬性和經濟從屬性，還具有財產性兼容人身性的特征。正如我國臺灣地區學者黃越欽所言：“依照法理，勞動關系……含有一般債的關系中所沒有的特殊地身份因素在內，同時除個人要素外，亦含有高度的社會要素，……受雇人對雇主既有從屬關系，其勞動力之提供，事實上即成為人格本身的從屬?！盿黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學出版社2003年版，第6頁。正是這種從屬關系，為勞動者有機會接觸、并在大腦中形成商業秘密的記憶，也就為勞動者泄露或者非法使用商業秘密留下了隱患。

2.商業秘密的價值性、秘密性和人格化特征，伴隨人力資源的流動使用人單位防范泄密行為有相當的難度

作為商業秘密的技術信息和經營信息，它的價值性不僅體現在能為權利人帶來現實的經濟利益，它還具有很大的潛在價值。它會隨著效用的發揮，逐步釋放其潛在價值，同時不斷創造新的效用領域b轉引劉春霖：《知識產權價值構成基本范疇的制度詮釋》，載《河北經貿大學學報》2013年第6期。。商業秘密的秘密性特征在于，一旦泄露，秘密性將就此滅失，價值性也隨之喪失。商業秘密又是由勞動者創造、掌握和應用的，基于勞動關系的特殊性，商業秘密在保護和使用方面呈現出人格化特征，因為它必須以人為載體并內化于人。某種意義上說，正是基于這一特征，才引發了商業秘密保護與人力資源流動之間的矛盾。雖然人力資源流動并不必然引發商業秘密流失，但向競爭企業流動或者“另起爐灶”、“另設門戶”、“分庭抗禮”的是知悉、掌握商業秘密的勞動者時，就將產生不可避免的聯系。作為商業秘密的創造者、使用者，或者是直接掌握著技術工藝或經營信息的相關人員，他們在接觸商業秘密的過程中，會逐漸在大腦中形成對商業秘密的認知和印記，不管這種意識活動的過程有無目的性，伴隨著他們的自由流動用人單位防范其泄密等行為就有相當的難度。

二、明智舉措：著力強化勞動權保障和優化競業禁止制度

實踐已經證明，掌握商業秘密的勞動者向競爭企業的流動，確實會構成對商業秘密保護的嚴重威脅。為確保自己的利益不受損失，用人單位在限制人力資源流動方面總會試圖采取包括競業禁止制度在內的各種保護方式，以避免商業秘密侵權行為發生后補救的無奈。從經濟學的角度分析，勞動者在使用商業秘密的過程中，付出體力和腦力勞動的結果是獲得相應的勞動技能。競業禁止制度的實施，將導致勞動者在此前工作中形成的智力成果、專業技能閑置，也將使勞動者在一定時期內無法從事自己最擅長的工作。這既是一種資源的極大浪費，也會使勞動者勞動技能重置的成本大大增加。面對商業秘密權與勞動者執業自由權保護的矛盾和沖突，明智舉措是：著力強化勞動權保障和優化競業禁止制度。

（一）強化勞動權保障

1.從權利位階和價值看，勞動權、擇業權在世界各國均屬憲法性權利

以人為本是法理上價值評判的基本要求，它強調的基本前提是人的存在，追求的終極目標是保障人的生存尊嚴和發展自由。“由于勞動權關涉勞動者這一弱勢群體的生存利益和社會生活的安定局面，體現的是一種最具代表性的社會公共利益，故當勞動權與其他權利（力）產生沖突時，體現社會正義、實質平等、分配公平等價值目標便成為法律應承擔的重要職能?！眂許建寧：《勞動權的位階與權利（權力）沖突》，載《浙江大學學報》2005年第1期。因此，勞動權較其他財產權包括商業秘密權而言，其位階更高價值更大，必須對其優先確認并強化保障。

2.為確保強化勞動權保障目標的實現，必須貫徹傾斜保護與平衡協調原則

強調對勞動權的傾斜保護，意在協調、化解擇業自由權、生存發展權等勞動權與商業秘密權的沖突時，即使造成資本權利受損害的結果，也應當首先促進和保障勞動權的實現。平衡協調原則強調，應當通過有效途徑，平衡具體勞動法律關系中主體間權利分配，協調利益矛盾、沖突或糾紛，盡可能保持穩定的利益體系和均衡的利益格局，助推勞資合作與促進勞動關系和諧。競業禁止方式的運用，有利于保護用人單位的商業秘密權，但在一定程度上對知悉商業秘密的勞動者的利益又造成了侵害和限制。因此，在運用競業禁止這種方式時，有效確認和充分保護勞動權顯得尤為重要。市場經濟條件下的勞動關系，已定格為勞資分離、勞動力商品化，資本的“強勢”決定了勞動者的“弱勢”。從根本上看，必須運用公權利對用人單位的權利進行限制并對勞動者的權利進行保護，以使個別勞動關系中的“資強勞弱”狀況得到部分矯正d常凱：《勞動關系的集體化轉型與政府勞工政策的完善》，載《中國社會科學》2013年第6期。，進而關注整個弱勢群體社會地位、經濟力量實質不平等的現實，實現與維護勞動者的生存權利和發展自由，實現社會實質意義上的公平、公正。

（二）優化競業禁止制度

1.我國競業禁止制度的現狀

（1）相關規定過于原則，可操作性不強。如：關于競業禁止補償的問題，我國《勞動合同法》第23條規定“在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償”，這一規定因沒有給出一個額度作為補償金的參照而顯得籠統，不具可操作性。關于競業禁止保護的范圍，側重于技術信息的保護，對經營信息如貨源情報、工藝、訣竅、經營模式的保護則相對薄弱。有關涉及競業禁止的義務主體、對象、時間、地域范圍、業務領域等，也因規定過于簡單而顯得籠統?，F行法律沒有明確區分侵犯商業秘密的行為與違反保密協議、競業禁止協議的行為，也未就違反競業禁止義務的民事責任作細致、統一的規定。

（2）沒有明確的司法禁令救濟制度。我國《反不正當競爭法》和《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》雖有過于原則性的行政禁令的規定，但沒有司法禁令救濟的相關規定。e胡良榮：《全球化背景下我國商業秘密保護的審視》，載《江蘇大學學報》2005年第2期。在司法救濟方面，我國《民法通則》關于停止侵害、民訴法關于財產保全、先予執行的規定，并不能等同于適用商業秘密特點的、針對動態侵權行為的事前禁令救濟。

（3）不可避免披露原則的缺失。關于不可避免披露原則的適用，我國立法和司法實踐尚未涉及。當前，我國在涉及調整勞動關系中商業秘密保護時的立法及實踐是，除了對可能出現的危及商業秘密的行為運用競業禁止協議的方式規制外，還沒有就有效地制止商業秘密的潛在侵占而運用不可避免披露原則的規定。

2.我國競業禁止制度的優化

從勞動權保障的視角看，有效地防止勞動者濫用勞動權造成用人單位商業秘密流失和社會公共利益的損害，維護市場經濟條件下勞動關系的和諧和人力資源的健康有序流動，是競業禁止制度的目標追求。鑒于此，面對我國競業禁止制度尚存諸多缺陷和不足的現狀，進一步優化這一制度就顯得尤為迫切和重要。只有這樣，才會發揮應然的制度支持和規范作用。

（1）完善“合理化”認定。商業秘密的法律保護，就是要調整好用人單位的經濟利益、勞動者的勞動權利和其他市場主體參與自由競爭的權利。實施競業禁止制度貴在合理。所謂“合理”，是指對有關合同當事人的利益和公共利益而言都是合理的。f孔祥俊：《商業秘密保護法原理》，中國法制出版社1999年版，第183頁。理論上和法律實踐中關于競業禁止合理化認定問題，主要應圍繞競業禁止協議是否應以書面形式訂立、是否有可保護利益、競業禁止義務主體、期限和區域、業務領域、補償金、是否存在違反誠信的競業行為等方面展開。

（2）增加可操作性規定。如可就競業禁止補償金的標準和支付方式作出具有可操作性的規定。關于補償金標準，我國深圳、珠海等經濟特區的有關規定以及國外立法例可為我們提供借鑒。此外，對由于履行競業禁止義務而導致實際收入減少的離職勞動者，原用人單位必須補足其差額。

（3）設置禁令制度和增加對商業秘密潛在侵占救濟的規定。禁令制度的設置，目的在于當侵權人尚未使用或泄露商業秘密時、正在使用或泄露商業秘密時，迅速制止侵權人的侵權行為，以避免由于遲緩的保護給權利人造成更大的損失。禁令的作用在于及時將對侵害行為的有效制止提前至實體爭議獲得解決之前，使侵權人措手不及，避免侵權人轉移、隱匿、銷毀證據等情況的發生，以更主動而有效地增強保護商業秘密權的力度。

還有，在我國市場經濟條件下，人力資源流動的頻率越來越高，要使人力資源流動與商業秘密流失之間的矛盾從根本上得以化解，優化競業禁止制度固然重要，增加對商業秘密潛在侵占救濟的法律規定同樣不可或缺。

三、博弈策略：平衡好勞動關系雙方當事人的利益，實現商業秘密的充分保護

（一）勞動者與用人單位既有利益矛盾，又為利益依存的共同體

在市場經濟條件下，勞動者與用人單位之間的利益分化和沖突，既使勞資矛盾成為市場經濟中的一種常態，又使勞資雙方成為相互依存的利益共同體。從產權視角觀察，所謂勞資矛盾和沖突，是指人力資本產權所有者（勞動者）與物質資本產權所有者（用人單位）之間的權利義務之爭。g年志遠等：《企業勞資關系沖突的形成過程及政策意義》，載《吉林大學社會科學學報》2013年第1期。從這個意義上說，保護用人單位就必須保護勞動者，這是由用人單位與勞動者利益的一致性所決定的。因為作為勞動力資源載體的勞動者是利潤的源泉，其利益貢獻率將隨著科學技術的進步而不斷提高。

（二）勞動權與商業秘密權保護始終圍繞著利益而展開博弈

追求工資福利的最大化和追求利潤的最大化，是勞動者與用人單位在利益目標上存在的根本沖突。因此，在確定商業秘密權利邊界時，既要為商業秘密提供充分的保護，又不能妨礙勞動者擇業自由權的行使。面對用人單位與勞動者的利益 “博弈”，從保護用人單位享有的商業秘密產權考慮，勞動者應遵守忠誠、合理注意、保守秘密、“競業禁止”等道德和法律義務。但人力資源的流動有效地促進了技術信息和經營信息的傳播和傳遞，這對推動競爭，促進社會進步產生的積極影響是顯而易見的。

面對勞動關系中商業秘密法律保護上出現的上述兩種對立理念的沖突，對用人單位和勞動者任何一方利益的側重都是不可取的。如果側重于前者，帶來的后果將會在一定程度上侵害到勞動者的生存權與擇業自由權；反之，受到一定程度損害的將是用人單位的經濟利益。法律是人們探討解決社會矛盾和沖突的產物，法律實踐活動就是一個蘊含著種種矛盾和沖突的張力結構h陳東升：《沖突與平衡：法律價值選擇的方法論思索》，載《法制與社會發展》2003年第1期。。對商業秘密權實施弱保護或強保護，都是不可取的。這是因為，實施弱保護，不僅有損商業秘密權人的利益，而且影響其繼續投入技術信息和經營信息不斷創新的積極性；實施強保護，可能會使勞資雙方的權利沖突進一步激化，也與法律對商業秘密權實施保護的初衷相悖。因此，問題的關鍵是應當為商業秘密權提供適度的法律保護。事實上，用人單位的利益與勞動者的利益在某些時候也是一致的，保護用人單位的商業秘密在客觀上也會刺激其加大技術投資，有利于社會總的商業秘密存量得到可持續的增加，有助于商業秘密對經濟增長的促進作用得到更充分的發揮，i胡良榮、易小輝：《激勵與規制：商業秘密保護的經濟學分析》，載《知識產權》2013年第11期。勞動者也會從中受益。

（三）應充分兼顧、平衡勞動者與用人單位的利益

勞動關系中，有關用人單位與勞動者商業秘密權利問題處理的關鍵在于明確知識的歸屬。勞動者在離開單位時帶走什么是可以的，哪些是必須留下的。兩者的確定雖并不簡單，但通?？煽紤]的因素有：j特德?哈羅德等：《秘密信息和技術“訣竅”——加拿大法院審理商業秘密案件中的司法實踐》，載《外國法譯評》1999年第3期。一是勞動者知識產生的方式，誰是真正的知識創造者，該信息能否與勞動者可以自由使用的其他信息區分開來；二是勞動者以外的人對該信息的知悉程度，該信息開發時的投入、勞動者的“跳槽”是否導致該信息的競爭優勢喪失；三是用人單位采取了哪些合理保密措施等。因此，在勞動關系中涉及商業秘密的法律保護時，應充分認識并妥善處理好它與勞動權保護存在的沖突、矛盾，充分兼顧、平衡勞動者與用人單位雙方的利益。

四、路徑安排：運用競業禁止合同進行合理規制，實現商業秘密權的充分保護和促進人力資源的有序流動

運用競業禁止合同，合理規制勞動者與用人單位的行為，有利于商業秘密的充分保護，均衡用人單位與勞動者之間的利益關系，促進人力資源的有序流動。

(一) 在職職工應自覺履行競業禁止的義務

作為一項不容置疑的義務，在職職工應使用人單位的商業秘密免受損害，不能兼職于有競爭關系的企業。這種義務，世界上有許多國家如瑞士、英國都在勞動法、勞動合同法中作了明確的規定。我國《勞動合同法》尚未對在職職工的競業禁止作出規定，導致實踐中在職職工利用自己知悉、掌握的商業秘密，到有競爭關系的企業兼職牟利，損害用人單位利益的事件時有發生。

(二) 離職職工應受競業禁止合同的合理規制

職工離職即面臨再次進入勞動力市場，重新尋找工作以維持生計的壓力。因此，在權衡用人單位商業秘密權與離職職工勞動權保護時，世界上大多國家的勞動法、勞動合同法的天平傾向于對離職職工勞動權的保護。通常情況下，對離職職工適用競業禁止合同時，尤應謹慎注意下列事項：

1..適用對象

企業只能同特定接觸、知悉、掌握商業秘密的員工簽訂競業禁止合同。根據我國《勞動合同法》第24條的規定，只有下列人員有義務根據用人單位的要求與之簽訂競業禁止合同：（1）高級研發人員、技術人員；（2）高級經營、管理和財會人員；（3）其他特殊職位的人員，包括知悉、了解商業秘密的一般技術人員和關鍵崗位的技術工人，以及有可能經常接觸到商業秘密的其他人員等。

2.應保護商業秘密的利益范圍

明確可保護的商業秘密的范圍，是簽訂競業禁止合同的基本前提。根據美國有關立法的規定，凡超出保護雇主合法利益的，或雇員遭受的不利超過了雇主的需要，或可能損害公眾利益的均不屬于商業秘密的利益范圍。我國臺灣地區的判例也根據“商業秘密的保護與工作權保障的利益比較，……”來確定離職后的競業禁止協議的有效性。k因此，只有用人單位獨自承擔了開發風險，投入了人力、物力而形成的，且其使用不影響勞動者和社會公共利益的，能為其帶來經濟利益或競爭優勢的技術信息和經營信息，才屬于應保護商業秘密的利益范圍。

3.競業禁止的區域、行業領域、時間和補償措施

競業禁止合同應當明確約定：（1）關于區域、領域，主要應明確離職者不得開展與原用人單位競爭的業務范圍和不得接受哪些競爭對手的雇傭，當然應為他們留有足夠的自由進入勞動力市場的空間。（2）確定競業禁止時間的長短，應考慮的諸因素為：某商業秘密在市場競爭中優勢持續的時間、該商業秘密為他人通過反向工程等合法手段獲得所需的時間、該商業秘密為勞動者掌握的程度等。（3）應對經濟補償金作出明確約定。

4..其他因素

其他因素包括對違約責任和免責事由的約定。用人單位與簽訂禁止合同的勞動者，可事先在競業禁止合同中約定違約金的數額幅度或計算方法。還可約定在特殊情況下離職勞動者的免責條款等。

k徐香玲：《營業秘密的保護》，臺北三民書局1993年版，第 140頁。

調整利益關系并分配利益是法律應具有的社會功能?！懊總€社會秩序都面臨著分配權利、限定權利范圍、使一些權利與其他（可能相抵觸的）權利相協調的任務。”l博登海默E：《法理學：法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1999年版，第 298頁。實踐已經證明，競業禁止制度，對于有效保護用人單位商業秘密和維護市場競爭秩序，對于推動人力資源健康有序流動可以發揮其特有的不可替代的作用。同時，我國市場經濟體系尚處在發展完善階段，相應的勞動法律制度還不健全，勞動者權利意識較弱，競業禁止制度對勞動權利的侵蝕也是不容回避的問題，如果處理不好，將對勞動權乃至生存權造成威脅，其后果也會非常嚴重。因此，對勞動權與商業秘密權保護中客觀存在的矛盾、沖突，需要協調是不容置疑的；協調也是可能的。如何才能解決好我國在市場轉型時期勞動關系政策的兩大核心問題之一——“勞工權益保護問題”mm 吳清軍、劉宇：《勞動關系市場化與勞工權益保護》，載《中國人民大學學報》2013年第1期。，在承認沖突的前提下協調好勞動權與商業秘密權保護的關系，進而實現勞資雙贏的理想目標，還需要我們為之不斷探索。

The trade secrets infringment often appear because of the fl ow of human resources , especially the flow to the competitive enterprise. The formation of labor relations have become the condition for the employee to contact with and know the employer's trade secrets and it become rather diffi cult for the employer to prevent trade secrets leakage along with the flow of human resources combined with the trade secrets' characteristics of value, personifi cation and secrecy. Facing the confl ict between the employer's trade secrets and worker's freedom of jop selection, the sensible approaches inclnde: First, streageling the protection of labor rights and optimize the non-competition system. Second, we should fully recognize that the existence of the confl ict of trade secrets rights and labor rights protection, coordinate properly the contradict in the protection of these two kinds of rights, take into account and keep in balance fully the interests of two parties based on the interests contradict and game. Third, it is necessary to use the non-competition contract to regulate reasonably the behavior of the employer and the employee to realize protection of trade secrets rights and promotion of fl ow of human resources in order.

confl ict and coordination; human resources; fl ow; trade secrets; protection

胡良榮，江蘇大學法學院教授，江蘇省知識產權研究中心教授

易小輝，江蘇省鎮江市中級人民法院知識產權庭庭長

本文系2012年度江蘇省社科基金項目“產業轉型升級視角下商業秘密保護制度研究”（批準號12FXD015）的階段性研究成果。