香港特別行政區終審法院法規審查的技術實踐及其效果*

祝捷

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

香港特別行政區終審法院法規審查的技術實踐及其效果*

祝捷

（武漢大學法學院，湖北武漢430072）

香港特別行政區終審法院在普通法立憲主義與制定法憲制因素雙重架構的背景下，既受到兩者的規約，又扮演著調和兩者關系的重要角色。在法規審查的技術實踐中，終審法院承繼普通法傳統中的實踐理性，又在具有制定法背景的人大釋法影響下，將法規審查的依據、對象和后果等極具技術性的內容逐一精致化，不僅解決了法規審查中的一系列技術問題，而且在調和普通法立憲主義與制定法憲制因素方面，作出了一定的貢獻。

香港基本法；終審法院；法規審查；普通法；技術實踐

《中華人民共和國香港特別行政區基本法》（以下簡稱基本法）第8條和第158條為香港特別行政區（以下簡稱香港）引入了兩種憲制的基本架構：第8條通過對香港殖民化時期原有法律的概括性承認，將香港憲制繼續置于普通法立憲主義的框架下；①Michael W.Dowdle:Constitution alism in the Shadow of the Common Law:The Dysfunctional Interpretive Politics of Article 8 of the HongKong Basic Law.Hualing Fu etal(ed):Interpreting HongKong's Basic Law:The Struggle for Conherence.Palgrave Macmillan(2008),pp55.第158條通過全國人大常委會釋法，引入了制定法傳統的憲制因素。盡管有學者對香港特別行政區終審法院（以下簡稱“終審法院”）是否有權進行法規審查提出質疑，②傅思明：《香港法院的司法審查權》，《法學雜志》2001年第1期；董立坤、張淑鈿：《香港特別行政區法院違反基本法審查權》，《法學研究》2010年第3期。但從實踐狀況來看，終審法院的法規審查已是不爭的事實。終審法院的法規審查權，毫無疑義地處于由普通法立憲主義和制定法憲制因素所構成的雙重架構之下。普通法的特點決定了香港憲制的型塑蘊含于于香港自英國殖民化統治時期開始的法傳統，甚至在相當程度上要回溯至英國的反改革立憲主義（“Counterreformation”of English Constitutionalism）時期。③Michael W.Dow dle:Constitutionalism in the Shadow of the Common Law:The Dysfunctional Interpretive Politics of Article 8 of the HongKong Basic Law.Hualing Fu etal(ed):Interpreting HongKong's Basic Law:The Struggle for Conherence.Palgrave Macm illan(2008),pp58.全國人大常委會釋法所構造的制定法因素，又為香港憲制的發展增添了限定因素，構成香港憲制的外部邊界。在此情況下，終審法院的作用受到極大的牽制，其角色空間要么受制于普通法立憲主義的傳統，要么被制定法憲制因素所規約。然而，這恰恰給予了終審法院內涵式發展的機會。因此，終審法院盡管曾經有過激進的嘗試，但總體上還是把握了基本法實施過程的平衡性，對于基本法所構建的香港憲制發揮著維護且有限度地引領的作用。這種角色導致了終審法院必須小心翼翼地處理涉及法規審查的案件。因此，終審法院在實踐中，發展出一套基于司法技術理性的方法，謹慎地從事著法規審查的工作，從而在各種微妙平衡中維護特別行政區法制的統一與穩定。如果說這種基于技術理性的實踐在回歸初期只能通過居留權系列案件獲得偶然而部分地窺探，那么，在回歸十余年后的今天，則已經成為相當精致化的體系。本文通過分析終審法院法規審查案例，對這一精致化的體系進行理論描述，以期揭示終審法院在雙重架構下的技術實踐及其效果。

一、法規審查的依據

法規審查的依據，類似于德國公法學中所稱的“審查基準”，即審查法規時所參照的上位法或法原則。④吳庚：《憲法的解釋與適用》，臺北三民書局2004年版，第399頁。這一概念用于終審法院的法規審查實踐，是制定法憲制因素影響終審法院的結果。基本法第11條第2款規定：“香港特別行政區立法機關制定的任何法律，均不得同本法相抵觸。”它建構了以基本法為最高規范的法規范階層，⑤所謂“法規范階層”，參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。為構筑終審法院法規審查權的邏輯起點提供了憲制依據。根據該規定，終審法院審查特別行政區立法機關制定的法規，應以基本法為依據。這一簡單結論也可以來自于美國、德國等司法違憲審查的實踐。⑥我國學界大多將美國、德國以具有司法性質的機關審查法律合憲性的制度稱為“司法審查”，而事實上司法審查的內涵不限于此，因而本文將此類審查稱為“司法違憲審查”，以作出更加精確的概念界定。然而，終審法院在審查法規時所面對的并不是相對單一的憲制架構，而是由普通法立憲主義和制定法憲制因素構成的雙重架構，在進行法規審查時，既在普通法傳統的影響下出現依據多元化的特點，又遵循制定法框架內“憲制性法律至上”的法治基本規律。

（一）《香港人權法案條例》（香港法例第383章）

基本法并未對終審法院是否具有法規審查權作出明確規定。多數祖國大陸學者試圖借助司法違憲審查與憲制性法律解釋之間的深度關聯，依基本法第158條第3款有關全國人大常委會授權特別行政區法院解釋基本法的規定，推演終審法院的法規審查權。⑦胡錦光：《關于香港法院的司法審查權》，《法學家》2007年第3期。這一觀點以基本法為依據，從理論與規范的契合之處為終審法院法規審查權尋找規范依據，事實上是制定法方法論在終審法院法規審查權問題上的運用。從雙重架構的角度來看，普通法傳統和香港法院歷史上審查法規的先例判決對此問題可能有著更強的說服力。

在英國殖民化統治時期單一的普通法立憲主義架構下，港英當局所依循的憲制性法律（主要是《英皇制誥》）并未設定對立法機關立法權的限制，所以在1991年以前，香港法院幾乎沒有法規審查的案例。⑧陳弘毅：《香港特別行政區法院的違憲審查權》，《中外法學》1998年第5期。1991年《英皇制誥》第7條的修改和《香港人權法案條例》的制定，改變了上述狀況。修改后的《英皇制誥》第7條規定，任何法律不得以與《香港人權法案條例》不一致的方式限制在香港享有的權利與自由。《香港人權法案條例》第3條規定廢除該條例生效前與之相抵觸的法律，第4條對如何解釋該條例通過后的法律作出限制性規定。上述兩部法律使得香港法院有權審查立法機關的立法是否與《香港人權法案條例》相符合。⑨李緯華：《香港特別行政區法院是如何確立基本法審查權的》，《政治與法律》2011年第5期。因此，《香港人權法案條例》在賦予香港法院法規審查權的同時，自身也成為香港法院法規審查的依據。

《英皇制誥》和《香港人權法案條例》第3條、第4條在香港特別行政區回歸后，不再被接受為特別行政區的法律。但香港法院借助基本法第8條的規定，在普通法立憲主義的庇護下，延續了在英國殖民統治時期形成的法規審查傳統，并將其作為基本法憲制的重要組成部分。與之相適應的是，《香港人權條例法案》被采用為特別行政區法律的一部分，繼續被終審法院作為法規審查的依據。在多數與人權有關的基本法案例中，《香港人權法案條例》都與基本法有關“居民基本權利和義務”的條文配合使用，成為法規審查的重要依據。例如在2012年作成的“變性人結婚權利案”（W訴婚姻登記官案）中，終審法院同時將基本法第37條和《香港人權法案條例》第19(2)條作為審查《婚姻訴訟條例》及《婚姻條例》的依據，認為《婚姻訴訟條例》及《婚姻條例》的有關條文將確定某人的性別的準則僅限于生理因素上，因而與基本法第37條和《香港人權法案條例》第19(2)條規定的結婚權利相抵觸，未有使該項憲制性權利得以恰當地施行。⑩FACV 4/2012.當然，由于《香港人權法案條例》在法規內容上的特點，該法案主要是在涉及居民基本權利的案件中作為終審法院審查法規的依據。

（二）基本法以及全國人大常委會對基本法的解釋

從文義解釋的角度，基本法第11條只構建了以基本法為最高規范的規范階層，而沒有授權終審法院以基本法為依據審查法規的權限。這一狀況類似于1803年前的美國。同基本法一樣，美國1787年憲法及其在1789年通過的《人權法案》都未規定司法違憲審查制度。在1803年的“馬伯里訴麥迪遜”案中，主筆判詞的馬歇爾大法官歷史性地提出：“合眾國憲法的特殊表述肯定和加強了所有成文憲法的基本原理，即和憲法抵觸的法律是無效的”；“如果一項法律違背了憲法，……，那么法院必須在沖突的規則中確定何者支配案件的判決。這是司法責任的根本所在。”①[美]保羅·布萊斯特、桑福·列文森等編：《憲法決策的過程：案例與材料》（上冊），中國政法大學出版社2 0 0 2年版，第9 1頁、第89頁。1999.，終審法院在“N g Ka-ling”案中幾乎重現了“馬伯里訴麥迪遜”案。主筆判詞的李國能法官提出：“毫無疑問，香港法院有權審核特區立法機關所制定的法例或行政機關之行為是否符合基本法，倘若發現有抵觸基本法的情況出現，則法院有權裁定有關法例或行為無效。法院行使這方面的司法管轄權乃責無旁貸，沒有酌情余地。”②FACV14/1998.兩份判決書在沒有憲制性法律明確規定的情況下，借助“憲制性法律至上”的基本法理，運用基本相同的修辭，建構了本法域的法規審查制度。從此意義而言，終審法院在“Ng Ka-ling”案中，也完成了一次“偉大的篡權”。③“偉大的篡權”一詞源于美國憲法學家威廉·特里克特對于“馬伯里訴麥迪遜”案的評價。參見[美]威廉·特里克特：《偉大的篡權》，載[美]查爾斯·比爾德等：《偉大的篡權——美國19、20世紀之交關于司法審查的討論》，李松峰譯，上海三聯書店2009年版，第110頁。“Ng K a-l i n g”案上承殖民化時代香港法院經由《香港人權法案條例》形成的法規審查傳統，中持基本法所構建的規范階層，下啟終審法院法規審查的大幕，是終審法院法規審查權的直接淵源，基本法也得以成為終審法院審查法規的依據。

“Ng Ka-ling”案體現了普通法立憲主義的深遠影響，全國人大及其常委會的立法行為能否成為法規審查依據的問題，則體現了制定法憲制因素的影響。根據基本法第18條第2款的規定，全國性法律除明確列舉在基本法附件三者外，均不在特別行政區實施；被明確列舉在基本法附件三中的全國性法律，由特別行政區采取轉化或者納入的方式實施，而不是直接實施。這就排除了將全國性法律作為法規審查依據的可能性。這一點為“焚燒國旗區旗案”所肯定。④FACC4/1999.但根據基本法第1 5 8條第3款的規定，作為一種特殊的立法行為，全國人大常委會對于基本法的解釋，是終審法院法規審查的依據。

終審法院對于人大釋法的態度又是極為曖昧的。在制定法憲制因素的影響下，終審法院無權悖離人大釋法，但終審法院試圖尋找極力限縮人大釋法影響的方法。“Chong Fung-yuen”案中，終審法院認為，1999年全國人常委會對于基本法第22條第4款和第24條第2款第3項的解釋（以下簡稱“1999.解釋”），僅限于這兩個孤立的條文，而不適用于“Ch o n g Fu n g-y u e n”案。⑤FACV26/2000.這一認識可以理解為終審法院借助普通法的解釋方法突破制定法憲制因素的努力。1999年解釋第2段表明，全國人大香港特別行政區籌備委員會（以下簡稱“籌委會”）對于基本法第24條第2款的意見，構成基本法第24條第2款第3項及其他各項的立法原意。由此可見，在制定法憲制因素的架構內，1999年解釋并不限于基本法第22條第4款和第24條第2款第3項，還包括第24條第2款的其他各項。但終審法院借助普通法上的確定先例規則，⑥關于普通法上的確定先例規則，參見[美]邁爾文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本質》，法律出版社2004年版，第7 4頁。對1999.解釋的“序言”進行文義解釋，從而排除了1999.解釋對于“Ch on g Fun g-y u en”案的拘束力，“Cho ng Fu ng-y uen”案也因此遭到內地學者的批評。⑦姚國建：《論1999.人大解釋對香港法院的拘束力》，《法商研究》2 0 1 3年第4期。

（三）海外判例法

一個體現普通法立憲主義影響的現象是，盡管香港已經成為一個具有相對獨立性的法域，⑧韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社1 9 9 7年，第4 4 7頁。但終審法院仍大量引用海外判例法（overseas jurisprudence）作為法規審查的依據。海外判例法由香港之外的其他法域作成。根據普通法立憲主義的精神和基本法第84條的規定，終審法院的確可以在法規審查時援用海外判例法。⑨基本法第8 4條規定：香港特別行政區依照本法第1 8條所規定的適用于香港特別行政區的法律審判案件，其他普通法適用地區的司法判例可作參考。海外判例法主要來源于英國上議院和樞密院的相關判決，英國地方法院的判決有時也進入終審法院的視野。⑩P.Y.Lo:TheHongKongBasic Law,LexisNexis,2011,pp483.來自英國的判例法既與香港普通法系的特征相符合，又是終審法院法官所受法律訓練的主要內容，當然最受終審法院法官的青睞。但是，由于制定法憲制因素的反向牽制，海外判例法在充當法規審查的依據時，并不具有直接的規范效力，其作用是通過輔助解釋基本法或《香港人權法案條例》的形式實現的。因此，與《香港人權法案條例》、基本法以及全國人大常委會對基本法的解釋相比較，海外判例法是終審法院法規審查的間接依據。

值得注意的是，終審法院所援用的海外判例法并不限于普通法系的法域，非普通法系法域的判例也時有出現。在有關警務人員刑事訴訟權利的“Lam Siu-po v.Comm issioner of Police”案中，終審法院在考慮《香港人權法案條例》第1 0條是否適用于公職人員時，援用了大量歐洲人權法院的案例。①FACV9/2008.在該案中，起關鍵作用的是歐洲人權法院在2007年“Vilho Eskelinen v.Finland”案中所形成“Eskelinen準則”（The Eskelinen decision）。“Eskelinen準則”要求法律在限制公務人員基本權利時，必須與國家的有效運行和其他公共需要有關，且這些需要建立在合理理由基礎之上。②FACV9/2008.終審法院認為，警務處長并未給出依據《警察（紀律）規例》第9（11）條及第（12）條剝奪警務人員刑事訴訟權利所需的“合理理由”，因而與基本法及《香港人權法案條例》相抵觸。在本案中，歐洲人權法院的案例成為法規審查的關鍵性依據。

終審法院對海外判例法的援用并不是僵化的，而是按照普通法的精髓不斷發展這些案例。在前述“變性人結婚權利案”中，終審法院非常明確地反對英國法院在Corbett v.Corbett案中的判決。在該案中，英國法院裁定繁殖性交是普通法下的婚姻之基要成分，因此就婚姻而言，只有生理因素才是評定某人的性別的適當準則。③FACV4/2012.但終審法院認為，在今日融合多種文化的香港，婚姻作為一種社會制度的性質已經歷意義深遠的變化，而繁殖作為婚姻的基要成分的重要性亦大為減低，因此，應考慮與評定有關性別身份的所有情況，包括生理、心理及社會元素和有否進行“變性手術”。④FACV4/2012.在“HKSAR v.Hung Chan-wa”案中，李國能首席法官表達了在普通法立憲主義的架構內看待海外判例法的態度：“普通法的本質是它會不斷演化，以迎合其所屬社會上不斷改變的需要。法官既有責任也確實有職責發展普通法，以回應不斷改變的需要”，“普通法的核心，就是它能夠由法官加以發展，以配合不斷改變的需要。”⑤FACC1/2006.

二、法規審查的對象

法規審查的對象，是指雖在具體案件中適用，但因有抵觸憲制性法律之虞，而由終審法院進行審查的法律。總體而言，基本法規定的各類法律淵源都屬于法規審查的對象。這些法律淵源主要規定在基本法第8條和第18條。同時，基本法第160條第1款規定了原有法律抵觸基本法的處理方法，因而又造成了回歸前的法律是否構成法規審查對象的憲制性難題。終審法院在實踐中，將基本法的上述規定予以了具體化，在雙重架構下審視著香港特別行政區的法律體系。

（一）由基本法第8條和第18條規定的法律淵源

基本法第8條和第18條列舉了與基本法不抵觸的普通法、衡平法、條例、附屬立法和習慣法，以及特別行政區立法機關制定的法律，作為特別行政區在回歸后的法律淵源。這一雜糅了普通法和制定法的關于法律淵源的規定，顯然是為了適應普通法立憲主義和制定法憲制因素的雙重架構。籌委會曾經試圖甄別香港哪些原有法律抵觸基本法，但香港在普通法傳統下有繁多的普通法、衡平法和習慣法，導致這一工作因過于繁重而被放棄，只是完成了對于具有制定法性質的條例和附屬立法的甄別。⑥同前注⑨，李緯華文。已經完成的工作，體現為全國人大常委會1 9 9 7年2月2 3日通過的《關于根據〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉第一百六十條處理香港原有法律的決定》。

對于原有法律的審查，究竟是法規審查，還是根據“新法優于舊法”原則的法律適用方法，是決定原有法律是否屬于終審法院法規審查對象的關鍵。基本法第160條第1項規定，特別行政區成立前，香港原有法律除由全國人大常委會宣布為同基本法抵觸者外，采用為香港特別行政區法律，如以后發現有的法律與基本法相抵觸，可依照基本法規定的程序修改或停止生效。這一條款實際上包括兩層含義：（1）重申第8條的規定；（2）為回歸后處理與基本法相抵觸的原有法律提供依據。⑦MichaelC.Davis:Const i tut ional ismunder Chinese Rule:HongKonga fter the Handover,Denver Journal of Internat ional Law and Policy,Vol.27(1998-1999).對于該條中“基本法規定的程序”一句，終審法院在“HKSAR v.Hung Chan-wa”案中提出，所謂“基本法規定的程序”僅僅涵蓋立法程序，而不應適用司法程序，因為前者是可預期的（p r o s p e c t i v e）。⑧Michael Ramsden,O liver Jones:Hong Kong Basic Law:Annotation and Commentar y,Sweetamp;Maxwe l l(2010),pp224.基本法第160條第1款暗示：原有法律沒有被納入終審法院法規審查的范圍，終審法院對于原有法律的“審查”，只是依循“新法優于舊法”原則對法律進行選擇適用。這一情形與1991年通過《香港人權法案條例》時的情形高度相似。當時香港法院依據《香港人權法案條例》第3條對以前通過的法律進行審查，也被認為是基于“新法優于舊法”原則的法律適用，而不被看作是嚴格意義上的法規審查。⑨同前注⑧，陳弘毅文。

除了原有法律外，香港的法律淵源還包括由特別行政區立法機關制定的法律。如果狹義理解“特別行政區立法機關”，根據基本法第66條，立法會將是特別行政區唯一的立法機關，因此，只有立法會制定的法律才構成香港法律體系的一部分，其自然成為終審法院法規審查的對象。但是，根據基本法第48條第4項，行政長官因有權發布行政命令，也可以在廣義上理解為“特別行政區立法機關”。事實上，終審法院法規審查的實踐表明，其是在廣義上理解“特別行政區立法機關”的，因而將行政長官所發布的行政命令也納入法規審查的范圍。在“監聽”（Koo Sze-yiu and Another v.Chief Eexcutive of the HKSAR）案中，終審法院提出：“宣告一項法例或行政措施違憲，通常不會在法律秩序中留下任何空白之處，更不會留下使社會解體或危及法治的空白之處。把違憲的法例或行政措施作廢，其作用可能純粹是去掉法律秩序中一些違憲的積垢，這是正常不過的。把一項違憲的做法（若以合憲的方式進行則是值得做的）作廢，亦屬正常。”⑩FACV12amp;13/2006.在這段判詞中，終審法院同時將法例和行政措施列為法規審查的對象，肯定了行政命令的可審查性。

香港法院在回歸后發展出的普通法和衡平法是否屬于法規審查的對象？這一問題的核心在于香港法院在回歸后是否可以繼續發展普通法和衡平法。基本法第8條和第18條所列舉的法律淵源只包括回歸前的原有法律和回歸后由特別行政區立法機關制定的法律。因此，這兩條的表面意思是構造一個普通法和衡平法不再發展而制定法逐漸發展的法律體系。然而，正如終審法院在“HKSAR v.Hung Chan-wa”等案件中所提出的：“回歸后的法院確有責任和義務發展普通法和衡平法，以滿足社會不斷變化的功能需要。”①FACC1/2006.當然，終審法院對此也持比較謹慎的態度。在“a Solicitorv.The Law Society of Hong Kong”案中，終審法院提出：“這（發展普通法和衡平法）是受限制的司法功能，包括尊重先例和立法機關的作用。”②Michael Ramsden,Ol iver Jones:HongKong Basic Law:Annotation and Commentar y,Sweetamp;Maxwel l(2010),pp10.由此可見，回歸后的香港法院仍將發展普通法和衡平法作為自己的職責，回歸后發展的普通法和衡平法當然被納入終審法院法規審查的范圍。

（二）全國人大及其常委會的立法行為

李國能法官在“Chong Fung-yuen”案中，提出基本法第18條“在本質上為香港特別行政區提供了基于普通法的獨立法律體系”。③FACV26/2000.這一具有普通法立憲主義思想濃郁的判詞，在法理上闡明了終審法院的法規審查對象應當集中于特別行政區的法律。但是，這段判詞留下了“獨立法律體系”（a separate legal system）這一表述，暗示終審法院一度試圖審查全國人大及其常委會的立法行為的微妙心態。從法域的獨立性上而言，“獨立法律體系”的表述自可成立，但如基于雙重架構進行思考，“獨立法律體系”的表述至少存在如下問題：“獨立法律體系”的“獨立性”應做何種解釋？尤其當這一“獨立法律體系”建基于普通法之上時，具有解釋基本法權力的全國人大及其常委會是否仍對香港特別行政區處于超然地位？在有關法規審查對象的討論中，上述問題延伸為終審法院是否可以將全國人大及其常委會的立法行為作為法規審查的對象。

終審法院的確在“Ng Ka-ling”案中做出過試圖確立審查全國人大及其常委會立法行為的嘗試。盡管該案與“馬伯里訴麥迪遜”案所遭遇的規范背景相似，但終審法院的法官們顯然沒有注意到兩者之間存在著巨大的差別：“馬伯里訴麥迪遜”案的判決體現了一個主權國家最高法院的意志，在這個意志之上除了憲法本身外，并無其他的制定法架構；香港的終審法院卻是一個在制定法憲制因素架構下的法院，在其意志之上除了基本法外，還有一個制定法架構的存在，即全國人大常委會的釋法制度。正是由于忽略了這一點，“Ng Ka-ling”案比“馬伯里訴麥迪遜”案走得更遠。李國能法官提出：“一直引起爭議的問題是，特區法院是否具有司法管轄權去審核全國人民代表大會或其常務委員會的立法行為（以下簡稱為‘行為’）是否符合《基本法》，以及倘若發現其抵觸《基本法》時，特區法院是否具有司法管轄權去宣布此等行為無效。依我等之見，特區法院確實有此司法管轄權，而且有責任在發現有抵觸時，宣布此等行為無效。”④FACV14/1998.

對“Ng Ka-ling”案上述判詞的評價，祖國大陸學者主要有兩種觀點：占主流的觀點認為，全國人大是最高國家權力機關，終審法院質疑全國人大及其常委會立法行為是否符合基本法的做法，有違我國憲法體制；⑤李樹忠、姚國建：《香港特區法院的違基審查權》，《法學研究》2012年第2期。還有一部分學者則認為，即便是基于普通法的傳統，回歸前香港法院不能審查英國國會立法的限制應當延續至特別行政區時期，終審法院無權審查全國人大及其常委會的立法行為。⑥田瑤：《從“吳嘉玲”案看香港法院“違憲審查權”及其限度》，《比較法研究》2012年第6期。這兩種觀點在理論層面對于“Ng Ka-ling”案判決書的觀點進行了反駁。通過對終審法院法規審查實踐的觀察，絕大多數全國性法律并不適用于特別行政區，因而終審法院事實上沒有審查這些法律的必要性和可能性。⑦同前注⑤，李樹忠、姚國建文。可能構成終審法院法規審查對象的全國人大及其常委會立法行為包括：（1）全國人大常委會對于基本法的解釋；（2）適用于特別行政區的全國性法律。前者已經構成香港憲制性法律的一部分，即便是試圖限縮其影響的“Ch o n g Fu n g-y u e n”案的判詞也不得不承認其效力。⑧FACV26/2000.后者在事實上也并非在香港直接實施，而是需要通過特別行政區公布或立法的方式實施。因此，在香港實施的全國性法律在實施時已經被轉化為特別行政區的域內立法，在嚴格意義上已經不再是全國人大及其常委會的立法。終審法院在“焚燒國旗區旗”案中，對于全國性法律《國旗法》和香港的《國旗及國徽條例》的關系做了明確的說明：“根據《基本法》第18條第2款的規定，香港特區必須通過公布或立法在本地實施中國國旗法。因此，立法機關（當時的臨時立法會）通過立法制定了國旗條例，在香港特區內實施。采用立法方式較公布為適當，因為該全國性法律必須作適應化修改以便在香港特區實施。”⑨FACC4/1999.這段話至少含有兩層意思：（1）《國旗及國徽條例》是香港立法機關的立法，而不是全國人大及其常委會的立法行為；（2）《國旗及國徽條例》已經根據在香港實施的需要，對《國旗法》作出適應化修改。終審法院在“焚燒國旗區旗”案中的技術實踐，有力地證明其在“Ng Ka-ling”案中所作的宣布并不符合香港憲制的實際情況，因而不僅在理論上不成立，在實踐上也為自身所否定。

三、法規審查的后果

基本法第11條第2款為基本法和特別行政區法律的關系提供了憲制性依據。但是基本法第11條第2款只是抽象地說明特別行政區的法律不得與基本法相抵觸，至于一旦此種“抵觸”發生后的后果，基本法第11條第2條并未做進一步地規定。終審法院在法規審查的實踐中，從司法層面對基本法第11條第2款進行了精致化的構造，使之在普通法立憲主義和制定法憲制因素的雙重架構中更具可操作性，也更加符合“一國兩制”和香港憲制的需求。

（一）提請全國人大常委會解釋的后果

從規范文本來看，提請全國人大常委會解釋基本法的部分條文，是法規審查在基本法文本中被明定的后果之一。基本法第158條第3款規定：“如香港特別行政區法院在審理案件時需要對本法關于中央人民政府管理的事務或中央和香港特別行政區關系的條款進行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對該案件作出不可上訴的終局判決前，應由香港特別行政區終審法院請全國人大常委會對有關條款作出解釋。”這一規定與基本法第11條第2款同樣具有表面簡單但內涵晦澀不明的特點：在表面上，如果香港法院在審理案件時，遇到不屬于特別行政區高度自治范圍內的基本法事務，即應在作出終局裁判前由終審法院提交全國人大常委會解釋；但這一規定隱含著特別行政區高度自治權的范圍、香港司法獨立與國家主權的張力、中央干預香港特別行政區制度的限度等一系列復雜的政治問題，⑩P.Y.Lo:Rethinking Judicial Reference:Bar ricadesat the Gateway Hua lingFuet al(ed):Inte rpret ing HongKong'sBasic Law:The Struggle for Conherence.Palgrave Macmillan(2008),pp157-pp164.也包含著兩大法系解釋方法、司法規則的沖突，①秦前紅、黃明濤：《文本、目的和語境——香港終審法院解釋方法的連貫性與靈活性》，《現代法學》2011年第1期；秦前紅、黃明濤：《普通法判決意見規則視閾下的人大釋法制度——從香港“莊豐源案”談起》，《法商研究》2012年第1期。乃至于普通法立憲主義與制定法憲制因素如何平衡并存等法律上的棘手問題。

終審法院解決上述問題的方法，是形成若干是否將涉案的基本法條文提交全國人大常委會解釋的條件，將基本法第11條第2款規定的簡單條件相對復雜化，以緩解各種棘手問題的壓力。在“Ng Ka-ling”案中，終審法院提出了兩項條件：（1）“類別條件”，即有關的《基本法》條款關乎中央人民政府管理的事務或關乎中央和特區的關系；（2）“有需要的條件”，即當終審法院在審理案件時，有需要解釋這些條款，而這些條款的解釋將會影響案件的判決。②F A CC 4/1999.此處“有需要條件”中的“這些條款”是指基本法中關乎中央人民政府管理的事務或關乎中央和特區的關系的條款。終審法院在該案中還給出了判斷上述兩個條件是否滿足的方法：（1）在審理案件時，唯獨終審法院才可決定某條款是否已符合上述兩項條件；（2）終審法院先判斷某條款是否符合“類別條件”，只有符合“類別條件”后，終審法院才進入對“有需要條件”的判斷；（3）兩項條件都符合后，終審法院再向全國人大常委會提出釋法請求；（4）全國人大常委會對于某條款的解釋是特定的，而非一般性的結果。③FACC4/1999.從上述判詞可以看出，終審法院實際上在盡力避免將案件所涉的基本法問題提交全國人大常委會解釋。在“Ng Ka-ling”案、“Chong Fung-yuen”案和2012年的“菲傭”案（Vallejos Evangeline Banano and Another v.Comm issioner of Registration and Regislation of Persons Tribunal）中，終審法院都借助上述判斷方法，認為案件涉及的相關條款并不符合“類別條件”，因而無須提交全國人大常委會解釋。

在終審法院的實踐中，上述條件更多地不是審查涉案的基本法條文是否有必要提交全國人大常委會解釋，相反，更像為拒絕提交提供理由。因此，直到2011年，即特別行政區成立14年后，終審法院才在“剛果金”案（Democratic Republic of the Congo and another v.FG Hem isphere Associates LLC）中第一次提請全國人大常委會釋法，這也是迄今為止唯一一次由終審法院發動的人大釋法。在終審法院決定提請人大釋法的初步判決書中，多數意見在“N g K a-l i n g”案的基礎上提出了新的觀點。④F ACV 5,6amp;7/2 0 1 0.本案一共五位主審法官，其中包致金、馬天敏兩位法官反對提交全國人大常委會解釋，陳兆愷、李義、梅師賢三位法官支持提交，后者構成具有法律效力的多數意見。多數意見除重申“Ng Ka-ling”案提出的兩項條件外，提出在基本法某條款符合“類別條件”和“有需要條件”時，還需判斷是否符合“可爭辯性（arguability）條件”，即有關理據又是“可爭辯的”而非“明顯地拙劣”。⑤FACV 5,6amp;7/2 0 1 0.“可爭辯性”標準在后續的“菲傭”案中也獲得了運用。⑥FACVNo s 1 9amp;2 0 o f 2012.

終審法院在實踐中發展形成的三項標準對第158條第3款作成了相當狹義的解釋。全國人大常委會在1999年的解釋，至少否定了“Ng Ka-ling”案所形成的“類別條件”和“有需要條件”，而是回歸到簡單明了的制定法層面。李國能法官曾經在Lau Kong-yung v.Director of Imm igration案中承認“（終審法院）可能須在一宗合適的案件中重新檢討類別條件、必要性條件……”。⑦FACV11/1999.“剛果金”案本有希望承擔這一任務，但多數法官顯然不愿意觸碰這個敏感的議題，他們認為本案并非是李國能法官所稱的“合適案件”。⑧FACVNo s 1 9amp;2 0 o f 2012.普通法立憲主義和制定法憲制因素雙重架構的矛盾再次獲得了實踐的支撐，被制定法層面否定的“類別條件”和“有需要條件”在普通法層面依然是有效的準則。

（二）終審法院自行決定的后果

在“類別條件”、“有需要條件”和“可爭辯性條件”的嚴格限制下，絕大多數法規審查的案件是由終審法院自行決定的。對于一項被質疑違反基本法的法規，除去基本法的相關條文需要提交全國人大常委會解釋的情形，終審法院需要對其到底是否符合基本法進行判斷。從邏輯上而言，終審法院的判斷結果只有兩種：符合基本法和不符合基本法。然而，這兩種相對簡單的判斷結果，并不能滿足香港法制的需求：終審法院既不能因堅持司法消極主義，盡量避免將法律判斷為違反基本法，從而破壞基本法秩序的統一性；⑨王書成：《司法謙抑主義與香港違憲審查權——以“一國兩制”為中心》，《政治與法律》2011年第5期。又不能因秉持司法積極主義的立場，判斷過多的法律違反基本法，影響到基本法秩序的安定性。為此，終審法院在實踐中形成了三種處理方法。

第一，法規符合基本法的宣告。宣告受審查的法律符合基本法，是終審法院法規審查案件最為常見的結果。這一現象符合世界絕大多數國家司法違憲審查的基本特征，是司法消極主義的體現，在事實上維護了基本法秩序的安定性。但是，對法規符合基本法的宣告，并不意味著受審查的法律可以“高枕無憂”。無論是終審法院的多數意見，還是法官個人在判決書中發表的意見，都出現宣告（或認為）法律符合基本法的同時提出法律完善建議的情形。如在前述“變性人結婚權利”案中，對多數意見發表異議的陳兆愷法官認為，承認變性婚姻是根本地改變傳統的婚姻觀念，必需經過公眾咨詢才能作出，司法不應采取法規審查手段介入此一議題，但他對變性人所面臨的困難予以同情，并要求政府全面檢討有關法例，在切實可行范圍內盡快就改變有關法律提出建議。⑩FACV4/2012.

第二，法規無效或部分無效的宣告。法規審查是維護基本法作為香港規范階層最高法地位的方法。為維護基本法在香港規范階層中的最高地位，與基本法相抵觸的特別行政區法律在法理上應當歸于無效。終審法院在“Ng Ka-ling”案中，首次宣告1997年7月10日由臨時立法會制定的《入境（修訂）（第3號）條例》（以下簡稱“3號條例”）因違反基本法而無效。終審法院同時認為，“3號條例”并不是整體無效，對于“3號條例”中違反基本法的部分，應當與符合基本法的部分進行“分割”，“分割”的準則在于符合基本法的部分是否可清晰地與違反基本法的部分區別出來，從而使符合基本法的部分仍保持完整。①FACC4/1999.值得注意的是，終審法院的法官并不僅僅認為“3號條例”中違反基本法的部分是“不予適用的”，而是使用“應予刪除”的強制性話語，將其刪除。從普通法的角度來看，終審法院顯然已僭越了司法機關的權限，而是接近于行使德國聯邦憲法法院的具體審查權。②祝捷主編：《外國憲法》，武漢大學出版社2 0 1 0年版，第1 5 7頁。事實上，類似于“N g Ka-ling”案中需要”分割“的情形是比較罕見的。這是因為“3號條例”遭致違反基本法之質疑的主要原因并不在于其內容，而是其制定主體臨時立法會的地位，所以“3號條例”實際上是在“整體上”受到違反基本法的質疑。而在絕大多數案件中，當事人會指明違反基本法的具體條文。如在“同性肛交”（Secretary for Justice v.Yau Yuk-lung-zigo and Another）案中，兩當事人指明《刑事罪行條例》第118F(1)條關于“非私下肛交”入罪的規定違背基本法和《香港人權法案條例》規定的相關規定。最終，終審法院只對《刑事罪行條例》第1 1 8 F(1)條作出了違反基本法的宣告，而與該法律其他條款無涉。③FACC12/2006.由此可見，終審法院絕大多數宣告法規違反基本法的情形，都屬于“法規部分無效的宣告”。

第三，違反基本法宣告的暫緩執行（以下簡稱暫緩執行）。嚴格而言，暫緩執行是法規無效或部分無效宣告的一個特例。在“監聽”案中，終審法院對于暫緩執行有著明確的界定。主筆判詞的包致金法官提出：“暫緩執行命令生效期間，政府可依據已被宣告違憲的法例條文運作，而不違反任何已生效的宣告。然而盡管有此暫緩執行令安排，政府并不能就依據已被宣告違憲的法例條文運作而獲得保障免為此承擔法律責任。”④FACV12amp;13/2006.在終審法院對“監聽”案所涉及的《執法（秘密監聽程序）命令》作出暫緩執行的決定之前，高等法院曾對該命令作成暫時有效的判決。對于兩者的區別，包致金法官提出：“若宣告暫時有效，行政機關可在過渡期內繼續依據或依循舊有法律運作，并獲得保障，無須為此承擔法律責任；宣告暫緩執行則沒有這種保障。”⑤FACV12amp;13/2006.由此可見，暫時有效的宣告更加類似于我國臺灣地區“司法院”作成的“定期間失效”或“定期日失效”，⑥我國臺灣地區“司法院”的一種“法規審查”后果是決定一項“法規”在經歷一段時期或屆至某個確定的日期后“失效”，在此之前，被宣告“違憲”的“法規”依然“有效”。同前注④，吳庚書，第428頁。其標的是已經被宣告違反基本法的法律；而暫緩執行的標的是宣告違反基本法法律失效的判決本身。已經被宣告違反基本法的法律暫時性地繼續有效，會不會影響以基本法為最高規范的法規范階層呢？這一問題本身就是普通法立憲主義和制定法憲制因素張力的體現。暫緩執行是一項典型的普通法制度，其存在不僅不與法規范統一相矛盾，相反是維護法安定性的產物。終審法院認為，宣告一項違反基本法的法律無效并不會造成法秩序的空白，也無充分理據支持因等候糾正期間的不便而使一項法律暫時有效，暫時執行的意義在于防止因違反基本法的條文作廢而“對公眾造成潛在危險或在其他方面對法治構成威脅”。⑦FACV12amp;13/2006.引入普通法中的暫緩執行，是終審法院彌合基本法秩序的統一性與安定性之間落差的理性產物。

四、結語：基本法的精致化

在終審法院法規審查的實踐中，基本法已經日臻精致化。法規審查的依據、對象和后果等極具技術性的內容被賦予了鮮活的內涵。終審法院在法規審查中的技術實踐，不僅意味著基本法的抽象文本得以精致化，能夠運用于特別行政區的政治社會實踐，而且法規審查制度本身也從一個僅能從對基本法的曲折解釋中生成的制度，變為一個精致的制度體系。更為重要的是，普通法立憲主義與制定法憲制因素在基本法的精致化過程中，共同構成了以基本法為核心的香港憲制的共同支柱和基本架構。就此而言，終審法院通過法規審查，在基本法憲制的構造過程中，發揮了重要而深遠的作用。

（責任編輯：陳歷幸）

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1005-9512（2014）04

祝捷，武漢大學法學院副教授、博士研究生導師，武漢大學“珞珈青年學者”。

*本文為教育部哲學社會科學重大攻關項目“特別行政區制度在我國國家管理體制中的地位與作用研究”（項目編號：10JZD0034-17）的階段性成果。