合同解除與違約金

王成

（北京大學法學院，北京100871）

合同解除與違約金

王成

（北京大學法學院，北京100871）

2010年第5期《最高人民法院公報》刊登的桂冠案，否定合同解除時非違約方可以主張違約金。這一立場不僅與通說不合，在司法實務中也甚為罕見。這一立場盡管在表面上保持了邏輯的一致性，但導致違約金條款在合同被解除前無用、在合同被解除后也無用的后果。這既是對當事人意思的不尊重，結果也不公平、不妥當。理論的邏輯性要服從、服務于結果的妥當性。

合同解除；違約金；邏輯性；妥當性

面向司法的民法若干問題研究

編者按：經過數十年的發展，中國的法學研究已經從面向立法的法學研究逐漸轉向面向司法的法學研究。面向司法的法學研究的重要特點，就是注重案例的實證研究。通過對個案中法官適用法律的邏輯的分析和批評，總結和發現法學發展的路徑和規律，形成法學研究和司法裁判的良性互動。本期“主題研討”刊登了三篇民法的論文對此進行研討。《借名購房案件的實證分析》一文通過對大量真實案件的類型化分析，提出了此類法律問題的解決思路；《合同解除與違約金》、《旅游糾紛民事責任配置若干問題研究》分別從分析《最高人民法院公報》刊登的幾個案例出發，對案例確定的規則提出了作者的不同看法。

2010年第5期《最高人民法院公報》刊登了一則合同解除以后是否承擔違約責任糾紛審判案例。該案例的立場與其他《最高人民法院公報》刊登的案例、司法解釋所持立場之間出現不同。①之所以在幾年之后的今天才討論這一案例，是因為近期有國外學者向筆者問起此案例。他們的疑問是：這一案例的立場是否就是中國最高人民法院以及中國學者的立場。這則案例引發了筆者的思考：合同因一方違約而解除后，違約金條款是否依然存在并有效？換言之，合同因一方違約而解除后，非違約方能否依據被解除合同所約定的違約金條款向對方提出違約金的

請求？這一問題關涉合同解除后的法律效果，涉及當事人的經濟利益，故具有重要性。其實，學說對此已經多有討論；且法院有大量判決，《最高人民法院公報》刊登多個案例，最高人民法院有專門司法解釋，另有多個司法解釋條文與此有關。本文擬在此基礎上就該問題作深入探討。

一、《最高人民法院》公報案例和相關司法解釋

（一）《最高人民法院公報》案例

1.桂冠電力與泳臣房產房屋買賣合同糾紛案（以下簡稱：桂冠案）

就本文所討論的主題而言，最引人關注的就是桂冠案。桂冠案刊登于《最高人民法院公報》2010年第5期，同時該案是由最高人民法院民一庭終審裁判的，②參見最高人民法院（2009）民一終字第23號民事判決書。這似乎表明，該案判決確定的觀點，當然就是最高人民法院的立場。

就合同解除與違約金的關系，該判決認為：合同解除的法律效果是使合同關系歸于消滅，就解除合同的后果而言，違約方的責任承擔方式也不表現為支付違約金，因此，對桂冠公司要求支付違約金的主張，法院亦不予支持。

該案引起人們關注的另一個原因可能在于，《最高人民法院公報》上該案的摘 要為：“《中華人民共和國合同法》第97條規定：‘合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。’合同解除導致合同關系歸于消滅，故合同解除的法律后果不表現為違約責任，而是返還不當得利、賠償損失等形式的民事責任。”③參見《最高人民法院公報》2010年第5期。《最高人民法院公報》刊登的每一個案例，都會有一個“裁判摘 要”。該摘 要會總結案例的裁判要點，事實上就是對案例裁判中所體現的規則的總結，即案例所反映的法律問題的解決方案。而且，該解決方案應當被視為最高法院認可的解決方案。

上述立場與通說及很多法院判決、包括之前的《最高人民法院公報》上刊登的案例判決的立場相左，故人們猜測該案是否意味著最高人民法院立場的變化？④比如，周江洪教授就對該案例的指導意義提出過疑問。他認為，若將所評述案件解釋為賠償性違約金責任與損害賠償責任之間的關系，而不是合同解除與違約金責任之間的關系，該案件判決所體現的法理和多數學說及傳統司法實踐就不至于出現極大的反差。若將所評述案件解釋為合同解除時的賠償性違約金責任與損害賠償責任之間的關系，而不是合同解除與違約金責任之間的關系，該案件判決所體現的法理也不至于對交易實踐產生極大的沖擊。若假設該案具有“指導性案例”的指導作用，則其發揮指導效力部分，不在于合同解除時不承擔違約金責任，而在于合同解除之情形，若其中的損害賠償責任足以彌補非違約方的損失，可不支持賠償性違約金請求。這一“指導性效力”并沒有否定學說和傳統司法實踐的作法，沒有否定合同解除與違約金請求得以并存之法理，只是就合同解除情形的損害賠償與違約金支付的關系作出了判決。因此，本案判決并未確立改變傳統學說和司法實踐的一般性法理的“原理判決”，而應歸屬于“事例判決”。參見周江洪：《合同解除與違約金責任之辨》，《華東政法大學學報》2011年第3期。根據筆者的理解，周江洪教授的見解，實際上是在試圖替最高人民法院“圓場”。

2.其他《最高人民法院公報》案例

近年來，《最高人民法院公報》至少還刊登過以下一些涉及合同解除與違約金關系的案例。

（1）新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案（以下簡稱：新宇案）

該案例刊登于《最高人民法院公報》2006年第6期。該案的一審法院是南京市玄武區法院，二審法院是南京市中級人民法院。從《最高人民法院公報》選取的角度來看，該案判決重點在于討論違約一方起訴要求解除合同、守約一方要求繼續履行合同時，法院是否以及何種情況下可以判決解除合

同。該案判決同時還討論到如何構成《合同法》第110條規定的不可以繼續實際履行的條件。無疑，這兩個問題都是重要的合同法問題，具有重要的討論價值，筆者也擬另撰專文討論。就本文討論的合同解除與違約金的關系問題而言，該案一審及二審法院均在支持合同解除的同時，支持了合同約定的違約金條款。

（2）重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產開發有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案（以下簡稱：索特鹽化案）

該案例刊登于《最高人民法院公報》2009年第4期。最高人民法院是本案的二審法院，最高人民法院最后判定：“解除雙方簽訂的《金三峽花園聯合開發協議》及《金三峽花園聯合開發協議之補充協議（一）》；重慶索特鹽化股份有限公司自本判決生效之日起十日內向重慶新萬基房地產開發有限公司支付違約金4038萬元。”⑤參見最高人民法院（2008）民一終字第122號民事判決書。

（3）廣州市仙源房地產股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠興房產有限公司、中國投資集團國際理財有限公司股權轉讓糾紛案（以下簡稱：仙源案）

該案例刊登于《最高人民法院公報》2010年第8期。該案的一審法院是廣州市中級人民法院，二審法院是廣東省高級人民法院。最高人民法院是再審法院。該案判決重點在于報批義務與合同效力的關系。就本文討論的合同解除與違約金的關系問題而言，最高人民法院的再審裁定書認為，“根據該違約責任條款，只要中鑫公司違約，就應按每日1%支付違約金，仙源公司還可以要求解除合同，至于是選擇解除合同還是選擇要求繼續履行合同，則是仙源公司的法定權利”。⑥參見最高人民法院（2009）民申字第1068號民事裁定書。可見，最高人民法院認為，違約金條款和合同的解除可以并存。

（4）陳全、皮治勇訴重慶碧波房地產開發有限公司、夏昌均、重慶奧康置業有限公司合同糾紛案（以下簡稱：碧波案）

該案例刊登于《最高人民法院公報》2010年第10期。該案重點在于惡意串通的認定，但同時也涉及合同解除與違約金的問題。最高人民法院是該案的再審法院。最高人民法院認為，根據查明的事實，在碧波公司與奧康公司2007年12月28日簽訂解除協議時，該項目已有部分房屋竣工，絕大部分房屋已取得預售許可證，在即將取得項目預期利潤時，碧波公司與奧康公司簽訂解除協議，僅由奧康公司支付300萬元違約金，將項目歸屬于奧康公司，缺乏解除合同的合理理由，確屬明顯違背商業規律，二審判決這一認定并無不當。聯合開發合同和包銷協議的性質為土地使用權轉讓合同，奧康公司已將土地實際交與碧波公司開發，履行了合同主要義務，沒有明顯違約行為，而解除協議約定由奧康公司支付碧波公司300萬元違約金，確與履約事實以及常理不符，二審判決這一認定并無不當。⑦參見最高人民法院（2009）民申字第1760號民事裁定書。

（5）天津市天益工貿有限公司與天津市濱海商貿大世界有限公司等財產權屬糾紛再審案（以下簡稱：天益工貿案）

該案例刊登于《最高人民法院公報》2013年第10期。最高人民法院是該案的再審法院。最高人民法院認為，根據《轉讓協議》第五.3條的約定，天益公司反悔單方面提出解除本協議或本協議因天益公司違約而解除的，天益公司應承擔轉讓總金額百分之三的違約金，并賠償濱海公司租金損失，濱海公司應將扣除違約金及賠償金后的天益公司已付款項的余額無息返還給天益公司。上述約定系雙方當事人的真實意思表示，合法有效，且在涉案合同履行過程中，系天益公司先行提議解除協議。⑧參見最高人民法院（2012）民再申字第310號民事裁定書。

3.簡單小結

由上可知，關于解除合同后能否請求違約金的問題，《最高人民法院公報》所刊登的案例中對此持否定立場的只有2010年的桂冠案。而持肯定立場的有2006年的新宇案、2009年的索特鹽化案和2013年的天益工貿案；尤其引人關注的是，與桂冠案同一年的公報上，就刊登了持肯定立場的仙源案和碧波案。

值得注意的是，上述判決中，只有桂冠案闡述了判決的理由，其他判決都沒有對判決結果的理由進行討論。筆者猜測，其中一個原因可能是，在這些案件中，雙方爭議的主要問題都不是合同解除與違約金的關系，各自都有其不同的爭議點。既然不是主要的爭議點，有關判決似乎自然也不需要浪費筆墨。這種雙方都沒有產生爭議，以至于法官覺得沒有必要加以討論的事實本身，是否恰好說明了另一個原因，即無論雙方當事人還是法官，都覺得合同解除后當然可以主張違約金？

（二）司法解釋

《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號，以下簡稱：《買賣合同解釋》）第26條前段規定，買賣合同因違約而解除后，守約方主張繼續適用違約金條款的，人民法院應予支持。

《買賣合同解釋》于2012年7月1日實施。以此為時間節點，上述《最高人民法院公報》案例，可以分為兩部分。2013年第10期的天益工貿案，應當是依據該解釋第26條做出的結果。之前的其他案例，應當都與第26條無關。

桂冠案為何如此異類？其是提出了新的理論、見解，還是其后果更加妥當，因而屬于正確的少數派呢？

以下，筆者先試圖理解桂冠案判決的邏輯，然后再展開討論。

二、桂冠案的判決邏輯

一審法院認為：“本案合同解除是基于泳臣公司的違約事實而產生的法律后果，解除合同不屬于違約責任方式，而屬于合同違約后的一種補救措施；合同解除后的法律后果不表現為違約責任，而是主要表現為包括不當得利返還和損害賠償的民事責任。”“合同解除的法律效果是使合同關系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責任承擔方式也不表現為支付違約金。”

二審法院認為，合同解除的法律效果是使合同關系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責任承擔方式也不表現為支付違約金。

《最高人民法院公報》的摘 要認為：“《合同法》第97條規定：‘合同解除后，尚未履行的，終止履行，已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。’合同解除導致合同關系歸于消滅，故合同解除的法律后果不表現為違約責任，而是返還不當得利、賠償損失等形式的民事責任。”

上述三方面的見解是一致的。下面為行文方便，將三方面的見解統稱為桂冠案判決的見解。

不難發現，桂冠案判決的邏輯是，合同被解除，合同關系的一切均歸于消滅。既然合同已經消滅，則解除的后果也不再是違約責任了；違約金條款作為合同關系的組成部分，自然也應當消滅；既然違約金條款已經消滅，當然不能作為請求權的基礎。

需要明確的是，桂冠案的見解并非是新理論。這一見解應當可以看作是直接效果說的邏輯結果。

不得不說，這一結果的邏輯是嚴謹的、是一致的。不過，還需要指出的是，持直接效果說的學者

在這一點上并沒有堅持這一似乎嚴謹的邏輯結果。⑨參見崔建遠：《解除權問題的疑問與釋答》（下篇），《政治與法律》2005年第4期。由此，需要追問的是：形式上嚴謹、一致的邏輯，是否必然導致結論的妥當性？此點，尚有進一步討論的余地。

也正因為如此，對這一問題討論的意義，也就不限于桂冠案一案，而具有了普遍的意義。盡管《買賣合同解釋》第26條已經明確了最高人民法院的立場，但是，桂冠案的立場并沒有被明確地否定。更重要的，如何從在解釋上厘清兩種不同見解的利弊得失，也還有討論的余地。

三、桂冠案判決見解的展開及批評

概括桂冠案判決的見解，可以發現不少問題。

第一，是關于違約行為與違約解除的邏輯關系問題。

就違約行為與違約解除的邏輯關系而言，桂冠案的見解似乎是矛盾的。因為，它一方面認為，“解除合同屬于合同違約后的補救措施”，這意味著解除合同是合同違約的一種法律后果；另一方面又認為，“合同解除的法律后果不表現為違約責任”，這似乎在說，違約責任是合同解除的某種可能的法律后果，只不過，法官認為，“合同解除的法律后果不表現為違約責任”而已。

筆者認為，合同解除應當是違約的后果之一，而且是最嚴重的后果。因為，只有在嚴重乃至于根本違約的情況下，才會有解除權的出現及行使。故解除權行使導致合同解除，當然應當是違約行為的最重要后果。其邏輯順序是，先有違約行為，再有合同解除以及其他一系列的后果。

第二，是關于違約后解除行為的性質如何判斷問題。

按照桂冠案判決的見解，違約解除的性質不屬于違約責任的方式，而屬于合同違約后的一種補救措施。

一方違約后，當然要承擔違約責任。也因為一方違約，使得守約方獲得了解除權行使的可能。而按照桂冠案的邏輯，由于守約方行使了解除權，反倒使得違約責任不存在了。這是否是說：解除權的行使，反倒使得守約方失去了追究違約方違約責任的機會？

眾所周知，只有根本違約的情況下，守約方才可能行使解除權，從而解除合同。如果按照桂冠案見解的邏輯，會出現這樣的后果：輕微違約的情況下，因為守約方不能行使解除權，違約方要承擔違約責任；在嚴重違約乃至根本違約的情況下，由于守約方依法行使了解除權，反倒失去了追究違約責任的機會。

這樣的局面，不僅邏輯上是不一致的，結果上也是不妥當的。

解除的場合不同，解除行為的性質也不同。在協議解除的場合，解除是雙方意思的法律后果。在一方違約，對方解除的場合，解除行為本身就是違約的直接法律后果，解除的后果是由雙方同時和共同承擔的，故將其定位為違約責任，會產生守約方也要承擔責任的邏輯推論，將其定位為違約的法律后果更為妥當。但是，筆者理解，這僅僅是為了保持形式上的一致性而已。《合同法》第111條明確將退貨規定為違約責任方式，表明了合同解除與違約責任的關系。無論怎樣定位，違約解除是對違約方的制裁，是對守約方的一種救濟手段。⑩參見崔建遠主編：《合同法（第四版）》，法律出版社2007年第4版，第251頁。不能產生因為解除權的行使而導致守約方不利的局面。

由上述方程容易看出,無論哪種模型得到的均方末端距都與統計單元數目的一次方成正比,而單元數目恰恰與分子量是線性相關的,因此均方末端距與分子量呈線性正比關系.用均方末端距除以鏈的分子量就可以得到一個能表征分子鏈剛柔性的特征參數——分子無擾尺寸:

第三，是關于違約解除合同后法律后果的性質及內容問題。

按照桂冠案判決的見解，違約合同解除后的法律后果不表現為違約責任，而是主要表現為包括不當得利返還和損害賠償的民事責任；合同解除的法律效果是使合同關系歸于消滅，解除合同的后果，違約方的責任承擔方式也不表現為支付違約金。

筆者猜測，正如該案的案例摘 要指出的，這一見解應當是從對《合同法》第97條的解釋中得出的。筆者猜測，這一見解有以下幾點理由：首先，第97條屬于《合同法》第六章“合同的權利義務終止”，而不屬于第七章“違約責任”，故而在體系上可以得出解除后果不屬于違約責任的結論；其次，第97條中，只出現了“賠償損失”的字眼，而沒有出現“違約金”三個字，故不得依據第97條主張違約金；最后，《合同法》第97條規定，“尚未履行的，終止履行”，違約金條款當然屬于尚未履行的條款，因此應當“終止履行”。

這幾點理由，都是筆者的猜測，不敢說就是桂冠案見解的理由。不過，至少可以說，這幾點理由在形式上是符合邏輯的。

然而，這些符合邏輯的理由，在結果上可能是不妥當的。這些見解及理由有以下幾點值得拷問。

首先，所謂“違約合同解除后的法律后果不表現為違約責任，而是主要表現為包括不當得利返還和損害賠償的民事責任”中的“民事責任”不是“違約責任”，那究竟是什么“民事責任”呢？它肯定不是侵權責任、締約過失責任，除了這些責任外，還有什么樣的民事責任？

其次，如果不是違約責任，那這里的損害賠償的性質如何并又該如何計算呢？如果適用損害賠償責任，則是否可以適用《合同法》第七章關于違約責任的規定？如果不適用《合同法》第七章關于違約責任的規定，該適用哪些規定？回顧桂冠案損害賠償部分，無論一審、二審均沒有明確損害賠償所依據的法條，尤其是二審，更沒有說明損害賠償的理由，僅僅是一句“綜合考慮本案的實際情況”，似乎更是不妥。

再次，如前所述，由于只有在嚴重違約乃至根本違約的情況下，守約方才獲得解除權，故按照所謂比例原則，嚴重違約的后果，一定要重于一般違約。不能因為守約方行使了解除權，反倒產生對守約方不利的后果；換言之，不能使得嚴重違約的后果輕于一般違約的后果。而采納桂冠案判決的見解，就可能導致這種結果（下文將對此作進一步考察）。

最后，盡管，從邏輯上來說，合同解除后，合同整體上就消滅了，按照《合同法》第91條第2項的規定，是“合同的權利義務終止”了。但是，根據《合同法》第98條的規定，合同解除后，并非所有的條款均隨合同整體的消滅而消滅，“合同中結算和清理條款的效力”不受影響。

需要追問的是：為何結算和清理條款可以獨立于合同其他條款而存在？

筆者認為，違約責任的正當性來源于當事人的允諾。換言之，一方違約后之所以要對另一方承擔違約責任，是因為當事人的意思表示以及意思表示的一致。換言之，當事人在意思表示交換的過程中，不僅對合同正常履行做了安排，對合同無法正常履行的后果也會做安排。比如一方違約后通過何種程序進行解決以及如何解決的問題，比如選擇訴訟還是仲裁以及在哪里訴訟或者仲裁的問題，如果當事人在合同中做出了安排，法院當然應當尊重此種約定。而且，這種約定當然不應當隨著合同被解除而煙消云散。因為，這些約定的目的，就是為了解決合同被解除后如何處理合同的“后事”的問題。在合同正常履行的過程中，這些條款反倒是沒有用的。如果合同解除后這些條款也隨之無效，則會導致：合同正常履行過程中這些條款沒有用，合同被解除后，這些條款也沒有用的后果。這種結論不僅是對當事人意思的不尊重，也是不公平、不妥當的。

《合同法》第98條規定的結算和清理條款，屬于此種合同被通過包括解除手段消滅后才發生作用的條款。同樣，違約金條款也屬于合同解除后才發生作用的條款。如果合同解除后，違約金條款隨合同消滅而消滅，會產生同樣的結果；合同沒有消滅時違約金條款不起作用，合同消滅后，違約金條款也不

起作用。這樣的結果同樣既不尊重當事人意思，也不公平、不妥當。而這正是桂冠判決的見解。

在解釋論的操作上，對于結算和清理條款，由于有第98條的明確規定，故合同解除后，這些條款的效力應當不成問題。對于違約金條款，法律沒有明確規定。如何讓違約金條款同樣繼續存在、發揮其應當有的作用，在解釋上，可以有兩條途徑。

其一，將違約金條款解釋為結算和清理條款，將其納入《合同法》第98條的內容。??參見崔建遠主編：《合同法（第五版）》，法律出版社2010年版，第351頁。

《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發[2009]40號）第8條最后一句規定，合同解除后，當事人主張違約金條款繼續有效的，人民法院可以根據《合同法》第98條的規定進行處理。可見，此處即采這種解釋方法。

如果采這種解釋路徑，在違約解除的法律適用上，則要首先適用《合同法》第98條，然后再適用《合同法》第97條的其他內容。

其二，將違約金條款解釋為損害賠償額的預定，將其納入《合同法》第97條損害賠償的內容中。

如果采這種解釋路徑，在違約解除后，確定損害賠償時，首先應當適用違約金條款。如果對方主張違約金過分高于或者低于損害賠償，則再根據《合同法》第114條進行調整。

需要注意的是，第二種解釋路徑，似乎無法回答違約解除后違約金條款為何依然有效的問題。最好的解釋方法，是將上述兩種解釋路徑結合起來。詳言之，通過第一條路徑使違約金條款的效力得以保留，通過第二條路徑使違約金真正發揮作用，同時，當違約金條款的適用造成極度不公平后果時，可以通過第114條加以調整，從而確保結果的妥當性。

對于這種解釋，批評者會產生一個可能的質疑：按照桂冠案判決的見解，違約金條款并非會出現解除前沒有用、解除后也沒有用的效果。比如，一方違約后，另一方當事人完全可以不解除合同，而主張適用違約金條款。這樣，違約金條款還是有用的。關于此點質疑，筆者認為，首先需要看批評說所持立場是否與當事人的約定一致。如果當事人明確約定了違約金條款僅僅在合同被解除前可以適用、合同解除后則不能適用，就應當尊重這種意思。另外，如果當時人明確約定了違約金條款在合同解除后可以適用，則也應當尊重當事人的意思。問題恰恰產生于當事人對此沒有明確約定的情況下，該怎么解釋當事人的意思。筆者認為，在當事人沒有約定的情況下，從當事人意思角度出發，既沒有辦法直接得出合同解除后可以適用違約金條款的結論，也沒有辦法得出合同解除不可以適用違約金條款的結論。如何適用還需要進一步解釋。本文所做的工作，就是這種進一步的解釋工作。但是，如果將當事人約定的違約金解釋為限定于只能在合同不解除時才能夠適用（屬于對當事人意思的限制性解釋），則應當由主張限制者提出理由。還有，解釋當事人意思、適用法律是否妥當，無論邏輯如何推演，最終需要服從于結果的公平及妥當。換言之，如果一種解釋相較于另一種解釋更加公平及妥當，則應當采用前者。

對此，我們可以以桂冠案為例，進行一個實際的演示。

四、不同見解對案件結果產生的實際影響

（一）桂冠案有關合同條款及有關訴訟請求

1.雙方有關約定

桂冠案中，雙方當事人的有關約定包括：泳臣公司不能按雙方所訂補充協議工作周期規定的時

間完成有關工作的，視為違約，對每一筆付款逾期的違約，泳臣公司每天應向桂冠公司支付已收價款萬分之二的違約金。如逾期30天則視為泳臣公司無力繼續履行協議，桂冠公司有權單方面終止協議。如泳臣公司無法按協議約定的時間交付工程，桂冠公司有權要求泳臣公司按日支付違約金，每日違約金為基本建設開發費的萬分之三。泳臣公司違反土地抵押約定，則應當按日支付違約金，每日違約金標準為基本建設開發費的萬分之三，并且賠償桂冠公司因此而產生的一切損失。如果泳臣公司無法按時取得定向開發建設房產的《南寧市房屋所有權證》及他項權利證書，則應當按日支付違約金，每日違約金為基本建設開發費的萬分之三，并且賠償桂冠公司因此而產生的一切損失，包括銀行的貸款利息、銀行的罰息、訴訟費用、律師費用、裝修費用、誤工費用、交通費用、因重新購建而產生價格上漲的損失等。

2.桂冠公司的有關訴訟請求

桂冠公司的有關訴訟請求包括：其一，判令泳臣公司支付工期逾期違約金5187萬元（暫算至2007年7月30日，應算至判決生效之日）；其二，判令泳臣公司支付辦公樓抵押違約金5037.59萬元（暫算至2007年7月30日，應算至判決生效之日）；其三，判令泳臣公司賠償桂冠公司辦公樓項目損失13123.3萬元（暫算至2008年2月29日，應算至判決生效之日）。

（二）桂冠案的實際判決結果（即合同解除后不可以主張違約金的判決結果）

1.一審的有關判決結果及理由

該案一審的有關判決結果是：解除雙方協議；不支持桂冠公司關于違約金的訴請；泳臣公司返還桂冠公司購房款11050萬元；同時，泳臣公司賠償桂冠公司損失13123.3萬元。

該案一審判決的有關理由主要是：泳臣公司認為，桂冠公司沒有重新購買辦公樓，并未造成實際損失，其提出的重置費損失并不存在，損失的評估報告系桂冠公司單方委托評估，不能作為認定損失的證據使用，不能成為賠償的抗辯。桂冠公司未實際購買辦公樓是事實，其未購買辦公樓是由于購房款有11050萬元已投入到本案的項目中。在泳臣公司根本違約的情況下要求桂冠公司另行投入大筆資金購買同樣一棟辦公樓才能獲得賠償，這對桂冠公司的要求過于苛刻，也是不公平的。經兩次庭審質證及庭后詢問，泳臣公司僅對評估報告結果不予認可，但未能提出相反證據，反而明確表示不申請法院委托重新評估，是對自己訴訟權利的放棄，即使該評估報告所評估的損失結論與實際損失有出入，也應由泳臣公司承擔對自己不利的法律后果。因此，對泳臣公司不予賠償損失的抗辯，法院不予采納。

2.二審的有關判決結果及理由

該案的二審有關判決結果是：解除雙方協議；不支持桂冠公司關于違約金的訴請；泳臣公司返還桂冠公司購房款11050萬元；同時，泳臣公司賠償桂冠公司損失1000萬元。

該案二審判決的有關理由是：鑒于本案合同解除后桂冠公司另行購買辦公樓等需要支付費用，而泳臣公司專門按照桂冠公司的要求定向建設住宅樓和商品住宅小區，合同不履行后也會給泳臣公司造成一定損失。綜合考慮本案的實際情況，法院酌定泳臣公司賠償桂冠公司損失1000萬元。??參見最高人民法院（2009）民一終字第23號民事判決書。

3.簡單的評價

在該案一、二審法院均不支持違約金請求的情況下，兩家法院給出了相差13倍多的賠償結果，把合同解除后不支持違約金請求這一做法的弊端暴露無遺。

弊端之一是判決結果的隨意性。一審法院認為應當賠償13123.3萬元，二審法院則認為只應當

賠償1000萬，二者相差13倍還多。而二審減少那么多賠償數額的理由僅僅是“綜合考慮本案實際情況”。二審法院的另一個理由是“合同不履行后也會給泳臣公司造成一定損失”。問題是：是誰的原因導致的不履行？是違約方的原因造成合同不履行，還需要守約方為違約方的損失承擔責任，似乎沒有這樣的道理。二審法院給出的這樣一些理由，不僅顯得有些傲慢，而且還會給人想象空間。

弊端之二是對當事人意思的不尊重。當事人在合同中約定了那么多的違約金條款，當然有給違約方施加壓力、保障合同能夠得到履行的意思。況且，違約金不是單方面的，協議給雙方都約定了違約金，這就意味著協議不是格式條款，而是雙方充分考慮和協商的結果。判決把當事人充分協商的條款置之不理，明顯缺乏對當事人意思的尊重。

弊端之三是舍棄簡單的做法而選擇復雜的做法。違約金的好處，就是簡單和確定。當事人之所以約定違約金，目的之一就是為了避免日后舉證的復雜和麻煩。法院不承認違約金條款，意味著放棄了簡單的做法，故意選擇復雜、不確定的做法。這于常理不合。

弊端之四是導致證明責任配置方面的差異。一般情況下，守約方主張損失賠償時，需要自己證明損失的存在。而在承認違約金效力時，根據《合同法》司法解釋的規定，如果違約方認為違約金過高需要調整時，證明責任施加于違約方（《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》法發[2009]40號第8條）。在當事人都不容易拿出證據的時候，證明責任的配置，就是勝訴敗訴關鍵之所在了。

（三）桂冠案的模擬判決結果（即合同解除后可以主張違約金的判決結果）

假如合同解除后可以主張違約金，桂冠案的判決結果應當是這樣的：鑒于泳臣公司根本違約，桂冠公司解除合同的請求應當支持；泳臣公司向桂冠公司返還11050萬元；泳臣公司向桂冠公司支付工期逾期違約金5187萬元、辦公樓抵押違約金5037.59萬元，共計10224.59萬元。

需要指出的是，上述違約金數額僅僅是根據桂冠公司的訴請，暫算至2007年7月30日；要是算至判決生效之日的2009年12月25日，應當會更多。當然，泳臣公司如果認為違約金過高，可以提出減少的申請，但是需要提交違約金過高的證據。

（四）兩種不同思路下判決結果妥當性的比較

根據一審法院的認定，桂冠公司投入11050萬元蓋辦公樓，結果不僅沒有得到辦公樓，反而連自己的土地也被別人做了抵押。2005年3月30日，《補充協議》簽訂后，桂冠公司依約向泳臣公司累計支付購房款共達11050萬元。本案終審判決時間是2009年12月25日。??參見最高人民法院（2009）民一終字第23號民事判決書。考慮物價因素，這11050萬元幾年下來，即使放在銀行，一方面當然會有利息，另一方面也已經貶值許多了。在這樣的情況下，生效的二審判決要求泳臣公司僅僅在返還11050萬的同時，將賠償數額從13123.3萬減少至1000萬元。按照二審判決的意思，似乎是要讓桂冠公司用1000萬來重置辦公樓。但到了2009年，1000萬還能夠重置一幢在2005年就需要投入11050萬才能夠蓋起來的辦公樓嗎？

這樣的結果是否妥當？相信人們不難做出判斷。

上述支持違約金的模擬判決結果，可能會與一審判決結果比較一致。一方面這說明了違約金確實具有損害賠償預定的性質；另一方面，更重要的是，只有支持違約金，即使二審可能調整，二審結果與一審結果也應當不會出現那么大的差距。因為，違約金的調整，有違約金調整的規則（《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第7條、《合同法解釋二》第29條）。因此，即使調整出了差距，也是在規則之內的調整。現在的二審結果，看不出是基于什么樣的根

據和規則做出的。

（五）兩種路徑的正當性

合同解除后，能否基于違約金條款請求賠償，在正當性上具有本質的區別。合同解除后不能主張違約金，不僅不尊重當事人的意思，還會出現結果的隨意性、不可預期，這種結果上的不確定性，屬于規則之外的結果。合同解除后可以主張違約金，則體現了對當事人意思的尊重，法官必須在《合同法》第114條的約束內判決，結果是相對確定、可以預期的。更重要的是，此種結果屬于規則之內的結果，屬于法律之內的正義。??關于法律之內的正義具體論述，可參見鄭成良：《法律之內的正義》，法律出版社2002年版。

五、學說的邏輯性與結果的妥當性

目前，在中國，關于合同解除法律后果的學說，以直接效果說和折中說為主流。值得注意的是，直接效果說和折中說均支持合同解除后可以主張違約金。??參見前注⑨，崔建遠文。王利明：《違約責任論（修訂版）》，中國政法大學出版社2000年版，第581頁。韓世遠：《合同法總論（第二版）》，法律出版社2008年版，第602頁。那么，在其他方面體現出重要分歧的不同學說，為何會在這一點上體現出高度的一致性呢？于此，筆者認為尤其值得討論的是直接效果說。

有觀點認為，依直接效果說，合同因解除而溯及地消滅，皮之不存，毛將焉附，所以，違約金條款也喪失了所附著的基礎；違約金請求權自當歸于消滅，不得再行行使。??參見左覺先：《論契約解除后違約金之請求權是否存在》，載鄭玉波主編：《民法債編論文選集》（中冊），五南圖書出版公司1984年版，第855頁以下。轉引自韓世遠：《合同法總論（第二版）》，法律出版社2008年版，第602頁。

不過，持直接效果說的學者認為，依直接效果說，合同解除即使具有溯及力，也不影響違約責任的存在，并且該責任關系與原合同關系具有同一性。??參見前注⑨，崔建遠文。其理由在于，因為當事人違約而產生的違約金責任是客觀存在的，不能因合同解除而化為烏有，對此，不論什么性質的違約金都應該是一樣的。為了照顧違約金需要以合同關系存在為前提的理論，在合同解除有溯及力時，可以擬制合同關系在違約金存在的范圍內繼續存在。??參見崔建遠：《合同責任研究》，吉林大學出版社1992年版，第257頁。

在這里，直接效果說放棄了學說的邏輯一致性，而得到了結果的妥當性。相反，桂冠案表面上堅持了學說的邏輯一致性，但卻失去了結果的妥當性。

筆者認為，這一現象在一定程度上具有普遍性。所有的學說，其邏輯性恐怕都要讓位于結果的妥當性；或者說，學說的邏輯性是要為結果的妥當性服務的。桂冠案為這一結論提供了鮮活的例證。

（責任編輯：聞海）

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1005-9512（2014）07-0002-10

王成，北京大學法學院教授，法學博士。