我國司法鑒定的法治化研究

潘溪

（南京師范大學，江蘇 南京 210097）

我國的司法鑒定制度處于一個變革的時期，這種變革會帶來現實中這樣或者那樣的問題。解決司法鑒定制度這些問題的關鍵，在于如何建立一個新的司法鑒定秩序。司法鑒定改革為司法鑒定新秩序的確立提供了良好的機遇，但是司法鑒定新秩序的建立也面臨著價值和制度層面的挑戰。司法制度建設確立的法治理想目標，可以作為考察司法鑒定制度發展方向的路徑參考。作為司法制度重要組成部分的司法鑒定制度，應當以立法為路徑，在尊重原有法治傳統基礎上，將法治作為改革的基本目標。

1 傳承與變革：我國司法鑒定的法治歷史和現狀

1.1 司法鑒定的法治歷史

中國傳統文化的重要特征體現在身份等級關系上，這是法律權利義務關系的基礎。法律思想中包含著濃厚的神權主義，與之相對應的我國古代鑒定制度，必然帶有典型的“神明裁判”特征，歸根到底是一種服務于政治主體的刑事工具和手段。早期的獄訟專家們斷斷續續開展了關于“相驗技術”運用于裁判的嘗試，并由此形成了一批早于西方的法醫和鑒定著述，如宋慈的《洗冤集錄》、鄭克的《折獄龜鑒》等。這說明，在我國古代法律體系的夾縫中萌生出了最早的鑒定檢驗技術和運用規范。

我國近代的司法鑒定制度，作為訴訟制度和司法制度的附庸，缺乏獨立的司法價值，受到傳統人證思想的影響，同時古代“重刑”的法律思想和刑訊逼供觀念，也使得較早應用于司法的物證和法醫科學不受重視。司法鑒定制度的發展歷程是以刑事證明制度為主要內容的刑罰體系的附庸，這種情況一直延續到近代物證技術的應用時期，包括筆跡鑒定在內的科學實證活動在近代中國的早期實踐中得到體現[1]。

我國司法鑒定的技術與科學傳統在早期的法醫實踐中也得到了體現，而這些技術方法在受到神權和封建等級制度的司法觀念統治下，沒有得到充分的重視和尊重，但是在實踐中得以傳承和保留。我國近代司法鑒定的體制受到內憂外患的國情影響，不僅沒有隨著法制現代化的進程得以發展，反而湮沒在紛繁的制度變革中使其停滯不前。

1.2 我國司法鑒定的法治現狀

1979年《刑事訴訟法》頒布以來，我國司法鑒定研究也經歷了創立、發展和走向成熟的階段變化。有學者將近三十年的司法鑒定研究進行了梳理后認為，1979-1996年是司法鑒定研究的創立時期，研究重點集中在司法鑒定技術的應用，1997-2005年訴訟法律制度的修改與完善、“面向社會服務的司法鑒定機構”的出現和司法部一系列關于司法鑒定的部門規章的頒布促進和形成了司法鑒定體制研究的發展階段[2]，而2005年以來司法鑒定的研究取得了較快發展，形成了針對鑒定制度的多種理論研究成果。

綜觀我國司法鑒定制度的發展歷程，不難發現現有的鑒定制度正經歷著質的轉變，隨著這種變革，新鑒定制度的優越性逐步體現，這恰恰是司法鑒定新秩序賴以生存的土壤。舊的鑒定體系和制度已經被打破，原有的公檢法機關鑒定部門在鑒定問題上各自為政的局面，既做運動員、又做裁判員的“自鑒自審”的時代已經過去。社會上鑒定機構不斷發展壯大，帶來了前所未有的社會資源、高校和科研機構的投入，以及司法原有的鑒定資源的整合。目前改革的舉措已經初見成效，新的鑒定理念逐漸深入人心。統計表明鑒定意見在訴訟和仲裁中的使用率和采信率逐年上升，這些都為新的鑒定秩序建立和完善提供了機遇。

2 公正與效率：我國司法鑒定法治路徑的價值目標

2.1 促進公正是司法鑒定立法的最終目的

司法鑒定活動根本目的是為訴訟服務，為正確的裁量和解決糾紛提供科學依據。司法鑒定首先要追求公正。司法鑒定的公正是司法鑒定活動的內在要求，不僅體現在司法鑒定活動追求客觀的公平正義和程序的公正價值上，還體現在司法鑒定的科學正義要求中。鑒定公平要求鑒定活動中不同的主體分別享有對應的平等權利，鑒定的公平和正義共同組成司法鑒定活動的首要價值即鑒定公正。

司法鑒定活動是兼具科學性和法律性的行為，其追求的公平正義理念也分別對應著科學層面和法律層面，所以鑒定正義應當包含科學正義、程序正義和實體正義三個層面[3]，三者對應的事實分別是科學事實、法律事實和客觀事實，從而在維持科學正義和程序正義價值的同時促使鑒定意見指向謀求事實真相和公正裁判的方向。

兩大法系關于鑒定人員的資格制度、鑒定活動的啟動方式、鑒定意見的庭審質證等程序規定都存在著較大的差異，但這并不妨礙鑒定活動作為司法和訴訟的一部分存在著內在的程序要求。和訴訟規程一樣，司法鑒定活動的程序法定性是本質屬性，同時也是其區別于其他科學實驗、測量鑒定的根本依據。司法鑒定中程序正義的核心是服務裁判的公正，也就是有利于裁判的公正性，這實際上就是服務于實體正義。在這一個目標的指引下，我們對于司法鑒定的改革方向和具體立法制度的實施，都應當明確司法公正為方向。所以說，司法鑒定以客觀公正作為標準，以有利于正確合理裁判作為目的，就必然追求實體正義。而追求實體正義的前提是有完善的、符合司法公正要求的程序規定，是以程序正義為法定條件的。但是，在規范司法鑒定的過程中，做到上述兩點還不足以完成司法公正的目的，司法鑒定的正義，客觀上對鑒定的科學性提出了要求，科學正義也是鑒定公正的必要因素。

2.2 效率是司法鑒定公正價值的必要補充

訴訟活動本身包含著效率價值的追求，所以司法鑒定活動也需要追求鑒定效率，效率是司法鑒定價值的當然的必要的內容。但是如何處理司法鑒定的效率價值與公正價值之間的關系，有時是司法鑒定活動面臨的兩難問題。通過考察兩大法系國家關于司法鑒定制度的特點，可以分析兩種不同價值的沖突已經帶來現實問題。只有承認司法鑒定效率價值的存在，找到鑒定效率價值和公正價值的平衡點，才能處理好重復鑒定、多頭鑒定帶來的訴訟時間遲延等鑒定效率問題。

追求司法鑒定的公正和效率，使得司法鑒定活動獲得有效率的公正，是鑒定活動的目標，也是鑒定制度改革的方向。從對兩大法系鑒定制度的考察也看出鑒定活動的效率和公正存在一定范圍內的沖突，所以鑒定活動既要服務于正確裁判，也要服務于有效及時裁判，對正確處理鑒定效率和鑒定公正的關系提出了要求。

首先，鑒定效率是鑒定價值包含的必然要素，包含獨立的法律價值。公正作為鑒定活動的目標，不管是科學層面的技術標準，還是程序正義或實體正義，都是鑒定活動最終要求的體現。但是，在追求公正的過程中，不能一味地追求所謂的客觀真實而忽視現實中司法資源的浪費，而陷入無休止的、不計代價的科學爭辯的泥潭，這樣不僅不利于有效解決糾紛，也不符合司法鑒定法律和訴訟性質的要求。

其次，鑒定效率有助于鑒定公正價值的實現。司法鑒定的效率價值“不僅對鑒定公正和結果公正的實現具有一定的保障作用，而且有利于國家司法資源的節省”[4]，只有在一定時間內的及時的有效的鑒定活動，才能夠保障當事人的合法權益，一個公正的鑒定意見形成所耗費的社會資源越少，越有助于該鑒定活動應用于實際問題的解決，這也是越來越多的科技手段運用于司法鑒定工作，從而解決越來越多的訴訟問題的原因之一。

再次，要在制度中確立二者的平衡，即在公正優先的前提下應當兼顧效率價值。使鑒定活動在公正性的基礎上，更加符合效率原則的要求，是鑒定活動科學、合理發展的方向。盡管公正與效率可能在具體的案件中出現矛盾和沖突，但是并不表示二者不可兼容，鑒定的效率價值本身是對公正價值的重要補充。在追求公正的前提下，盡量節省訴訟和鑒定資源，就要求在制度設計的過程中能夠考慮設置鑒定行為的時效、盡量避免重復鑒定以及合理監管鑒定收費等現實問題。

3 完備與科學：我國司法鑒定法治的立法目標

3.1 建立完備的司法鑒定制度

司法鑒定的法治化進程中，法制的完善是具有決定意義的環節。考察當代主要國家司法鑒定立法歷程，都經歷從無到有，從不成文到成文，從個別法條到單獨立法的過程。司法鑒定立法的目標是完備與科學，其中完備的含義應該包含以下標準：

首先，具備可操作的司法鑒定法規。立法是法治進程的重要體現，有法可依是司法鑒定制度法治化的基礎。全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）頒布以來我國的司法鑒定制度從無序的多頭管理狀態逐步走向了統一管理，但是，司法鑒定的立法仍然存在一些盲區。

其次，涉及司法的法規和鑒定的規章制度應該是多層次的。司法鑒定立法應該形成有機體系，包含層次一般有法律、地方法規、部門規章和司法解釋以及相關規定等，廣義的鑒定立法還包含行業規范和技術標準。

最后，司法鑒定立法應該使司法鑒定活動的各方面有法可依。立法內容應當廣泛地涉及到鑒定的準入、鑒定的管理、鑒定的法律責任、鑒定的流程、鑒定的法律地位、鑒定的時限等多種因素。

3.2 建立科學的司法鑒定制度

司法鑒定立法科學的含義應該基于司法鑒定法規而高于司法鑒定立法完備本身：

首先，基于司法鑒定活動具有科學性，立法活動應該遵循鑒定活動的科學規律。司法鑒定的科學性質要求司法鑒定的立法活動應當從鑒定意見的科學性出發。“鑒定活動是科學求證的認識活動，不存在絕對真理，其主體應該平等，不能用行政等級來人為地劃分鑒定結論。[5]”不能用行政管理的方法代替司法鑒定的科學管理和技術管理，而應該在尊重司法鑒定活動中鑒定人、鑒定方法、鑒定的儀器設備等科學技術含量的基礎上，制定相適應的政策法規，促進和保障司法鑒定活動的科學性。

其次，鑒定立法應當有助于司法鑒定活動的科學發展和新科技手段、技術成果的引入。科技的不斷進步和轉化是促進司法鑒定技術水平發展和提高的間接動力，但是對于新技術在司法鑒定領域的應用，各國法律均采用較為謹慎的態度。在美國，關于專家證言可采性的文章眾說紛紜，許多案例和文章都是圍繞確定科學證據可采性的標準這一問題展開討論[6]。例如“多伯特法案”中的科學證據采信標準為“根據規定，提出的證據作為法庭科學證據的前提是該科學存在可檢驗的評判標準和已測定的錯誤率，且必須被學界普遍接受。[7]”科學技術的不斷進步必然促進司法鑒定技術的不斷完善和應用，通過何種途徑應用新技術就成為了司法鑒定立法的特有課題。一方面能夠提供司法技術準入的途徑，促進司法鑒定技術的科學發展；另一方面加強對新技術的審核使用，保持司法的嚴謹和謹慎使用與評價，都是鑒定立法的重要課題。

再次，鑒定立法應當有助于鑒定活動的科學管理。做到“行業的歸行業”、“政府的歸政府”、“地方的歸地方”，不同地區資源發展不平衡，立法活動也不應當“一刀切”。做到國家立法和地方立法各司其職，地方立法應側重于司法鑒定的管理，即管理鑒定人、鑒定機構等方面的管理。地方立法與全國性的立法可以交織進行，有利于推動司法鑒定的國家立法。

4 理想與現實：我國司法鑒定的法治路徑

4.1 最終建立和運行統一司法鑒定法律體系

司法鑒定的中國立法形式一直是學者們探究的對象，主要的觀點集中在是否統一的專門立法方面。目前較多的學者認為通過法律的流程，形成并頒布實施一部《中華人民共和國司法鑒定法》并以此作為規范司法鑒定各方面活動的專門法是最終和最恰當的選擇。如西北政法大學的程軍偉教授認為在《決定》的基礎上起草并制定《中華人民共和國司法鑒定法》，“符合當前社會需求和立法現實”[8]，西南政法大學的徐靜村教授認為，統一的司法鑒定立法有著相當的緊迫性，盡快制定《司法鑒定法》，從而建立起一整套科學合理的司法鑒定制度，“是當前我國訴訟制度乃至司法制度法治化進程中一項亟待完成的任務。”[9]他認為司法鑒定的立法工作最終趨勢是形成統一的司法鑒定專門法規，這已經成為司法鑒定學者的共識。

同時也有學者就此提出了擔憂，認為從司法鑒定服務不同類型訴訟的特點出發，司法鑒定的立法應該遵從分散立法的道路，延續當前在訴訟法律的規定，并加以統一化和精細化。如有學者認為司法鑒定統一立法是一個法規系統，而不僅僅是一部統一的《司法鑒定法》，同時一部單一的《司法鑒定法》也不可能涵蓋所有的司法鑒定規范，因此在制定完善統一的《司法鑒定法》的同時，還應該完善相應的一些配套規范、行業規章和技術標準，并且各地也可以根據實際情況在不違反統一立法的原則下，制定一些地方性的變通規定或特別規定[10]。這一觀點與統一的司法鑒定立法的觀點并不沖突，而是對統一司法鑒定立法的認可和補充，有積極的現實意義和可操作性。

筆者認為，司法鑒定的立法終極趨勢是統一的專門立法。首先，服務裁判是司法鑒定的基本特征。不管是在三大訴訟的流程中還是在仲裁甚至司法替代性解決方案（ADR）中，這并不表示每一個訴訟種類中的司法鑒定活動有何本質的不同。因而不必要也不應該在每一套程序法中都分別規定司法鑒定的流程，也更不應當在不同的流程中認為地制造司法鑒定的差異。其次，統一的司法鑒定立法并不妨礙鑒定活動的多元化發展。和其他任何一部專門法律一樣，司法鑒定法本身不能只依靠一部成文法解決所有問題，鑒定活動的技術標準、行業規范、部門監管、法律責任可能或者必然需要其他的法律、法規、部門規章甚至行業規定來綜合調整，這并不妨礙司法鑒定法本身的獨立性和完整性。最后，司法鑒定法應該調整的規范是司法鑒定活動中基本的和共性的內容，這是其他法律不能解決的，也是決定和促進司法鑒定發展，符合司法鑒定客觀規律的。

4.2 近期應統一與完善司法鑒定的法律條款

正如前文所述，現有的訴訟制度中存在的不同特點和司法鑒定服務訴訟的目的決定了司法鑒定在不同的訴訟法律中的規定存在差異。而這一差異的解決不能等待和依賴最終的司法鑒定立法來完成，所以統一當前關于司法鑒定的法律法規是現階段司法鑒定法治的重要工作。

新《刑事訴訟法》對司法鑒定制度做出了多方面的修改，但是，對于爭議最大的鑒定啟動權配置、強制鑒定等問題并沒有涉及。其修改在制度改革上也存在創建性不突出，前瞻性不明顯的問題。對此，有學者持謹慎樂觀的觀點，認為這種修改對于深化司法鑒定體制改革和今后的鑒定立法并無多大助益，甚至在不遠的將來還可能與新出臺的司法鑒定相關法律法規發生沖突[11]。

在談到對《民事訴訟法修正案（草案）》的評析與建議時，有學者認為就現有的民事鑒定制度而言，雖然不再規定鑒定意見采信有了直接的關聯，主要的問題已經解決了一半，“但并不意味著余下的問題會因為前兩者問題的解決而解決。[12]”建立建成統一的司法鑒定制度體系，是當下促進我國司法鑒定法治進程的必由之路。

有學者在分析《決定》出臺的背景時認為：“學術界對司法鑒定問題的分歧與爭論，特別是地方性法規、部門規章與法律之間或者本身之間存在一些沖突，導致了司法鑒定法律法規體系內部出現一些緊張的關系，催促規范鑒定的統一立法盡快出臺。[2]”目前來看，這些沖突在一定程度上得到了緩解和替代，但是諸如三大類以外的鑒定項目問題、鑒定人出庭難問題、重復鑒定問題等實踐中存在的現實問題仍需要司法鑒定制度的進一步規范和完善。

鑒定制度的完善是鑒定法治化的前提和基礎，只有建立了完備和科學的司法鑒定法律體系，才能夠使得鑒定體制得以良好運行，并最終促進司法鑒定秩序和價值的實現，最終實現司法鑒定活動在科學和公正的法律制度規范下運行，統一的司法鑒定法律得到良好遵循和保障這一法治狀態。

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