善意履職的責任豁免
——以政府信息公開立法為例

湯磊

（中國政法大學，北京100088）

善意履職的責任豁免
——以政府信息公開立法為例

湯磊

（中國政法大學，北京100088）

行政問責制度不應(yīng)僅起到事后懲戒作用，更應(yīng)當為行政官員提供行為指引。行政問責的制度化和法治化固然是基礎(chǔ)，但如何提高問責結(jié)果可預(yù)測性亦值得思考。中國應(yīng)當建立以善意履職為條件的責任豁免制度，為官員在履職之時提供形式的（如合法）和實質(zhì)的（如合理）標準和指引。在政府信息公開法律調(diào)整領(lǐng)域訂立責任豁免條款，不僅可以在法律規(guī)定不明確的情況下為官員提供行為指引和保護，亦可以有效推進政府信息公開工作的開展。

行政問責；善意履職；責任豁免；信息公開

一、問題與應(yīng)對

(一)問題的產(chǎn)生

自2003年以來，責任追究的理念已經(jīng)得到了中央和地方黨政機關(guān)的高度重視，《行政機關(guān)公務(wù)員處分條例》和《關(guān)于實行黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問責的暫行規(guī)定》相繼出臺，長沙、云南、北京、河北等地方政府也紛紛出臺行政問責辦法。中國共產(chǎn)黨十八屆三中全會報告更是提出政府管理要“嚴格績效管理，突出責任落實，確保權(quán)責一致”，再一次明確肯定了建立責任政府和落實行政問責的發(fā)展目標和方向。但是，行政問責制度在我國目前僅僅處在責任事故發(fā)生之后才發(fā)揮功效的“馬后炮”階段，其功能無異于懸在官員頭頂?shù)摹斑_摩克利斯之劍”。筆者認為，行政問責制度，除了起到懲處違法、落實責任的警示作用以外，還應(yīng)當起到對官員的“保護和指引的功能”。所謂保護功能，并非是放寬責任標準，使應(yīng)當被追責的官員逃避責任，而是切實將責任明確，保護官員不暴露在過大的責任風險之中，從而可以大膽、果斷地履行其職責；所謂指引功能，主要體現(xiàn)在行政決策領(lǐng)域或法律規(guī)定不明確的領(lǐng)域，即在缺乏具體行為指導(dǎo)時，行政問責制度通過告訴官員怎么做可以避免被追究責任提供行

為指導(dǎo)。同時，構(gòu)建具有保護和指引功能的行政問責制度，也是今后進一步落實我國政府體制改革，簡政放權(quán)的重要制度基礎(chǔ)條件之一。因為“簡政放權(quán)”進程中的一大困難，是官員缺乏必要的安全感，為了避免責任的產(chǎn)生，行政機關(guān)就會創(chuàng)造各種條件為己擴權(quán)，以及加強管制，以降低責任事故產(chǎn)生的可能性。

什么樣的行政問責制度才能發(fā)揮保護和指引的功能呢？筆者認為，首先，法治化和制度化的行政問責制度是保證這一功能目標的前提和基礎(chǔ)；其次，問責制度的運行結(jié)果應(yīng)當具有相當程度的可預(yù)測性，在結(jié)果出來之前如果官員敢于斷言“因為我做到了什么，所以不會問責于我”，而且結(jié)果不出其意料，那么這項制度就是成功的，發(fā)揮了保護和指引功能，我們可以稱之為“良性的問責制度”。本文所要研究的問題就是，在相關(guān)實體法律規(guī)定不明確的領(lǐng)域和行為結(jié)果難以確定的行政決策情形出現(xiàn)時，如何能夠提高行政問責制度運行結(jié)果可預(yù)測性的問題。

(二)相關(guān)制度研究情況綜述

行政問責制度自2004年起便成為了我國學者研究的熱門領(lǐng)域，而且研究熱度一直持續(xù)到現(xiàn)在，在中國知網(wǎng)上進行搜索，2013年就有相關(guān)論文2746篇，2012年更是多達3251篇，僅專門研究行政問責制度的博士論文就有676篇，可見我國學界對這一領(lǐng)域關(guān)注度之高。學者的著作和論文所討論的主題主要集中于：（1）對行政問責的制度化和法制化構(gòu)建進行研究，也就是主要解決上文中提到的良性行政問責的第一層內(nèi)容；①這類論文的數(shù)量很多，如：張創(chuàng)新、趙蕾：《從“新制”到“良制”：我國行政問責的制度化》，《中國人民大學學報》2005年第1期；田俠：《行政問責機制研究》，中共中央黨校2009年博士學位論文等。有關(guān)行政問責制度化的著作主要有：周亞越：《行政問責制研究》，中國檢察出版社2006年版；胡肖華：《走向責任政府——行政責任問題研究》，法律出版社2006年版；陳黨：《問責法律制度研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版；李軍鵬：《責任政府與政府問責制》，人民出版社2009年版；曹鎏：《行政官員問責的法治化研究》，中國法制出版社2011年版等。（2）外國行政問責制度的研究和我國借鑒；②這類主題的著作和論文也占有一定比例，如曹鎏：《美國專門問責機構(gòu)研究》，《行政法學研究》2013年第3期；周亞越：《行政問責制比較研究》，中國檢察出版社2008年版等。（3）行政問責的理論基礎(chǔ)研究，如行政問責的倫理基礎(chǔ)、③如姜裕富：《行政問責制的倫理基礎(chǔ)——公務(wù)員忠誠義務(wù)研究》，浙江大學出版社2013年版。問責主體研究、行政問責范疇、類型等。④相關(guān)內(nèi)容可參見任曉林、范莉：《我國行政問責制十年（2003-2012）發(fā)展狀況研究——從制度構(gòu)建到措施實施的運行軌跡分析》，《延安大學學報（社會科學版）》，第35卷第6期。

在解決提高行政問責制度運行結(jié)果可預(yù)測性的層面，雖然學者亦多有提及，但均注重在實體上“明確責任”，即依靠對行政職權(quán)、行政責任明確的實體規(guī)定，來提高結(jié)果可預(yù)測性的目的。例如周亞越副教授指出：職責不清和權(quán)限不清是中國實施行政問責的障礙，應(yīng)當明確職責劃分和嚴格責權(quán)對等；⑤周亞越：《行政問責制研究》，中國檢察出版社2006年版，第260頁、第332頁。曹鎏博士亦提出“理想狀態(tài)下的問責機制是建立在明晰化的權(quán)責劃分機制基礎(chǔ)之上的”。⑥曹鎏：《行政官員問責的法治化研究》，中國法制出版社2011年版，第184頁。然而，鮮有學者提及在實體規(guī)定上明確權(quán)責之外，如何提高結(jié)果可預(yù)測性的制度構(gòu)想，而這是中國目前在諸多領(lǐng)域尚沒有明確權(quán)責時十分重要的制度保障。⑦事實上，即使是權(quán)責相對明確的領(lǐng)域，此類制度也非無用，因為社會事務(wù)復(fù)雜且多變，實體立法難以覆蓋行政事務(wù)的方方面面。因此，本文提出應(yīng)當在我國建立以善意履職為要求和條件的“責任豁免制度”，以尋求在實體明確責任之外，提高行政問責結(jié)果可預(yù)測性的制度保障。

(三)新思路：建立以善意履職為條件的責任豁免制度

雖然有關(guān)行政責任豁免制度的理論研究在我國十分鮮見，但這不意味著責任豁免制度在我國行政管理實踐中完全無跡可尋。上海市2013年4月公布的《關(guān)于促進改革創(chuàng)新的決定（草案）》率先提

出了“豁免條款”。該條款規(guī)定：“為依法保障創(chuàng)新，寬容失敗，對依照決定規(guī)定程序決策、實施改革創(chuàng)新，而未能實現(xiàn)預(yù)期目標，且未謀取私利的，在政府政績考核中對有關(guān)部門和個人不做負面評價，不予追究行政責任及其他法律責任。”雖然此條款在鼓勵創(chuàng)新、保障改革方面具有極其重要的意義，但仍存不足之處。首先，條文僅設(shè)置兩項形式豁免條件，即按照程序和未謀私利，而缺乏實質(zhì)要求的規(guī)定，雖然形式標準可操作性強，但是由于缺乏實質(zhì)性標準。該條款指導(dǎo)性意義過于單薄，難免使條款的實施過于僵化，可能有過度保護之嫌；其次，該條文不僅豁免了政績追究、行政責任，還豁免了其他法律責任，單從字面理解，其他法律責任應(yīng)當是包含刑事責任的，拋開上海市人大是否有權(quán)規(guī)定對刑事法律責任的豁免不談，刑事犯罪的追究程序十分嚴格，標準很高，對官員在刑事程序中的保護完全不需要、也不適合于此類豁免，因為一個人是否應(yīng)當承擔刑事責任，應(yīng)當由法院經(jīng)過刑事訴訟程序進行實質(zhì)審判才能確定，而不是一個條款或幾個標準就能豁免的。因此，上海市的責任豁免條款，雖然具有很強的創(chuàng)新性和實踐意義，但是確有對官員過度保護之嫌，可能會導(dǎo)致行政官員在行政決策或執(zhí)行決策時，過于僵化，缺乏責任心。

該草案已于2013年6月19日由上海市人大常委會審議通過。生效文本對上述問題有所改善，但仍顯不足。首先，條文增加了“勤勉盡職”的實質(zhì)條件標準，但是勤勉盡職這一概念的內(nèi)涵不僅難以界定，同時也無法充分體現(xiàn)國家對行政官員履職的實質(zhì)要求；其次，強調(diào)“依法免除相關(guān)責任”，這可能使整個條文流于形式，難以達到預(yù)期保護行政官員、促進改革的目標，因為目前沒有法律對行政官員的責任豁免進行規(guī)定，并且“相關(guān)責任”的表述本身存在極大的不確定性，更無法提高行政問責結(jié)果的可預(yù)測性。⑧生效文本的表述如下：“本市保障改革創(chuàng)新，寬容失敗。改革創(chuàng)新未能實現(xiàn)預(yù)期目標，但有關(guān)單位和個人依照國家和本市有關(guān)規(guī)定決策、實施，且勤勉盡責、未牟取私利的，不作負面評價，依法免除相關(guān)責任。”

筆者建議以善意履職（兼具形式和實質(zhì)標準，并在內(nèi)涵上與公務(wù)員忠誠義務(wù)一脈相承）為條件，建立我國的責任豁免制度。但是由于行政管理涉及的領(lǐng)域較多且內(nèi)容復(fù)雜，在不同的領(lǐng)域，由于立法目的和價值取向的不同，可能會導(dǎo)致豁免條款在豁免主體、豁免對象和豁免范圍上均有所不同。因此，本文首先在第二部分對責任豁免制度建立的必要性和可行性進行一般性論述；第三部分著重就善意履職概念的引入和標準認定進行論述；最后，本文以政府信息公開工作為例，借鑒外國立法例的經(jīng)驗，著重分析在這一領(lǐng)域的責任豁免條款的制度需要和豁免條款的具體構(gòu)建等問題。⑨本文作者于2013年底參與由中國政法大學法治政府研究院王敬波教授主持的有關(guān)《政府信息公開條例》修改的科研課題，負責法律責任部分的起草和論證。在課題研究和討論過程中，受到王敬波教授和課題組成員啟發(fā)，遂成此文。

二、責任豁免制度建立的必要性與可行性

(一)責任豁免制度在我國建立的必要性

“理論在一個國家的實現(xiàn)程度，取決于理論滿足這個國家的需要程度”，⑩[德]馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯選集》（第1卷），人民出版社1995年版，第78頁。外國的制度再好、再完善，在移植到中國以前都要考慮中國的現(xiàn)實需要問題。我國目前行政問責制度雖然有規(guī)范性文件支撐，但尚處于初級階段，充當著懸在官員頭頂?shù)摹斑_摩克利斯之劍”。以“結(jié)果論英雄”的思維仍然主導(dǎo)問責程序的運行，這便產(chǎn)生了兩個不良現(xiàn)象。第一，追責存在主觀性，輿論倒逼問責現(xiàn)象普遍。隨著互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，網(wǎng)民的“圍觀”強勢造就了很多官員被問責，?參見胡泳：《微博：看客如何實現(xiàn)落地》，《時代周刊》第106期。但這種倒逼，絕非法治之福。問

責逐漸成為政府“平民憤”的手段，也造就了很多“高調(diào)問責，低調(diào)復(fù)出”的事件。?可參見練洪洋：《免職成游戲，公眾如何hold得住》，《廣州日報》2012年1月19日；胡印斌：《推進官員問責制任重而道遠》，《法制日報》2011年12月5日；陳霄：原文標題《被問責官員復(fù)出全然沒規(guī)矩導(dǎo)致問責制度出現(xiàn)信任危機》，《法制日報》2011年12月14日，該文后被以《學者稱問題官員幾乎100%復(fù)出》為題被各大網(wǎng)站轉(zhuǎn)載，題目雖不客觀，但很說明現(xiàn)實問題。第二，存在“多做事多擔責，少做事少擔責”鼓勵行政怠惰和不作為的制度風險，尤其是在法律規(guī)定不明確和行政決策的領(lǐng)域，如此也不利于我國對優(yōu)秀官員的任用選拔；?很多地方出臺了問責“庸官”的制度，例如浙江省《影響機關(guān)工作效能行為責任追究辦法（試行）》，雖然庸官可以問責，但仍然缺少對盡忠盡職的良官予以保護的制度。參見周亞越：《行政問責制比較研究》，中國檢察出版社2006年版，第224頁。因此非常有必要在我國通過建立“責任豁免制度”，將行政問責制度引向具有保護性和指導(dǎo)性的良性的運行軌道之上。

首先，責任豁免制度可以有效摒棄“以結(jié)果論責任”的責任模式。隨著社會多元化發(fā)展，政府所承擔的行政任務(wù)和社會任務(wù)紛繁復(fù)雜、情況多變，行政官員在履行職責時經(jīng)常需要行使自由裁量權(quán)，而裁量權(quán)的正確行使，不一定必然導(dǎo)致一個良好的行政結(jié)果的產(chǎn)生，因為單純從裁量做出時的情況很難準確無誤地判斷出裁量做出以后的結(jié)果，這與市場主體的董事作的商業(yè)裁量決定是一個道理。因此，有必要在制度的設(shè)立上就避免使用“影響重大”或“造成嚴重后果”這樣以結(jié)果論責任的制度模式，而是從行為做出時的情況出發(fā)，以行為做出時的情況為基礎(chǔ)，追究責任。責任豁免制度的建立，可以在責任事故發(fā)生后，有效地實現(xiàn)以行為做出時的情況作為判斷基準，對行政官員是否需要承擔責任進行初步判斷，以保護已經(jīng)盡職盡責的行政官員不僅僅因為事故的發(fā)生本身而承擔責任。當然，隨著行政問責制度理論和實踐的不斷發(fā)展，以結(jié)果論責任的無過錯責任或公平責任也并非沒有存在的價值，但必須以法律嚴格予以限定以防止濫用。?已經(jīng)有學者提出在行政問責領(lǐng)域引入過錯推定責任、無過錯責任和公平責任原則，在這些原則下，無論官員過錯與否或善意與否均需要承擔一定責任，因此責任豁免制度在這些領(lǐng)域確不適用，但這些領(lǐng)域畢竟是少數(shù)，并不能因此就否定責任豁免制度的價值和建立需要。參見曹鎏：《行政官員問責的法治化研究》，中國法制出版社2011年版，第99-112頁。

其次，責任豁免制度是高效、有為政府的制度保障。責任豁免制度可以在很大程度上避免因恐懼責任而導(dǎo)致的行政不作為。一套嚴格的責任制度如果不能為行政官員提供清晰的行為模式或充分的保護的話，必然會導(dǎo)致行政官員因恐懼責任而怠于履職。做的事情越多，可能導(dǎo)致負面后果的情況也越多，需要承擔的責任就越大；不做事情，雖然績效平平，但至少可以不承擔責任。這種現(xiàn)象嚴重背離了高效、有為的政府建設(shè)理念，不僅不利于政府服務(wù)人民的各項事務(wù)的開展，也不利于政府對行政官員、干部的培養(yǎng)和選拔，很多能力優(yōu)秀的官員可能因為責任事故而受到行政處分，從而離開了最適合的工作崗位。責任豁免制度的建立可以有效地為官員提供責任“安全港”，在做出裁量決定時，只要其忠實于法律和良心，便可以不擔心潛在責任的產(chǎn)生。

(二)責任豁免制度的構(gòu)建可行性

上海市《關(guān)于促進改革創(chuàng)新的決定（草案）》一經(jīng)公布，其中的責任豁免條款就引起了廣泛爭議，除了認為寬容環(huán)境促進改革的贊許之聲，也有人認為“責任豁免”會弱化責任感，可能會成為官員肆意妄為的擋箭牌。?張小潔：《改革創(chuàng)新“責任豁免”，須完善監(jiān)督評估機制》，《經(jīng)濟參考報》2013年4月19日。正如上文提到的，上海市的責任豁免條款確實因其規(guī)定本身的不完善，存在過度保護和弱化責任感的可能性。但是，責任豁免制度，如果建立在行政問責制度法治化和充分論證的基礎(chǔ)上，在我國是完全具有可行性的，不必擔心這些問題，相反，良性責任豁免制度會提高官員責任感，促使其依法、合理地行政。

首先，豁免制度符合中國共產(chǎn)黨十八屆三中全會提出的“突出責任落實，確保權(quán)責一致”的要求，

體現(xiàn)了責任落實和責任明確的一面。我國目前確實存在著追責不嚴的問題，但這并不意味著行政問責制度應(yīng)當走向“過度追責”的另一個極端，過度追責和追責不公平都是不可取的。豁免制度的建立與“嚴格責任落實”的論調(diào)是一致的，只不過豁免制度所體現(xiàn)的是“該承擔責任的必須承擔，不該承擔責任的不能承擔”的后半句，其實也是嚴格責任落實的重要內(nèi)容。

其次，豁免制度的建立實際上是對行政問責“實體構(gòu)成要件”的制度性落實。雖然目前行政問責領(lǐng)域沒有統(tǒng)一立法，歸責原則也不像民事侵權(quán)領(lǐng)域那樣明確，但是從目前各地的規(guī)定和辦法來看，主要有三種對問責情形的表述：（1）以《關(guān)于實行黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問責的暫行規(guī)定》為代表的，主觀過錯歸責標準，以“決策嚴重失誤”、“工作失職”等表述為標志；?參見《關(guān)于實行黨政領(lǐng)導(dǎo)干部問責的暫行規(guī)定》第5條。同樣運用主觀過錯歸責的還有如《長沙市政府行政問責制暫行辦法》第4條。（2）以《北京市行政問責辦法》為代表的，違法歸責標準，以“未按規(guī)定處理”、“未履行法定職責的”等表述為標志；?參見《北京市行政問責辦法》第8條。與此一類的還有如《云南省環(huán)境保護行政問責辦法》第六條、《西安市行政問責辦法》第8條等。（3）以《哈爾濱市行政問責規(guī)定》為代表的，既有主觀過錯歸責又有違法歸責的。?參見《哈爾濱市行政問責規(guī)定》第7條，其中既有“決策失誤”的表述，也有“未按規(guī)定程序”的表述，屬于混合體。與此相似的，還有如《重慶市政府部門行政首長問責暫行辦法》第5條。其實無論是主觀過錯歸責還是違法歸責，均具有很大不確定性和局限性，例如主觀過錯歸責中對“失誤”、“失職”或“懈怠”等表述缺乏實踐可操作性，標準隨意性較強；而“違法歸責”標準雖然可操作性較強，但是難以在立法中窮盡，而且無法解決“法律規(guī)定不明領(lǐng)域”的案件。因此，豁免制度的建立和對善意履職概念的開發(fā)在我國是十分必要且可行的，是對實體構(gòu)成要件（尤其是過錯、違法歸責標準認定）的補充和完善。

最后，因為責任豁免制度是依靠對善意履職的認定來決定豁免是否適用的，而對善意履職的認定涉及對一般理性人標準的判斷，?對善意履職的認定標準，在下文會有詳細論述。這確實給行政問責的決定機關(guān)或裁決機關(guān)較大的裁量權(quán)，但是對裁量權(quán)行使機構(gòu)公信力的懷疑，并不能因噎廢食地導(dǎo)致對豁免制度本身喪失信心。因此我們需要通過建立法治化和制度化的行政問責機制，為責任豁免制度的良性運作打好基礎(chǔ)。這也是在文章開頭筆者便提到若要使行政問責發(fā)揮作用，法治化和制度化的機制是前提和基礎(chǔ)的原因。

(三)責任豁免制度的適用情形

責任豁免制度因涉及對善意履職標準的認定，并非適用于所有行政管理行為。筆者認為該制度主要在兩個領(lǐng)域發(fā)揮其制度功效：第一是行政決策領(lǐng)域；第二是法律規(guī)定不明確或具有裁量空間的行政決定領(lǐng)域。在其他領(lǐng)域如拘束裁量領(lǐng)域或法律法規(guī)規(guī)定明確的領(lǐng)域，完全不需要責任豁免制度來保護官員。

上海市出臺的《關(guān)于促進改革創(chuàng)新的決定》中的責任豁免條款即適用于行政決策領(lǐng)域，雖然筆者認為條文存在很大問題，但其具有很強的宣示意義，因為行政決策本身具有很強的前瞻性和不確定性，只要行政決策在做出時符合規(guī)定程序（形式要件），具有一定合理性（實質(zhì)要件），便應(yīng)當認定為善意履職，從而免于責任承擔。

法律規(guī)定不明確的或具有裁量空間的行政決定，同樣由于其結(jié)果的不確定性，可以適用責任豁免制度。本文所要討論的政府信息公開立法中的責任豁免條款即屬此類，在此種情況下，責任豁免制度可以在實質(zhì)上對行政官員提供指引和保護。

三、善意履職標準的認定

(一)美國司法實踐對善意標準的認定

美國為了更直接地保護公民權(quán)利，除了規(guī)定公民可以起訴政府或行政機關(guān)外，還可以直接以行政人員為被告提起侵權(quán)賠償之訴。為了避免行政人員因害怕潛在的訴訟風險而怠于履職，美國法上規(guī)定了“特免制度”，即“有限制的特免（qualified immunity）”?除有限制的特免外，美國還有僅適用于部分職位的“絕對特免（absolute immunity）”制度。參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社2005年版，第786-787頁。，只要行政官員的行為是善意的，則無需承擔民事賠償責任。雖然這一制度無論從豁免責任范圍（民事賠償責任）還是豁免程序（法院的司法程序）上均與本文所要討論的我國責任豁免制度不同，但這并不妨礙我們學習借鑒其對“善意”的認定標準，而且美國在這方面有著豐富的司法判例和較為成熟的實踐規(guī)則，因此文章在此特別予以介紹。

美國聯(lián)邦最高法院有關(guān)善意認定標準的判例非常豐富，其發(fā)展脈絡(luò)也十分清晰。1982年HARLOW v.FITZGERALD案是美國聯(lián)邦最高法院首次在判斷善意之時運用客觀標準。判決認為政府官員在執(zhí)行有裁量權(quán)的公務(wù)之時，只要其行為不違反已經(jīng)明確建立的法律或不侵犯一般理性人所知悉的憲法權(quán)利，即為善意。同時，在已經(jīng)十分明確的法律領(lǐng)域，除非政府官員可以證明使自己不知該如何行為的特殊情況存在時，才可適用特免制度。?HARLOW v.FITZGERALD，457 U.S.800,818-20(1982).但筆者到目前為止沒有找到任何一個案件詮釋了哪些情況可以算作“特殊情況”。其后，在1987年的ANDERSON v.CREIGHTON案件中，法官運用“理性官員（Reasonable Officer）”標準進一步完善了Harlow案的規(guī)則，即在行為時的法律架構(gòu)下，理性的政府雇員是否相信自己的行為是合理的（但這一標準在之后的判決中極少被提及）。?ANDERSON v.CREIGHTON,483 U.S.635，at 640(1987).1991年HUNTER v.BRYANT案件的法官在判決書中明確表示判斷某一行為是否合理，只能以行為發(fā)生之時的標準判斷，同時，錯誤的決定不等于“不合理”，只要決定在行為時合理，便是善意。?HUNTER v.BRYANT,502 U.S.224,at 227(1991).

在2001年SAUCIER v.KATZ案中，法官設(shè)置了“兩步走”的審判標準：（1）先判斷原告所呈現(xiàn)的事實中是否存在對權(quán)利的侵害；（2）如果存在，則該權(quán)利在行為時是否已經(jīng)被明確建立。如果這兩項之中的任何一項的答案是否，則認定為善意。法官的邏輯是在權(quán)利尚沒有被明確建立時，法官對行政官員的裁量應(yīng)當采取“尊讓態(tài)度（deference）”，?而不問行為或決定是否合理。?然而，這“兩步走”的標準被2009年的PEARSON v.CALLAHAN案的判決推翻了。推翻理由并非因為該規(guī)則內(nèi)容不合理，而是因為其過于僵化，可能會導(dǎo)致很多完全沒有審理價值的案件無故拖延，從而影響政府工作。?Deference在行政法中通常被翻譯作“尊重”，但何海波教授認為“尊讓”能更好地表達法院和行政機關(guān)之間的權(quán)力關(guān)系，也可更好地與deference一詞銜接。因此筆者在此采“尊讓”。何海波：《行政行為對民事審判的拘束力》，《中國法學》2008年第2期。

有一點需要注意，在美國，特免制度與過錯（侵權(quán)責任構(gòu)成要件之一）所解決的問題不同。在上述這些案件中法官均提出有限的特免制度并不是對賠償責任的豁免，而是對訴訟本身的豁免，因此對特免制度是否適用的問題越早解決越好，盡量不涉及證據(jù)搜集階段（Discovery）。?SAUCIER v.KATZ,533 U.S.194，at 204(2001).另外，案件早期對

?比較早地明確這一訴訟程序要求的是MITCHELL v.FORSYTH，472 U.S.511（1985），法官判決如果原告起訴無法說明被告政府雇員違反已經(jīng)明確建立的法律規(guī)則或侵犯了理性人都應(yīng)知曉的憲法權(quán)利，只要被告提出特免要求，那么案件就應(yīng)當在開始搜集證據(jù)之前結(jié)束。

特免制度是否適用的判斷是法律的判斷，由法官裁決，而對侵權(quán)責任構(gòu)成要件的認定則是事實的判斷，一般應(yīng)由陪審團裁決。?HUNTER v.BRYANT,502 U.S.224,at 228（1991）.這便將特免制度中對善意的認定與侵權(quán)責任構(gòu)成要件的過錯認定區(qū)分開來：如果符合了善意標準，訴訟則不再繼續(xù)，政府雇員的過錯也就無關(guān)緊要了；而如果不符合善意標準，不適用特免制度，則再進一步探討侵權(quán)責任的構(gòu)成要件是否滿足，官員是否達到了侵權(quán)責任所要求的過錯程度。這也是為何在2001年SAUCIER案之后，法官在認定善意之時，不再考量行為是否符合客觀理性人的合理性要求，僅考慮被侵害的權(quán)力是否明確建立這一形式標準的原因。?特免制度中的理性人標準需要考量政府雇員在行使裁量權(quán)時相關(guān)法律是否健全、明確，以及理性人是否明確知悉某種憲法權(quán)利的存在；而作為侵權(quán)責任要件“過錯”則側(cè)重于理性人在特定條件下是否會作出與行為人相同的行為。

從以上案件中，我們可以看到美國司法實踐對善意認定標準的發(fā)展，簡單地總結(jié)出以下特點：第一，善意的認定一般只發(fā)生在行政官員執(zhí)行有裁量權(quán)的公務(wù)時，即裁量行為之時，而非拘束行為；第二，只有在法律尚不明確或權(quán)利尚未建立的領(lǐng)域方可適用；第三，法院不考慮行為或決定的合理性或合法性。第三點需要做簡單的分析，之所以法院在判斷善意之時不考慮行為合理性或合法性，首先是因為法院與行政的分權(quán)，美國法官很少干預(yù)行政官員的裁量權(quán)，一般都采取尊讓的態(tài)度；其次正如之前提到的，因為如果案件繼續(xù)進行實質(zhì)審理的話，侵權(quán)行為的要件將會在之后的審理中予以考量，而非善意認定階段的任務(wù)。

美國司法實踐有關(guān)善意認定的前兩個特點均可對我國的制度建設(shè)提供有益思路。但是這第三點卻不可以被簡單地“拿來”，首先在我國，行政問責除了刑事責任外，一般不會在法院解決，均在行政機關(guān)內(nèi)部進行同體問責或人大等外部機關(guān)進行異體問責，?參見周亞越：《行政問責制研究》，中國檢察出版社2006年版，第256頁；曹鎏：《行政官員問責的法治化研究》，中國法制出版社2011年版，第135頁。因此不存在行政權(quán)和司法權(quán)的分權(quán)問題；其次，因為不存在訴訟，也就不存在避免進入訴訟實質(zhì)審查程序的問題；再次，在我國也沒有必要嚴格區(qū)分對善意的認定和對過錯的認定，因為我國目前在行政問責領(lǐng)域尚沒有建立起嚴格的行為過錯認定的理論體系和制度體系，更多的是以“結(jié)果論英雄”的問責啟動模式，充滿隨意性，完全可以使豁免制度對善意的認定與行政問責過程中對過錯的認定對接起來，使整套體系更為完善。因此，我國在對善意履職標準認定過程中，不能僅判斷法律的規(guī)定是否明確，還應(yīng)當參照ANDERSON v.CREIGHTON案中的“理性官員”標準，進一步對行政官員行為的合法性、合理性（是否符合了善意履職的內(nèi)涵）進行判斷。

(二)善意履職在我國行政法學語境下的實質(zhì)內(nèi)涵

中國政法大學解志勇教授曾在其論文中提出應(yīng)當將善意履職原則作為行政法的一項重要原則，在我國語境下予以研究并落實。解教授認為，善意履職原則具有深刻內(nèi)涵，是對行政行為合法性、合理性、合目的性以及正當性等方面提出的更高要求。?參見解志勇：《論行政法上的善意履職原則——以群體性事件頻發(fā)為視角》，收錄于中國法學會行政法學研究會2010年會論文集。“善意”首先是對行為人主觀目的的評價，無論判斷的客觀標準如何，善意具有很強的主觀性。同時，善意是具有指向性的，尤其是當面對相互沖突的多方利益主體時，對誰的善意才應(yīng)當是被認可的呢？以政府信息公開為例，有些時候政府利益和公民權(quán)利相互沖突，如果行政官員選擇對政府善意，則侵犯了公民的知情權(quán)；如果選擇對公民善意，則可能有損政府的利益。善意的主觀性和指向性應(yīng)當以什么作為最終的衡量標準是對善意進行界定的

基礎(chǔ)性問題。

公務(wù)員的忠誠義務(wù)扎根于公務(wù)員職業(yè)和公共事務(wù)的特殊性，是一種法律責任和道德責任的統(tǒng)一，是行政問責制度的倫理基礎(chǔ)。?行政問責制度與公務(wù)員忠誠義務(wù)的邏輯關(guān)聯(lián)，參見姜裕富：《行政問責制度的倫理基礎(chǔ)——公務(wù)員忠誠義務(wù)研究》，浙江大學出版社2013年版，第36頁。對善意履職的認定應(yīng)當體現(xiàn)忠誠義務(wù)的法律要求和倫理要求，應(yīng)當與忠誠義務(wù)的內(nèi)涵相一致。有學者從《公務(wù)員法》第12條中解讀出公務(wù)員應(yīng)當忠誠于憲法與法律。?金偉峰、姜裕富：《公務(wù)員忠誠義務(wù)若干問題研究——對〈公務(wù)員法〉第12條的解讀》，《行政法學研究》2008年第1期。也有學者認為“忠誠義務(wù)”指向代表國家的具體公職機關(guān)，內(nèi)容包括認同、服從和勤勉，其中，雖然表面上服從體現(xiàn)為服從上級命令，但其本質(zhì)仍然是服從法律。?華燕：《論公職人員的法定忠誠義務(wù)》，《蘇州大學學報》2013年第1期。公務(wù)員的忠誠義務(wù)并非我國所特有，德國1957年公布的《聯(lián)邦公務(wù)員基準法》要求公務(wù)員忠于憲法和憲法精神，并應(yīng)當致力于維護基本法的基本秩序。?姜裕富：《德國公務(wù)員忠誠義務(wù)理論及其對我國的啟示》，《中共杭州市委黨校學報》2006年第2期。我國臺灣地區(qū)“公務(wù)員法”要求公務(wù)員應(yīng)時刻忠實于法律與良心。?參見翁岳生：《行政法》中國法制出版社2009年版，第394頁。

從前述對制度和理論的簡單羅列不難看出其共性之所在，即公務(wù)員應(yīng)當忠誠于法律，至于對良心的忠誠，雖然是我國臺灣地區(qū)“公務(wù)員法”所特有，但也反映了對公務(wù)員道德層面的要求。洛克在論及公務(wù)人員上下級關(guān)系時，也有類似表述：“至于效忠，只是根據(jù)法律的服從，如果他自己犯法，他就沒有要求別人服從的權(quán)利，而且他之所以能夠要求別人服從，不外因為他是被賦予法律權(quán)力的公仆。”?[英]洛克：《政府論》（下篇），葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1996年版，第93頁。

善意履職的實質(zhì)內(nèi)涵在邏輯上應(yīng)當與行政官員的忠誠義務(wù)相一致，體現(xiàn)其對法律的忠誠。這里的法律不單單指法律條文，更指法律的精神和原則，例如合理性原則、合目的性原則等，這也與解志勇教授所提出的行政法上善意履職原則的要求相一致。因此，判斷善意履職的實質(zhì)認定標準，就是要看行政官員在行為時，是否忠于法律，符合法律精神和原則的要求。這樣的實質(zhì)認定標準兼具了對行政官員的形式要求（符合法律規(guī)定）和實質(zhì)要求（符合法律原則、合目的，可簡稱為合理）。

(三)“善意履職”作為豁免條件的認定標準

善意履職的實質(zhì)內(nèi)涵雖然已經(jīng)體現(xiàn)了行政問責制度的指導(dǎo)性思想，但是在實踐中仍然需要較為客觀的判斷標準，使制度運行更具可操作性和確定性。筆者認為，美國法院在ANDERSON v. CREIGHTON案中所采用的“理性官員標準”的思路較為可取，即在當時明確建立的法律框架下和當時所處的情況下，假設(shè)一個理性的官員在執(zhí)法，其是否會認為自己的行為和裁量合法、合理。其實這一標準并非完全源于外國法，我國的侵權(quán)責任法和刑法中對過失的認定其實均有類似的標準，比如我國民法在認定過失時，會首先假設(shè)一個誠實、守信、善意的“善良管理人”，受過一般的教育、具有一般的道德和知識水平。在判斷過失是否存在時，只需判斷行為人是否盡到了一般人所能并應(yīng)該盡到的注意義務(wù)。?江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2007年版，第554-555頁。我國刑法學認為過失是“違反了注意義務(wù)”，而對注意義務(wù)的認定國內(nèi)外均有爭議，張明楷教授主張應(yīng)當假設(shè)一個像行為人一樣的一般人，如一般的農(nóng)民或一般的醫(yī)生，是否能夠預(yù)見結(jié)果的發(fā)生，再根據(jù)行為人自身的知能水平對這一義務(wù)進行調(diào)整。?參見張明楷：《刑法學》（第四版），法律出版社2011年版，第265-266頁。張明楷教授的觀點更接近于主觀說，另外還有主張只以一般人的注意能力為標準，而不考慮行為人的注意能力的客觀說。

因此，在判斷行為人是否善意之時，可以假設(shè)一個與行為人相同職位的一般理性官員，在當時的法律框架和現(xiàn)場情況下，是否認為其行為是合法、合理的。至于這一理性官員的標準是否應(yīng)當與行為人本人的認知能力相配，筆者認為不需要這樣，只要假設(shè)一個知識水平和認知能力符合該職位要求，并且能勝任該職位工作的一般官員即可。因為責任承擔的邏輯起點在于行政官員違反了國家和其職位所要求的注意義務(wù)，而這一定是一般性的，因為即使再聰明、再具有智慧的官員，國家也不能要求其將全部的精力和智慧奉獻給崗位，頂多是提倡這種奉獻和盡職的精神。

四、我國政府信息公開之立法借鑒

責任豁免制度若想在我國成熟建立，僅僅有一般性規(guī)定是不夠的，因為不同的行政管理領(lǐng)域有著不同的事務(wù)特點，不能一刀切地適用統(tǒng)一標準，而是應(yīng)當在一般性規(guī)定之下，在具體領(lǐng)域作相應(yīng)的具體規(guī)定，并通過特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則予以適用。

從全球95個擁有統(tǒng)一的政府信息公開立法的國家和地區(qū)來看，在其法案中存在“善意履職”之豁免條款的有英國、加拿大、澳大利亞、新西蘭、印度、泰國、羅馬尼亞、南非等30個國家和地區(qū)。?數(shù)據(jù)來源于歐洲非政府組織Access Info Europe和加拿大非政府組織Center for Law and Democracy聯(lián)合進行的全球“獲取信息權(quán)”保障制度建設(shè)評分成果(2013年版)。http://www.rti-rating.org/。此外，有些國家雖然在政府信息公開立法中沒有涉及責任豁免的規(guī)定，但在與公務(wù)員相關(guān)的一般規(guī)定中，統(tǒng)一設(shè)置了責任豁免制度，如美國的公務(wù)員“特免制度”。由于每個國家的立法目的、價值取向以及國家經(jīng)濟社會文化背景等諸多差異，就豁免主體范圍、豁免行為對象、豁免責任范圍以及豁免條件設(shè)置等方面也有著不同的規(guī)定。

當然，并非國外有的制度就都可以拿到我國來用，是否移植國外的制度要根據(jù)中國社會的發(fā)展需要，因為即使是林黛玉的衣服，穿在胖子身上也不會好看。?蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》（修訂版），北京大學出版社2011年版，第9頁。在政府信息公開領(lǐng)域確立責任豁免十分必要，因為我國目前信息公開的相關(guān)規(guī)定尚比較粗糙，有很多界定不明確的概念，例如有關(guān)公開之例外的條款《政府信息公開條例》（以下簡稱：《條例》）僅第14條進行了原則性規(guī)定，即行政機關(guān)不得公開涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的政府信息。這一條款在實踐中問題重重，最高人民法院行政審判庭的李廣宇法官就曾在其著作中表示現(xiàn)行信息公開條例中有關(guān)公開之例外的規(guī)定“過于原則、模糊，主觀色彩太重，缺乏操作性”，因此這便使得應(yīng)當公開的信息常常由于工作人員不愿擔責而拒絕公開。?李廣宇：《政府信息公開條例百選》，人民法院出版社2013年版，第210頁。該書收錄了很多本應(yīng)當公開信息而沒有公開的案件。信息公開之例外的實踐困境，亦可參見王敬波：《陽光下的陰影：美國信息公開例外條款的司法實踐》，《比較法研究》2013年第5期。類似的模糊規(guī)定在信息公開領(lǐng)域比較常見，再比如《條例》第8條規(guī)定“行政機關(guān)公開政府信息，不得危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定”。該條款雖然僅為原則性規(guī)定，但直接為責任的產(chǎn)生奠定了基調(diào)，這無疑是懸在政府信息公開工作人員頭上的一柄利劍，使很多本該公開的信息，無法得到公開。

雖然不愿承擔責任并非導(dǎo)致實踐中信息公開不力的唯一原因，但至少也是重要原因之一。因此，在大力推進信息公開的今天，為了不因為法律界定不明而阻礙行政官員信息公開工作的開展，更好地促進建成透明、高效政府的目標，應(yīng)當構(gòu)筑符合信息公開工作特點的責任豁免條款。

(一)條文組成部分的比較分析

責任豁免條款一般由豁免主體、豁免行為對象、豁免責任范圍和豁免條件四部分組成，本部分主要以加拿大、英國、新西蘭和印度幾國的立法為例，從以上四個方面對責任豁免條款進行介紹。

豁免主體范圍方面，主要存在三種標準：（1）較窄標準，僅規(guī)定了豁免其針對政府信息公開工作成立的獨立監(jiān)督或救濟機構(gòu)及其工作人員的制度，如加拿大《信息獲取法案》第66條規(guī)定“信息委員及為其工作的人員為履行本法所規(guī)定職權(quán)，所做出的任何出于善意的行為或報告，均不得被提起民事或刑事訴訟”；（2）較寬標準，豁免主體涉及所有公共機構(gòu)，而不僅僅是獨立的監(jiān)督機構(gòu)，如英國《信息自由法案》第79條規(guī)定“當公共機構(gòu)向申請人公開一定信息，且該信息是由第三人向該公共機構(gòu)所提供時，除非證明這一公開行為存在惡意，則該信息中存在的任何誹謗的內(nèi)容均有豁免的特權(quán)”；（3）最寬標準，豁免主體涉及信息公開工作的任何人，如印度《信息獲取權(quán)利法案》第21條規(guī)定“任何人均不可以任何行為被訴，只要該行為是善意的或本法及其相關(guān)規(guī)定所要求的”。

豁免行為對象方面，主要存在兩種不同標準：一種是像印度的立法一樣，其豁免對象包括“任何行為”，無論是公開行為還是不公開的行為，只要符合條件，則無需承擔責任；另一種則將行為對象僅限制在“公開行為”，只要符合一定條件的公開行為，均無需承擔責任。后者立法的價值取向十分明顯，意在鼓勵信息的公開，在工作人員拿不準某些信息是否可以公開時，均可以大膽公開，新西蘭《政府信息法案》第48條和英國《信息自由法案》第79條均是這樣規(guī)定的。

豁免責任范圍方面，有些國家對一切責任均可豁免，例如印度的規(guī)定；也有一些國家僅民事和刑事責任予以豁免，例如加拿大的規(guī)定；也有僅針對民事甚至特定民事責任（如誹謗）進行豁免的，如英國的規(guī)定，僅就民事誹謗責任予以豁免，再如美國行政官員的特免制度，也只是對行政官員的侵權(quán)民事賠償責任進行豁免。

豁免的條件設(shè)定方面，各國比較相似，普遍使用“善意（In Good Faith）”這一標準，如印度、加拿大、新西蘭等國；也有個別國家以“除非證明公開行為非惡意”為標準，如英國的立法。由于各國在實踐中，在確認公務(wù)員“善意”與否的過程中，普遍由追責機關(guān)或訴訟中的原告證明公務(wù)員不是善意的（即推定善意），因此以上兩種表述反映的基本上是一個意思。

(二)豁免條款組成部分的選擇

從上文各國政府信息公開立法例的分析看，各國普遍在責任豁免主體、行為對象和豁免責任范圍幾個方面存在一定差異，有必要對差異背后的原因進行梳理，并選擇符合我國情況的予以借鑒。

第一，責任豁免主體的不同直接反映了責任豁免制度的建立目的不同。僅僅針對獨立監(jiān)督或救濟機構(gòu)及其工作人員進行豁免的制度并非是為了保護行政官員合理裁量、不受責任之累，而是為了防止獨立的監(jiān)督或救濟機構(gòu)陷入無盡的訴訟怪圈，無法做出權(quán)威終局的決定，導(dǎo)致獨立機構(gòu)的設(shè)置喪失意義；而針對所有信息公開義務(wù)主體及其工作人員的責任豁免，才是對行政官員的合理裁量進行保護，促進行政官員大膽行政、善意行政。就我國而言，《條例》并沒有為信息公開設(shè)置獨立的專門機構(gòu)，同時筆者所主張設(shè)立的責任豁免制度旨在為行政官員提供善意履職的行為動力和提高行政問責制度指導(dǎo)性和保護性，因此我國責任豁免主體應(yīng)當采取寬泛標準，即所有公開義務(wù)主體的工作人員。

第二，行為對象的差異反映了立法價值的傾向性。單純以工作人員的一切履職行為作為豁免對象，而不區(qū)分公開與不公開這兩種行為的規(guī)則，僅僅是對行政官員善意履職作出了概括的規(guī)定，而缺乏行為指向性的引導(dǎo)。而若將豁免對象限制在公開行為，則蘊含著很強的行為引導(dǎo)意義，即在可公開亦可不公開之時，鼓勵行政官員將信息予以公開。筆者認為，我國政府信息公開工作目前正處在強力推進期，對政府信息予以公開尚沒有成為一種工作常態(tài)，需要立法對“以公開為原則，不公開為例外”的公開原則予以明確的指引。因此，有必要強調(diào)對善意的“公開行為”予以豁免，以達到鼓勵行政官員進行信息公開的目的。

第三，責任豁免范圍的差異一方面體現(xiàn)了各國對善意履職的行政官員保護力度的不同，另一方面也涉及各國公務(wù)員制度本身的差異。例如美國的特免制度僅僅針對行政官員的職務(wù)侵權(quán)民事責任，在很大程度上是為了防止行政官員過度糾纏于無意義的訴訟過程（不僅是促進行政官員大膽裁量），進入復(fù)雜的訴訟程序本身對行政官員就是很大的負擔，因此這一制度只針對進入法院的民事訴訟，是一種“免于訴訟”的豁免制度；而行政責任的追究往往無需通過法院，是行政機關(guān)內(nèi)部的懲處機制，因此不在特免制度中予以豁免；至于刑事責任，有比民事訴訟更為嚴格的刑事訴訟程序?qū)π姓賳T的合法權(quán)益予以保護，并且刑事犯罪的認定標準要遠遠高于民事責任的認定，“善意履職”標準完全沒有必要用來在刑事程序中保護當事人。目前我國沒有建立私人直接起訴行政官員要求民事賠償?shù)闹贫龋虼瞬淮嬖诿袷仑熑位砻獾膯栴}，即使是國家賠償法中規(guī)定的“追償”制度，其性質(zhì)也并非是民事責任。另外，刑事責任的追究由于其標準之高和程序之嚴格，也無需善意履職標準予以豁免。因此，筆者認為，為了達到保障、促進行政官員善意行政的目的并結(jié)合我國的績效考評制度，應(yīng)當對行政責任予以豁免并明確在績效考評中對有關(guān)個人不做負面評價。

(三)我國立法借鑒

綜合上文中對國外立法例和我國實際情況的分析，筆者建議在我國的“政府信息公開立法（或條例）”的法律責任一章中增加“善意公開的行政責任豁免”條款：公開義務(wù)主體的工作人員出于善意公開信息的，不得追究其行政責任，在績效考評中不得做負面評價。

五、總結(jié)

我國的行政官員問責制度和相關(guān)法律責任制度中均缺乏行政官員責任豁免制度。作為“安全港”的責任豁免制度，不僅可以為行政官員提供積極、大膽行政的行為動力，亦可提高行政問責運行結(jié)果的可預(yù)測性，使行政問責制度真正起到保護性和指導(dǎo)性的制度功能。以善意履職作條件的責任豁免制度的理念雖然來源于國外，但同樣符合我國目前行政問責制度建立的需要；其不僅可以改變目前我國以結(jié)果論責任的行政問責現(xiàn)狀，也可以避免行政官員因不愿多承擔責任而不作為的現(xiàn)象。這一制度的落實可以很好地與我國行政問責的實體構(gòu)成要件相契合，同時因為善意履職的標準認定只要有制度的合理保障，也不必過分擔心過度保護或免責條款被濫用的危險。通過借鑒侵權(quán)法、刑法對過失的認定方法以及美國的相關(guān)判例，以一個與行為人相同職位的一般理性官員作為假設(shè)，來判斷其在行為之時是否滿足了注意義務(wù)，是否滿足了善意履職的要求。這一標準不僅包含了合法性這一形式要求，也包含了合理性、合目的性等實質(zhì)要求。同時，為適應(yīng)不同領(lǐng)域行政的需要，應(yīng)當結(jié)合實際工作特點，對豁免主體、豁免行為對象、豁免責任范圍等條文組成進行分析，并構(gòu)建符合立法目的和實際需要的責任豁免條款。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2014）07-0066-11

湯磊，中國政法大學博士研究生。