《法律的概念》讀書札記

文◎牛建宇

《法律的概念》讀書札記

文◎牛建宇*

《法律的概念》一書寫成于1969年。全書內(nèi)容可以分為三大部分,即作者通過對(duì)奧斯丁理論的批判指出了“法律與由威脅所支持的命令的區(qū)別和關(guān)聯(lián)”，進(jìn)而提出了自己的“法律規(guī)則說”，再通過論述“法律與道德的關(guān)系”把自己的理論劃歸到了分析法學(xué)的陣營。

一、法律與由威脅所支持的命令的區(qū)別和關(guān)聯(lián)

法律與由威脅所支持的命令區(qū)別和關(guān)聯(lián)的問題，主要體現(xiàn)在作者對(duì)奧斯丁的理論所進(jìn)行的批判。首先，作者講了法律、號(hào)令和命令之間的區(qū)別，并說明了奧斯丁的錯(cuò)誤，即將搶匪的命令稱為號(hào)令。然后，作者主要從“法律作為強(qiáng)制性的命令”的角度對(duì)奧斯丁的理論進(jìn)行了批判，“法律作為強(qiáng)制性的命令”不能很好地解決法律的普遍性與持續(xù)性的問題，該理論很難與搶匪情境區(qū)分開來，不能很好地分析法律的普遍性與持續(xù)性的特征。同時(shí)，奧氏理論不能解決法律的多樣性的問題。然后，作者又從三個(gè)角度去批駁奧氏理論——法律的內(nèi)容、法律的適用范圍、法律的起源模式。雖然，支持該理論的人也提出了許多不同的辯護(hù)，但這些辯護(hù)都不足以說明法律規(guī)則的多樣性。因此，我們需要一種新的理論對(duì)法律進(jìn)行說明。

然后，作者對(duì)奧斯丁的最核心錯(cuò)誤——“主權(quán)者和臣民”的理論進(jìn)行了批判。首先，習(xí)慣性的服從，更多地是一種習(xí)慣。但是對(duì)于社會(huì)規(guī)則的習(xí)慣服從是存在差異的，由此引出了習(xí)慣與社會(huì)規(guī)則的區(qū)別：群體成員的一致性行為即足以形成習(xí)慣，但是對(duì)該規(guī)律性行為的偏離并不會(huì)受到任何形式的批判；規(guī)則則不同，一旦違反，即會(huì)遭到批判。同時(shí)，對(duì)社會(huì)規(guī)則的違反受到的批判也正是對(duì)于這種偏離進(jìn)行批判的很好的理由，亦即規(guī)則的“內(nèi)在面向”。關(guān)于規(guī)則與習(xí)慣的這種區(qū)別，可以很好地說明，法律不只是習(xí)慣性的服從，法律是建立在社會(huì)實(shí)踐的普遍接受的基礎(chǔ)之上的。

此處作者采用了一種對(duì)社會(huì)實(shí)踐的觀察與分析的方法。按照作者的觀點(diǎn)，這些服從的習(xí)慣是建立在普遍接受的基礎(chǔ)之上。作者采用了一種“外在的觀念”對(duì)人們的習(xí)慣進(jìn)行觀察，人們服從的習(xí)慣則是采用了一種“內(nèi)在的觀念”進(jìn)行接受的，在這樣的基礎(chǔ)上，“法律規(guī)則說”產(chǎn)生了。

二、法律規(guī)則說

哈特在對(duì)奧斯丁理論進(jìn)行批判后，試圖建立了一個(gè)“嶄新的起點(diǎn)”。作者采納了奧氏理論中的義務(wù)觀念，并對(duì)義務(wù)的觀念進(jìn)行了詮釋。奧氏理論對(duì)于義務(wù)觀念的詮釋是預(yù)測(cè)性的，即如果我不履行義務(wù)，那么我將受到制裁。這種預(yù)測(cè)性的觀念不能很好地對(duì)義務(wù)進(jìn)行詮釋，作者提出了自己的義務(wù)觀念。當(dāng)說到某人有義務(wù)去做某事時(shí)，人們可以采取兩種觀念：外在的觀念和內(nèi)在的觀念。外在的觀念更注重于觀察者的角度去看問題，在此處即為奧氏的預(yù)測(cè)式觀念，即假如我不去做某事，我將受到制裁。內(nèi)在的觀念則不同，內(nèi)在的觀念使人們感受到一種社會(huì)壓力，這種社會(huì)壓力是維系社會(huì)生活所必須的，倘若不去履行，則不能進(jìn)行社會(huì)生活。假使一個(gè)社會(huì)中的人接受了某項(xiàng)規(guī)則，并按照外在的觀念行事，那么他就會(huì)認(rèn)為“我被迫去做某事”；內(nèi)在觀念則不同，采納了內(nèi)在觀念就會(huì)認(rèn)為“我有義務(wù)去做某事”，即一項(xiàng)規(guī)則存在時(shí)，人們是自愿地去做，并認(rèn)為這是其這樣行事的理由。因此，用預(yù)測(cè)式的理論解釋義務(wù)是錯(cuò)誤的，人們關(guān)于義務(wù)的觀念應(yīng)是內(nèi)在的觀念。

進(jìn)而作者提出了初級(jí)規(guī)則與次級(jí)規(guī)則相結(jié)合的理論。一個(gè)社會(huì)存在法律，首先是存在一種科予義務(wù)的初級(jí)規(guī)則，但是它有三個(gè)缺陷：不確定性、靜態(tài)性、無效率性。對(duì)初級(jí)規(guī)則三個(gè)缺陷的補(bǔ)救，需要次級(jí)規(guī)則的存在，初級(jí)規(guī)則只是科予義務(wù)。針對(duì)初級(jí)規(guī)則的不確定性，承認(rèn)規(guī)則可以補(bǔ)救；初級(jí)規(guī)則的靜態(tài)性，變更規(guī)則可以補(bǔ)救；初級(jí)規(guī)則的低效率，裁判規(guī)則可以補(bǔ)救。初級(jí)規(guī)則與次級(jí)規(guī)則相結(jié)合，即是作者所提出的核心觀點(diǎn)。對(duì)于法體系，以及一些相關(guān)概念，都可以通過這種模式進(jìn)行很好地解釋。

在這一部分，可以說是作者論述的精華部分，正像他在該書的前言中所說的——他采取了一種描述式方法對(duì)法律概念進(jìn)行分析。正是這種描述式分析方法的運(yùn)用，使得作者的理論不至于“輕飄”，而是更加務(wù)實(shí)。

三、法律與道德的關(guān)系

作者在最后的部分討論了法律與道德關(guān)系的問題。首先，作者認(rèn)為正義的原理即是個(gè)體間的負(fù)擔(dān)和利益分配以及受到侵害時(shí)的補(bǔ)救是否平等的問題。正義是道德諸要素中的一個(gè)重要面向，但非唯一面向。道德義務(wù)與法律義務(wù)是不同的，道德和法律也是不同的，作者從重要性、豁免于有目的的故意改變、道德違犯的任意性以及道德壓力的形式四個(gè)方面進(jìn)行了比較。道德的重要性是必須要維系的，但法律則不同，在它被廢棄之前，其已經(jīng)失去了重要性，但它仍是法律規(guī)則。道德不可以由人們的目的性行為進(jìn)行，它的改變是一個(gè)漫長的過程。道德的違反，從外部評(píng)述可能是要承擔(dān)道德責(zé)任，但如果他可以證明自己并非是故意的，則可以免于這種責(zé)任，而法律則不同，雖然刑法在犯罪時(shí)也有關(guān)于犯意的規(guī)定，卻遠(yuǎn)非道德那樣簡單。道德的壓力多是來自于內(nèi)心，并非像法律那般來自于外在的身體上的、物質(zhì)上的壓力。道德與法律的不同還表現(xiàn)在其中的理想，道德并非像法律那樣，所有的違反都需要以社會(huì)批評(píng)的方式呈現(xiàn)，對(duì)于理想的成分，人們沒有任何理由去給人以壓力而強(qiáng)制地去推行。

然后，作者對(duì)法律與道德的關(guān)系進(jìn)行深入論證。人是脆弱的，法律與道德的共同的要求，比如生存，要求人們進(jìn)行自制，這更多地是表現(xiàn)為否定形式的禁令。人又是近乎平等的，因?yàn)闆]有一個(gè)人可以強(qiáng)大到任意支配所有人，人并非邪惡的，也不是天使，人不會(huì)只是想到侵犯別人，還是存在著有限的利他傾向。但社會(huì)資源是有限的，那么難免不會(huì)發(fā)生相互之間的爭奪，所以我們需要尊重他人、財(cái)產(chǎn)和承諾的規(guī)則。不管人們處于何種動(dòng)機(jī)，總是會(huì)有有限的理解和意志力量。因此，在最低限的這些層面上，法律和道德還是存在著緊密的關(guān)系的，法律也是必須符合道德的，但如果除了這些法律還需符合道德的說法，則我們應(yīng)該謹(jǐn)慎對(duì)待。

作者對(duì)于法律與道德關(guān)系的討論，使得作者能夠立足于實(shí)證主義的陣營。作者提出了法律與“最低限道德”能夠重合的理論，能夠切實(shí)地區(qū)分出法律與道德。在原始社會(huì)的法律中，法律與道德重合度很高，甚至很難區(qū)分出二者，但是隨著社會(huì)的發(fā)展，法律與道德的分界就會(huì)越來越明顯，當(dāng)然，法律與道德還是具有交集，但不能以道德而代替法律。法律具有很多自身獨(dú)特特性，在我們的社會(huì)中，我們需要法律的強(qiáng)制性規(guī)范作用，同時(shí)，也需要道德對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，但不能將二者混為一談。法治的社會(huì)的構(gòu)建更需要我們對(duì)法律與道德進(jìn)行區(qū)分，更加切實(shí)地發(fā)揮法律的作用。

本書通篇看似是在探討一個(gè)關(guān)于法律的概念的定位，但實(shí)際上，這本書的內(nèi)容、思想，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了這本書的初衷。作者在本書中提出的內(nèi)部觀點(diǎn)與外部觀點(diǎn)、初級(jí)規(guī)則與次級(jí)規(guī)則結(jié)合等觀點(diǎn)都是值得我們?nèi)ド钏嫉?。作者?duì)于描述式分析方法以及語言分析哲學(xué)方法的運(yùn)用，使得作者能夠以一種“極其冷靜”地方式對(duì)法律進(jìn)行思考，同時(shí)，又不會(huì)脫離實(shí)踐。在我們的法律實(shí)踐中，我們更應(yīng)該學(xué)習(xí)作者這種“冷靜”的態(tài)度與方法。法律制定后，應(yīng)該嚴(yán)格加以執(zhí)行，而不能因?yàn)楦行砸蛩赜绊懛傻膱?zhí)行。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)法律中的正義，從而實(shí)現(xiàn)法治中的正義。

綜上,采用“內(nèi)在觀念”與“外在觀念”結(jié)合的方式對(duì)實(shí)踐進(jìn)行分析，可以很好地觀察實(shí)踐、分析實(shí)踐，從而把握事物的發(fā)展方向。同時(shí)，結(jié)合語言分析方法，對(duì)于法律文本中的語言進(jìn)行分析與綜合，可以更好地理解立法者的原意。以上兩種方法結(jié)合運(yùn)用，能夠更好地運(yùn)用法律對(duì)社會(huì)實(shí)踐進(jìn)行調(diào)整，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法治。筆者認(rèn)為,這是本書帶給我們的最大啟示。

*中央民族大學(xué)法學(xué)院2012級(jí)法學(xué)理論專業(yè)碩士研究生［100081］