論合同中仲裁條款的擬訂——以房地產按揭合同為例

寧教銘

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論合同中仲裁條款的擬訂——以房地產按揭合同為例

寧教銘*

本文從發揮仲裁解決經濟糾紛優越性的視角，在總結仲裁實踐經驗的基礎上，首先從專業的角度，對一個比較了解仲裁制度的人士如何擬訂好普通仲裁條款提出了一些理念；在此基礎上，從現實中房地產按揭系列合同之仲裁條款的諸多缺陷，分析其產生的根源，總結填補其缺陷的方法，以期對購房按揭融資活動中的房地產開發企業、銀行、購房人等三方當事人在實際操作上能有所幫助。其中還適當介入了英國仲裁的內容，希望能激勵國人了解、掌握國際仲裁的相關知識。

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仲裁條款在現今的各類合同尤其房地產按揭合同中，幾乎是必然要有的重要條款，也是最常見的一種仲裁協議，而諸多仲裁管轄爭議的根源正在于仲裁協議的缺陷。一個仲裁協議如果擬訂得好，它就不僅有效，而且更重要的還在于操作上可以避免不少的麻煩，即使有一方當事人想去扯皮也無從入手。道理雖然簡單，但可惜的是，由于商業人士甚至包括企業法律顧問等法律專業人士的訂約水平的差異很大，加上他們對合同法與房地產金融專業知識的了解上的差異，導致經常出現仲裁管轄的爭議，而且水平差的一方當事人往往會上當、受騙。而房地產按揭是購房人、開發商、銀行三方共同參加房地產開發經營的一種融資活動，這種融資合同具有三層法律關系①,房地產按揭合同正是由三方當事人通過三層法律關系形成的相關系列合同組成的一個合同體系。本文要討論的是：完善的仲裁條款應該包括哪些內容；在擬訂房地產按揭系列合同的仲裁條款時應當注意哪些事項，以期從實際操作的視角，對房地產按揭融資活動中的購房人、開發商、銀行等三方當事人能有所幫助。同時考慮到：英國的仲裁歷史悠久，在一百多年前就有了仲裁的立法，其他(即便是發達)國家也無法相比；英國仲裁的法律與實踐影響深遠，可謂掌握了英國仲裁就掌握了國際仲裁；改革開放中的中國人也避免不了國際仲裁，所以在本文的論述中，適當介入了英國仲裁的內容，以期在比較中了解、掌握仲裁條款的相關知識。

一、仲裁條款應當有的內容

（一）仲裁條款的定義及其特征

仲裁條款是仲裁協議的典型形式。根據我國現行《仲裁法》第16條的規定，仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生前或糾紛發生后達成的請求仲裁的協議。換言之，仲裁協議表現為兩大類：一是合同中的仲裁條款，二是以其他書面方式達成的以仲裁解決糾紛的約定。“其他書面方式”包括：合同書、信件、數據電文（又包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等表明當事人自愿采用仲裁方式解決糾紛的意思表示形式，這些意思表示形式可以有形地表現所載內容，都屬于書面形式。

由此可見，無論哪一類的仲裁協議，顯然是書面的形式而非口頭的甚或其他的形式，這是因為根據我國《仲裁法》的規定和國際通行做法，當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿達成仲裁協議；沒有仲裁協議，仲裁機構不予受理，仲裁庭/仲裁員也無管轄權，仲裁協議是仲裁管轄權的依據。而合同在本質上是一種協議②，構成協議的條款也就是合同條款，所以，盡管仲裁條款即使在獨立的原則下仍然是合同條款的一種，適用有關合同的理論，但鑒于仲裁協議的重要性，《仲裁法》規定了訂立仲裁條款應當采用書面形式；而《合同法》規定，當事人訂立合同，可以采用書面形式、口頭形式和其他形式。這就是在訂立仲裁條款和普通合同條款時的一大重要區別。

要了解并擬定好仲裁條款，有必要理解上面提及的仲裁協議的獨立性。仲裁協議的獨立性，是指仲裁協議獨立存在。法律實踐中，確曾有將“仲裁協議的獨立性”解釋為“仲裁協議/仲裁條款獨立于主合同而存在”的表述（尤其在筆者參與仲裁的案件中，不只一次聽到有當事人甚至法律職業代理人在主張仲裁條款效力時是這樣說的）。但筆者認為這并不妥當，甚至可以說是不了解合同分類的基本知識。雖然，仲裁協議就其本質而言，也是合同的一種，但如果將達成仲裁協議的當事人之間的、自愿選擇以仲裁解決該合同糾紛的合同稱為主合同，將仲裁協議稱為從合同③，并進一步說仲裁協議/仲裁條款獨立于主合同而存在，顯然是鬧了笑話。因為，主、從合同是根據合同相互之間的關系所作的分類④，從合同不能獨立存在而依賴于主合同的存在而存在，即其具有附屬性；而仲裁協議的獨立性顯然與從合同的附屬性是不相容的；仲裁協議的獨立性恰好是從另一個角度說明，適用仲裁解決糾紛的合同與仲裁協議本身，不是主、從合同之間的關系。

仲裁協議的獨立性原則，決定了合同中的仲裁條款的效力僅僅取決于仲裁條款本身的效力，仲裁條款與合同其他條款獨立地、分離地存在；訂有仲裁條款的合同及其非仲裁條款，是否成立、生效，是否履行、變更或轉讓、終止，是否被認定無效或被撤銷，都不影響仲裁條款的效力(即便仲裁條款本身無效，也與合同或其非仲裁條款的效力無關)。

綜上所述，仲裁條款相對于合同的其他條款，具有要式性和獨立性。這就要求我們，在擬訂房地產按揭合同中的仲裁條款時，一是要注重仲裁條款內容的效力要件，并采用書面形式；二是在認定房地產按揭合同中的仲裁條款的效力時，只要關注該仲裁條款本身的效力，而不要為合同的非仲裁條款的復雜情形所迷惑。

（二）仲裁條款的必要內容

合同/協議的內容由當事人約定，而各類合同/協議都有其必要的條款。仲裁條款作為仲裁協議的典型形式，根據我國《仲裁法》第18條的規定，對仲裁事項和仲裁機構都必須做出明確的約定；沒有約定或者約定不明的，應當補充協議；達不成補充協議的，仲裁協議無效。據此可以說，對仲裁事項和仲裁機構的約定，在我國是仲裁條款的必要內容⑤。

1．仲裁事項

仲裁事項，是指可能導致達成協議的雙方當事人之間發生糾紛、而雙方約定一旦糾紛發生就采用仲裁方式予以解決的事項。仲裁事項不等于仲裁的“收案范圍”。在我國，仲裁收案范圍遠遠大于仲裁事項。我國現行《仲裁法》第2條、第3條從正反兩面規定了仲裁的收案范圍，一是其第2條規定“平等主體的公民、法人和其他組織之間發生的合同糾紛和其他財產權益糾紛，可以仲裁”；二是其第3條列舉了“婚姻、收養、監護、扶養、繼承糾紛”以及“依法應當由行政機關處理的行政爭議”不能仲裁；此外，該法第77條還明確了“勞動爭議和農業集體經濟組織內部的農業承包合同糾紛的仲裁”，獨立于《仲裁法》另行規定。我國各仲裁機構的《仲裁規則》對仲裁收案范圍的規定就是根據這些規定來制定的。超出《仲裁法》和《仲裁規則》限定的收案范圍的事項，仲裁機構無權仲裁，因此，合同當事人在仲裁條款/仲裁協議中約定的仲裁事項，不得超出《仲裁法》和仲裁規則限定的仲裁范圍，否則仲裁申請將會因仲裁協議的無效而得不到受理；即便受理，也會存在將來另一方當事人在仲裁程序中對仲裁協議的效力提出異議，在仲裁裁決作出后又以此為由主張撤銷仲裁裁決或者提出不予執行仲裁裁決之抗辯⑥的風險。

可能導致合同當事人之間發生糾紛的爭議事項紛繁復雜，筆者認為，只要是仲裁機構有權仲裁的即屬于仲裁受案的范圍，雙方當事人都可以約定為仲裁事項；而且，應當是概括約定還是有選擇的部分約定，不能一概而論。這要看諸多合同爭議事項中，哪些更適合采用仲裁方式解決糾紛。就如何約定仲裁事項，本文將在“二、（二）”⑦具體針對房地產按揭合同再作分析。

2．仲裁機構

按仲裁的方式，可以分為隨意仲裁和機構仲裁。有人說隨意仲裁比機構仲裁省錢，因為可以免除支付仲裁機構的費用，況且有些仲裁機構的收費并不低廉；但機構仲裁的好處也早已耳熟能詳，諸如機構仲裁有詳盡的仲裁規則、有可供選擇的仲裁員名單、還能提供案件的管理與協助，等等。我國是實行機構仲裁的。區分隨意仲裁還是機構仲裁，其實十分簡單，機構仲裁必須約定明確的仲裁機構。在我國，仲裁機構就是指依照《仲裁法》的規定，在省級政府所在地的市（筆者簡稱其為“省會市”）和根據需要而在其他設區的市（簡稱“設區市”），由這些市的人民政府組織有關部門和商會統一組建，并經省級司法行政部門登記的各仲裁委員會。

根據我國1995年起施行至今的《仲裁法》第18條，當事人必須約定仲裁機構而且必須準確無誤，否則就由雙方協議補充；達不成補充協議的，仲裁協議無效。表面形式而言，當事人訂立仲裁協議時對仲裁機構約定的缺陷可以通過“補充協議”來填補，但筆者以為，立法規定“協議補充”仲裁機構，并無必要也無實際意義：一是現實中一般的商人對仲裁所知不多，寫錯仲裁機構名稱的情形并不少見，要求訂約方對仲裁條款擬訂得太完美并不實際；二是雙方如果在爭議發生后能夠協商一致的話，也就不必再勞煩法律的指令了；三是現實中一旦有了爭議，一方能夠同意另一方順利開展仲裁程序的機會甚微，被申請人常會扯皮，所以發生了爭議并發現了仲裁條款的缺陷而祈求雙方再去協商同意并不現實，立法的這一句“當事人可以補充協議”說了也等于沒說。故常有所聞：從中國《仲裁法》對合同當事人必須明確約定仲裁機構的嚴格性來看，中國《仲裁法》制定得并非很支持仲裁的事業。不過筆者堅信，對我國社會主義法制的完善，我們完全有理由充滿信心，尤其近年來最高法院對于在審判過程中如何具體應用法律、法令的問題所進行的司法解釋，水平日益顯高而且越來越注重理性。筆者認為，最高法院關于適用《仲裁法》若干問題的解釋（法釋[2006]7號）(以下簡稱法釋[2006]7號)可以說是對我國仲裁事業的發展做出了具有里程碑意義的貢獻。該司法解釋不僅提高了仲裁裁決執行案件管轄法院的級別⑧，而且對仲裁協議中有關約定仲裁機構方面的缺陷，除了規定由當事人達成補充協議填補以外，還以擴充解釋的方式予以補救，這不僅體現了對當事人采用仲裁方式解決糾紛之意愿的尊重，而且看得出最高法院對仲裁之支持態度的改善，具體表現為：（1）約定的仲裁機構名稱不準確，但能確定具體的仲裁機構的，應當認定選定了仲裁機構（該解釋第3條）；（2）雖僅約定糾紛適用的仲裁規則，但卻能按照該規則確定仲裁機構的，視為約定了仲裁機構（筆者依據該解釋第4條的規定推理得出的正面表述）；（3）約定由某地的仲裁機構仲裁，且該地只有一個仲裁機構的，該仲裁機構視為約定的仲裁機構（第5條前段）。

3．請求仲裁的意思表示

根據我國《仲裁法》第16條第2款，仲裁協議還必須有“請求仲裁的意思表示”之內容。

筆者以為，如果當事人之間的仲裁協議/仲裁條款中明確約定了上述的仲裁事項和仲裁機構，就足以表明該仲裁協議/仲裁條款已經有了“請求仲裁的意思表示”之條款/內容。《仲裁法》第16條第2款單列“請求仲裁的意思表示”，主要是為了強調仲裁是基于當事人自愿以仲裁方式解決糾紛的意思自治，而并不是要求仲裁協議一定要出現“請求仲裁”四個字方為有效。不過筆者以為，一個有效的仲裁條款確實是應當出現“仲裁”一詞的，以便能明白無誤地表達雙方以仲裁方式解決糾紛，并排除法院的管轄。畢竟排除法院的管轄屬于一種并非通常的做法，所以條文必須說清楚，解釋起來也才能獲得支持。

近年來國外有案例說，沒有“仲裁”一詞的仲裁條款，也可以算是一條有效的仲裁條款。如在David Wilson Homes Ltd. v.Survey ServicesLtd. & David Jonathan Marshall (Civil Division) (Judgment delivered 18 January 2001)⑨先例中，保單內的仲裁條款中根本就沒有“仲裁”一詞，甚至也并沒有說御用大律師的意見就是終局性的與約束性的。但是，該條文最終卻被英國的上訴庭解釋并判定為一條有效的仲裁條款。

對此，筆者以為，本案例中英國上訴庭的做法，可以說是由于近年來英國法院越來越支持仲裁因而對仲裁條款的解釋變得十分的寬松所致；但盡管如此，筆者還是堅持：（1）既然我國《仲裁法》明文規定仲裁協議應當具有“請求仲裁的意思表示”之內容，那么在我國，沒有“仲裁”一詞的仲裁條款可能被認定為無效完全是有依據的；（2）即便是在國外，沒有“仲裁”一詞的仲裁條款也并不見得就一定能被解釋和判定為有效，上述案例的第一審就是如此，說這并不是一個有效的仲裁條款。我們堅信：在全球經濟一體化，中國對外的國際性商業活動日趨頻繁，國際商場更如戰場，必然會發生大量的糾紛，中國人既不能逃避糾紛，更不能指望交易對方個個都寬宏大量。選擇仲裁本來就是為了解決糾紛，而約定仲裁的條文就不應當再有糾紛、再有被認定無效的風險。故為慎重起見，國人即便走出國門，也盡管有上述判例（而且還是上訴庭判令）的支持，還是應當避免這種不明確的條文。所以筆者堅持：如果雙方真是想以仲裁方式解決爭議，就應當把“仲裁”一詞明文地寫出來。

（三）好的仲裁條款還應當有的其他內容

在我國，仲裁條款具備以上所列的內容已經能夠在當事人之間有效成立仲裁協議，一旦發生糾紛，任何一方就能依據有效的仲裁協議申請仲裁，啟動仲裁程序解決糾紛。但仲裁程序能否及時啟動并順利進行，僅此不已。從真正發揮仲裁解決經濟糾紛的專業性和公正性、自治性和保密性、快捷性和經濟性、高效性和廉潔性等等優越性的視角，筆者在總結多年來仲裁實踐經驗的基礎上，進行過仔細的思考，形成了這樣的一個信念：好的仲裁條款，還應當事先約定下列的一些內容：

1．仲裁庭的組成方式和仲裁員的選任

仲裁庭是由仲裁員組成的、具體負責某個仲裁案件審理工作的臨時性組織，即每個仲裁案件仲裁庭的組成人數和仲裁員并不固定。為充分體現當事人意思自治與訂約自由的原則，對仲裁庭的組成方式及其仲裁員，雙方當事人均有權約定和選定：是由3名仲裁員組成合議制仲裁庭（簡稱三人仲裁庭），還是由1名仲裁員成立獨任制仲裁庭(簡稱獨任仲裁庭)，完全可以由當事人約定；而且仲裁庭的仲裁員，也是由當事人在仲裁員名冊中選定或委托仲裁委員會主任指定的⑩。

值得一提的是，仲裁條款中事先選定仲裁員的寫法是要非常小心的，因為：（1）將來如果選定的仲裁員死亡或無能力擔當（例如精神或身體出了重大問題），甚或他/她居心不良、提出擔任仲裁員的不合理條件（例如在仲裁費用上漫天要價），均會導致該仲裁條款的受阻；（2）既然可以事先約定仲裁員，那么也就可以明示地排除某些/個仲裁員。筆者還確曾見過這種相反的現象：一方當事人指名道姓地不選某X為本案仲裁員。后經了解知悉，原來該當事人記恨于某X仲裁員，因為其曾在另一個案中裁該當事人敗訴且毫無理由。但細想一下，這種做法的不良后果其實也是顯而易見的：一是即便自己一方明示排除某X仲裁員，但也不排除對方當事人選定某X仲裁員，因為在《仲裁規則》下，雙方都有權選定一名仲裁員，如無法定事由，一方是不能回避對方選定的仲裁員的；二是這種做法會給沒有被明示排除在外的其他仲裁員形成壓力(即以后要善待此當事人，否則以后可能面臨同樣的尷尬)，并且其他未被排除的仲裁員有可能就是某X仲裁員的好友。這樣一來，只能造成排除某X仲裁員的當事人適得其反甚至造成對其嚴重不利的后果。

2．專門性問題的鑒定

合同中如果涉及專門性問題，而且需要鑒定的，當事人可以事先約定鑒定機構；沒有約定的，屆時也可由仲裁庭指定的鑒定機構鑒定。

3．送達地址

仲裁程序中，應當將仲裁文書、通知等案件材料送達當事人或其委托代理人。實踐中，常會因被送達人的地址不祥或已變更甚或惡意躲避而無法送達以致拖延程序的進行甚至受阻、中斷，給善意的一方造成或增大損失。但如果當事人事先在合同中約定各自的送達地址，一旦進入仲裁程序，就能順利進行，節省辦案時間，提高辦案效率，降低當事人的時間成本，防范惡意一方的故意拖延。這通常是在當事人的營業地點、慣常住所地、現住地的通訊地址、身份證（或戶口簿）載明的住址、戶籍所在地的居住地（住所）、經常居住地（居所）中約定一個或數個地點，或者約定其他地點為送達地點。一旦發生糾紛，就可以直接送達或者以郵寄、傳真、電報、電傳等方式送達該約定地點，在效力上均可視為送達。

4．辦案費用的承擔

在英國，有一項被認為是公共政策的大原則是：敗訴方承擔其和勝訴方的費用，即“costs follow the event”?,所以當事人事先在訂立合同時約定辦案費用，是沒有必要而且是無效的。而在我國，除了對仲裁/訴訟費用的交納和收取，現行的《仲裁法》、《民事訴訟法》及其司法解釋對于仲裁/訴訟費用的承擔都沒有明確條文的規定。最高法院制定并于1989年9月1日起施行的《人民法院訴訟收費辦法》，以及國務院制定并于2007年4月1日起施行的《訴訟費用交納辦法》雖然都規定了訴訟費用由敗訴方負擔，卻都并沒有規定敗訴方補償勝訴方辦理案件的合理費用。這樣一來，一方面，原告在提出索賠之前往往會考慮到即便是勝訴也要承擔昂貴的費用，即所謂“贏了官司輸了錢”，以致對一些金額不大的索賠望而卻步；另一方面，有個無可否認的現實是：合同雙方在善意訂約的情形（即排除故意欺騙對方的少數情形）下，總是會想到將來如果真要向對方索賠，能否同時把索賠的仲裁及辦案費用也一并取回來。這是人們的本性使得他/她經常會認為自己總是對的而對方都是錯的，所以將來會向對方索賠，而不是被對方索賠。不信，可以去問問尚無爭議的訂約方，其中很大一部分人都不希望各自承擔自己的費用，而是喜歡“costs follow the event”。

綜上所述，筆者很能理解上述英國法律干預訂約自由的罕見做法?；同時也產生了這樣的一個理念：在我國大陸，應當允許當事人在合同中約定由敗訴方承擔勝訴方的辦案費用；尤其如果想去歐美大陸法國家仲裁，就非常有必要在仲裁條款中加上一句:“The costs of arbitration shall be for the account of the losing party.”或“The tribunal is empowered to award and assess costs to the winning party in this arbitration.”。這樣的寫法，在我國大陸和美國以及其他沒有“costs follow the event”之大原則的大陸法國家，不僅會受到訂約雙方的歡迎，而且可以為將來勝訴的一方能把因索賠而產生的仲裁和辦案的費用一并取回來、避免“贏了官司輸了錢”而創設依據。

值得一提的是，某仲裁規則在其2005年1月修訂版第四十六條也全面認可“敗訴方應當補償勝訴方因辦理案件而支出的合理的費用”；而此前該規則（2000年9月修訂版）第五十九條只是部分地承認，即仲裁庭有權裁定敗訴方應當補償勝訴方因辦理案件而支出的部分合理的費用，補償金額局限在勝訴金額的10％。這對于索賠金額不大卻爭議復雜甚或根本就沒有索賠金額的案件，10％的限額顯然是不合理的。?

5．仲裁地點和開庭地點的約定

根據該仲裁規則第三十一條的規定，當事人書面約定了仲裁地的，從其約定；當事人未作約定的，仲裁委員會所在地（北京）或其分會所在地為仲裁地；且仲裁裁決視為在仲裁地作出；該規則第三十二條還對開庭地點做了規定，即原則上由受理案件所在地開庭審理，即北京總會受理的案件應當在北京開庭審理，由上海分會或華南分會受理的案件應當在上海或深圳開庭審理；但當事人可以約定開庭地點，且當事人約定在仲裁委所在地之外開庭并預繳了因此而發生的差旅費、食宿費等實際費用的，仲裁案件的開庭審理應當在當事人約定的地點進行。

由此可見，當事人是可以書面約定仲裁地點和開庭地點的，只是如果約定在仲裁委員會所在地之外開庭審理的，應當預繳因此而發生的實際費用。國內各仲裁機構的仲裁規則也做了類似的規定?。

至于仲裁審理的方式，我國《仲裁法》第39條、第40條規定了兩個原則，即：（1）以開庭進行為原則、協議不開庭為例外；（2）以不公開進行為原則、協議公開為例外。這兩個原則也可以歸納為一個原則，即除非當事人另有協議，仲裁應當開庭，但不公開進行。仲裁不公開進行，包括當事人申請仲裁、仲裁委受理仲裁申請的情況不公開報道，仲裁開庭不允許旁聽，仲裁裁決不向社會公布，等等。這是仲裁制度的特點之一，也是國際商事仲裁的一項慣例。由于仲裁不公開進行，使得當事人能放心地將糾紛申請仲裁，一方面能盡快終結糾紛，另一方面也不影響雙方的商業信譽，還能盡量維護雙方的合作關系，這正是實踐中尤其是在解決房地產開發商之間糾紛（諸如房地產項目轉讓合同糾紛、建設工程合同糾紛）的實踐中，人們往往選擇仲裁而不愿訴訟的一大原因?。因此，雖然當事人可以協議選擇仲裁審理的方式，但筆者以為，既然選擇了仲裁方式解決爭議，就沒有必要再約定仲裁審理的方式，因為法律已明文規定了只要當事人沒有對此進行約定，就是不公開開庭審理，而不公開開庭審理正是仲裁較訴訟而言在解決民商事糾紛方面的優越性之一。

有觀點認為，無論是我國現行的《仲裁法》還是包括《貿仲規則》在內的各仲裁機構的《仲裁規則》，對上述1．3所列的仲裁庭的組庭方式和仲裁員的選任 、專門性問題的鑒定、送達地址、辦案費用的承擔等等，都是規定在“仲裁程序”一章，言外之意就是這些內容都應當是在仲裁程序啟動以后的問題，不是由雙方當事人事先在仲裁協議中約定的事項。

誠然，一般情形下這些內容大多是在糾紛發生后一方提出申請、啟動仲裁程序之后解決的事項，但筆者以為：第一，如前所述，一旦糾紛發生，雙方協商又能一致的情形確不多見，而且完全有可能給惡意的一方提供一個“借協商之名、行拖延之實”的機會；第二，有人說既然是程序之中才必須要解決的事項，倘若最終沒有進入程序，事先約定豈不是浪費資源？其實不然，這正如我們事先約定了爭議解決的訴訟或仲裁方式但最終并不一定會發生爭議一樣；既然已經約定仲裁，何不一次到位地盡可能約定得完善一些？況且，一旦爭議發生，再由雙方進一步協商一致的難度，顯然比訂立合同時在仲裁條款中約定要大得多；第三，規則既是人們制定的（且制定規則的目的并非要最終限制人們的自由），人們同樣可以修改規則，因為事物都是發展變化的。所以，上述1.3所列的好的仲裁條款還應有的其他內容，當事人完全可以在擬訂仲裁協議時一并約定，這樣一旦啟動仲裁程序，就能及時、快捷、順利地進行，確保仲裁的快捷性、經濟性、高效性等優越性。

二、房地產按揭合同體系的仲裁條款

（一）房地產按揭的合同體系及其對仲裁條款的特殊要求

按揭（mortgage）是英美法中物的擔保的一種類型，是“以合同構成的擔保”?，房地產按揭是開發商、置業者(即購房人)與銀行以合同構成的房地產貸款擔保?。無論是國內還是國外，人們通過按揭方式購房，除購房人同銀行簽訂的按揭貸款合同外，通常還需要簽訂如下一系列的合同：購房人同開發商簽訂的房地產買賣合同、同保險公司簽訂的房屋保險甚至人壽保險合同；開發商同銀行簽訂的房地產按揭合作協議書、貸款保證合同（一般情況下，開發商在購房人與銀行簽訂的按揭貸款合同中簽訂保證條款，但也有單簽保證合同的）；銀行與房地產估價機構簽訂的估價合同（尤其在購房人不能清償按揭貸款以致銀行估價取得按揭房地產的情形下）。因為，作為核心合同?，按揭貸款合同并不能離開上述合同而單獨存在，只有構成一個有機的合同系列，形成一個完整的房地產按揭合同體系，按揭各方的權利義務才能明確，交易各方的經濟利益也才有機會得到實現。尤其在我國目前，盡管按揭作為一種擔保方式在現實經濟生活尤其是房地產貸款中早已存在，但畢竟尚未上升為法定的擔保方式，法律對按揭尚未做出統一、具體的規范，全國性立法甚至從未采納過“按揭”一詞?，參與購房按揭的各當事人之間的權利、義務都只能通過合同的約定才能確定。

房地產按揭的合同體系決定了以仲裁方式解決這類合同糾紛會遇到相當的難題，主要存在于兩種情形：一是同一個合同內有多方當事人(如開發商在購房人與銀行簽訂的按揭貸款合同中簽訂保證條款的合同，就有銀行、購房人、開發商三方當事人)，或者一方有不只一位而是有三、四位或更多的當事人(如數位購房人與開發商簽訂的房地產買賣合同)；二是在同一宗交易中涉及多個合同即合同鏈（chain of contracts）（即房地產按揭合同體系），如果有些合同約定的是仲裁，而相關聯的另外一些合同卻無有效的仲裁條款，將來糾紛的解決不僅會因兩種程序的運用而增加當事人負擔，而且難以保證相關處理結論的協調與穩定。倘若一旦發生爭議能把他們都拴在一起，就可以有全面的證據，能保證最終裁決的一致與穩定，也就可以為當事人省錢、省事。但問題是，仲裁只是雙方私下的協議，仲裁協議是仲裁程序得以啟動的前提條件，仲裁體現的是合同當事人意思自治與訂約自由，仲裁庭/仲裁員不能依職責追加當事人進入仲裁程序；而去法院訴訟，只要原告的起訴符合受理條件，法院就應當受理，而不論原、被告之間是否有同意向法院訴訟的約定；而且，對于應當參加訴訟的共同原告或共同被告，以及與案件處理結果有法律上利害關系的第三人，法院還可以依職權追加其進入已經進行的訴訟程序之中，將他們之間的糾紛一并解決，訴訟體現的主要是法院的職權。這通常被說成說是仲裁不如訴訟的重大缺陷。但筆者以為，這個所謂的重大缺陷其實是完全可以通過恰當的仲裁條款來解決的。

首先，最好是在房地產按揭相互關聯的每個合同中都訂立有效的仲裁條款，而且仲裁條款之間要盡可能地避免內容上的沖突。筆者在房地產合同糾紛的仲裁實踐中確曾遇到這樣的案例：因開發商延期交房構成根本違約，購房人依據其與開發商之間的房地產按揭買賣合同中的仲裁條款向仲裁機構申請仲裁，請求解除該合同；同時，購房人向法院起訴請求解除其與銀行之間的按揭貸款合同（因該合同中沒有訂立仲裁條款而不能申請仲裁）。最終，仲裁機構經簡易程序在2個月內裁決解除了購房人與開發商之間的房地產買賣合同；一審法院經簡易程序也在3個月內判決解除了購房人與銀行之間的按揭貸款合同，但銀行因對違約金數額等不服而提起上訴，二審法院的終審判決雖然維持了一審判決，但已經是在仲裁裁決做出后的3個月以后了。在此案中，雖然仲裁裁決做出后即具有法律效力，開發商也答應只要辦完房地產過戶即可向購房人退回房款和支付違約金，但因銀行沒有辦理解除按揭房地產的抵押登記手續，購房人無從辦理退房手續，以致不能及時取得開發商的退款而向銀行還款。倘若購房人與銀行之間的按揭貸款合同訂有仲裁條款因而可以同時以仲裁解決問題，甚至可能合并仲裁，不僅能降低時間成本，及早償還銀行貸款而少付利息，而且不必另行再為訴訟而聘請代理律師而支付不低的代理費用（況且本案訴訟律師還是按階段分段收取了一審和二審的代理費用）。

其次，相關聯的每個合同中的仲裁條款，最好都是概括約定仲裁事項。雖然，對仲裁事項既可以概括約定也可以有選擇的部分約定，但筆者以為，除非一個簡單、獨立的合同而且是對該合同的爭議事項能夠截然分開的，否則應當是一個概括而恰當的仲裁條款，即筆者一貫堅持的要么約定仲裁，要么不約定，不要拖泥帶水；如果想去仲裁，就擬訂一條廣泛而恰當?的仲裁條款，使得所有有關該合同的爭議都可涵蓋在仲裁管轄之下，一方面可以省去昂貴的爭議費用，另一方面還可以避免（通常是被告）一方當事人的扯皮。

這就是房地產按揭合同體系及其之中的每一個關聯合同對仲裁條款的特殊要求。

（二）房地產按揭合同體系中仲裁條款的常見缺陷及其填補

1．不恰當地限定了仲裁事項的范圍

如前所述，合同當事人約定的仲裁事項不得超出仲裁的受案范圍。在這個方面，以及倘若對仲裁事項予以概括約定的情形下，通常都不會有太大的問題，所以不打算在本文重點探討；倒是在對仲裁事項進行部分約定的情形下，往往問題就出來了。如有的仲裁條款說：因合同的履行發生的爭議以仲裁解決，但如果當事人不履行合同呢？有的說：因一方違約，對方可以向某仲裁機構申請仲裁，那么如果一方不是違約而是侵權呢？另一方也可以去仲裁嗎？因此，筆者主張，對仲裁事項沒有必要做如此區分：其一，大多數仲裁事項有時候是很難區分的，比如仲裁條款如果局限于違約責任，那就沒有管轄權去處理侵權的爭議了，而履行合同過程中的違約與侵權在很多場合又是難以區分的；其二，即便是分得開的爭議事項，一個因有仲裁條款而必須仲裁，另一個因無仲裁條款而只能去法院，導致明明可以放在一起、在同一個程序解決的爭議，結果硬要拆分開來通過兩套程序去處理，豈不是勞民又傷財？

要防范這種風險，辦法就是前已述及的恰當地概括約定仲裁事項，如這樣的寫法：“因本合同發生的任何糾紛都提交某仲裁委員會仲裁（Any disputes arising out of this contract shall be finally settled in X Arbitration Commission.）”；而非：“僅因本合同的履行而發生的糾紛適用國際商會仲裁規則解決（Disputes regarding performance of this contract shall be finally settled under ICC rules）”。

2．不適當地附加了先決條件

盡管先決條件千奇百怪、無奇不有，但筆者在仲裁實踐中經常見到的附先決條件的仲裁條款是：“本協議在履行中如發生爭議，雙方友好協商解決；不愿協商或協商不成的，向房地產行政主管部門申請調解；調解無效的，可向某仲裁委員會申請仲裁。”[21]正因為附加了這樣的先決條件，所以被申請人埋怨申請人既未經雙方友好協商或向主管部門申請調解，又不是協商或調解無效，從而進一步質疑和挑戰仲裁的管轄權。

在英國法律下，對于要進一步談判與同意的約定（agreement to agree）,即先要雙方友好協商、和解/調解，或是和解/調解失敗后才能去仲裁的約定，法院往往不會給予其解釋也不會承認其是仲裁前的一個先決條件的。理由是：這樣的約定極不肯定，也無法強制雙方進一步談判以及應當達成怎樣的和解協議；更何況一方如果覺得對方毫無道理，那么去找對方協商豈非對牛彈琴？或者一方態度強硬咄咄逼人或居心不良，一方開出的條件是要求對方完全賠償甚至加以數倍賠償；甚或是時效即將屆滿。這些都會令申請人立即去申請仲裁。

筆者以為，英國法律對上述先決條件的否定態度并非沒有道理；既然當事人在訂立合同時就自愿選擇將來以仲裁方式解決合同糾紛，那么就不必羞羞答答、拖泥帶水地附加上一些沒有實際意義的先決條件。一旦因合同發生糾紛，雙方就可申請仲裁，這本身沒有什么不好意思的，何必非得冠冕堂皇地寫上一句“經友好協商”呢？問題是即便寫了又有什么實際價值呢？最終只可能為惡意一方有意拖延、扯皮而預備托詞罷了。所以，筆者對上述附加先決條件的仲裁條款的傳統寫法，只能理解為不精通合同法、也不太懂得仲裁制度的當事人自己給自己造成的麻煩。其實最簡單的寫法也就是最有效的：“因本合同發生糾紛，任何一方可向某仲裁委員會申請仲裁。”

3．不必要地設定了多層的爭議解決方式

本質而言，這種仲裁條款與上一種基本相似。這種多層次爭議解決方式，也就是多種先決條件要求雙方一步一步去滿足才最后啟動仲裁程序，其目的之一就是希望雙方先去經過一個冷靜期（cooling period）,在失敗后再以仲裁解決。常見的是要求在仲裁之前，先去進行其他解決爭議的非訴訟程序/辦法（ADR-alternative dispute resolution）。ADR有許多辦法，而調解（mediation）最為普及。筆者曾遇到的這類仲裁條款有：“在履行本合同的過程中如發生爭議，先由雙方協商解決或者提請房地產行政主管部門調解；不愿協商、調解，或者協商、調解不成的，可以向某仲裁委員會申請仲裁。” 這是最簡單的兩層爭議解決辦法的仲裁條款。

表面來說，雙方同意要提請調解也類似于上述的“agreement to agree”而無效，但近年來英國法院大力支持調解/和解，以致出現了態度上的改變，即一個足夠肯定的調解協議，不僅能得到法院的解釋和承認，而且對拒絕調解的一方當事人即違約方在將來的訴訟中可能作出費用的懲罰。理由是，如果他能夠一早進行調解，雙方可能會節省大量的訴訟費用，或許可以避免了。

但約定仲裁前調解還是會產生一些問題的：（1）即便是在支持調解的我國大陸和英國，法院是不能強制雙方調解的[22]，況且應當達成什么樣的調解結果，以及怎樣的情形才算是調解不成？（2）先行調解還會帶來時效的問題。必須要立即開始訴訟或仲裁才能保護即將屆臨的時效，而這種設定了多層爭議解決方式的仲裁條款，最差勁的就是有了爭議卻不能馬上啟動仲裁，原告被迫先要去進行調解然后才能開始仲裁，這就會使時效過去。誠然，有一個解決辦法是，在一些擬訂得很細的仲裁條款中加上一個協議（standstill agreement），說明雙方談判或調解的期間不算在時效之內。但一是很少會寫得這么細的；二是精明的被告在進行調解的同時還說這對即將屆臨的時效并沒有損害，以致原告進行調解的同時又能安全地啟動仲裁僅僅是為了保護時效。但這樣的仲裁是否有效又成了問題，因為前一層次的爭議解決辦法即調解程序仍然沒有走完；（3）調解還存在另外一個大問題，那就是保密的問題。因為調解不是司法程序，不要求自然公正（natural justice）,所以為了逐步縮小雙方的差距、盡量提升調解成功的比例，調解員往往輪流單方面地進行勸說。在這樣的過程中，調解員常有機會聽到一些一方當事人所講的可能是事實（或者謊言，因為對方沒有聽到也就沒有機會去反駁）。雖然有些仲裁機構的仲裁規則嚴禁同一個人在同一個案件中先后擔任調解員與仲裁員，但在我國大陸卻是經常的做法，不僅在同一個案件的仲裁/訴訟程序中由同一個仲裁庭/審判組織進行調解工作，而且有關行政主管機關內設的糾紛調解機構以及有些仲裁機構調解中心的工作人員兼任仲裁員或人民陪審員的情形比比皆是。這樣一來，一旦調解失敗，該調解員搖身一變而成為仲裁員，就極有可能受到影響，其在擔任調解員期間所聽到的一方提供的秘密，在變為仲裁員之前，是有責任予以披露；而且調解員/仲裁員必須避免去表達任何最終的看法（直至所有的證據與爭議的結束），但這又是談何容易地把握好分寸？再說，就算調解員與仲裁員不是同一的人士擔任，也得防止調解員因為知道一些秘密情況而被強制傳喚出庭。

針對這類的缺陷，筆者建議：（1）除非存在一個standstill agreement，否則原告應當盡量提早一點進行調解，并確保調解失敗后仍然有足夠的時間去啟動仲裁并保護時效；（2）在附加有兩層以上的爭議解決辦法/程序的仲裁條款中，最好規定各個程序的時限，并且將每一步應當怎么走的具體辦法寫得清清楚楚，以防止將來惡意扯皮的一方無限期的拖延。

4．將仲裁與訴訟混為一談

在筆者的企業法律顧問以及審判和仲裁經歷中，曾經不只一次地遇到過類似這樣的條文：“因本合同發生糾紛，或向某仲裁委員會申請仲裁，或向某人民法院提起訴訟。”既提到了仲裁，又提到了訴訟。究竟應當怎樣解釋與協調，確曾發生了分歧。原告向法院起訴，第一被告卻堅持：合同存在仲裁條款，而且雙方的真實意思主要是仲裁，因而當時將仲裁寫在了訴訟的前面[23]，所以應當去仲裁；于是申請人接著向仲裁機構申請了仲裁，誰知第二被申請人卻主張該仲裁條款無效而應由法院受理[24]。此案中，不論是否是惡意拖延(兩被申請人之一或者是兩被申請人合謀)。但導致這種麻煩的根源顯然還在于仲裁條款自身的缺陷。

不予明確區分仲裁與訴訟的還有一種常見的情形，如有這樣的寫法：因本合同發生爭議，爭議金額10萬元以下的由雙方協商；10－50萬元的申請仲裁；超過50萬元的提起訴訟。但是，條文中作為分界線的50萬元，是僅指本金，還是包括債務利息甚或律師費、辦案費？還有，如果在仲裁程序進行中，申請人增加仲裁請求或者被申請人提出反請求而致爭議金額超過50萬元，是不是應當中止仲裁程序而去法院訴訟？僅從上述仲裁條款均不得而知。當然，為了免去麻煩，在理論上，當事人可以將增加的請求以及反請求的金額留待另一個仲裁去處理，但肯定要面對的一個原則就是一事不再理。可見，這在操作上也是十分的不現實。

針對這類的缺陷，還是筆者一直堅信的理念：要么去仲裁，要么去訴訟，不要瞻前顧后、模棱兩可，否則只會造成現實操作的諸多麻煩與代價高昂的扯皮爭議。

房地產按揭合同體系中仲裁條款的常見缺陷絕不只是上面所列，還有諸如筆者在系列講座中說到的：標題與內容不相符合；明示了一個根本不存在的仲裁機構或者已經過時的仲裁規則；約定了兩處的仲裁地點；明示的仲裁條款與合并的仲裁條款存在時效上的沖突；莫名其妙地拆開事實問題與法律問題的審理，等等。局限于篇幅，筆者在此不再逐一地分析；更何況筆者也沒有自稱是這方面的專家，所以其研究也并不一定全面，算是借助本刊在這里拋磚引玉，希望讀者能夠有更多更好的發現。

三、結論

本文在第一部分“一、仲裁條款應當有的內容”中主張：除依我國《仲裁法》規定的仲裁條款的必要內容外，好的仲裁條款還應當事先約定一些仲裁程序中需要解決的問題，以便一旦進入程序，就能順利進行；而在第二部分“二、房地產按揭合同體系的仲裁條款”中針對房地產按揭合同體系中仲裁條款的常見缺陷，卻主張盡可能概括約定仲裁事項，并盡可能簡化仲裁條款。其實，這并不矛盾，而是從不同的視角進行探討而悟出的理念，前者是從專業的角度，對一個比較了解、懂得仲裁制度的人士擬訂仲裁條款所提出的要求；后者是從現實中房地產按揭合同體系中仲裁條款的諸多缺陷，分析其產生的根源，總結填補其缺陷的最簡單、最實用的方法，即對于不太懂得和了解仲裁的訂約方而言，最有效的方法就是不要多說，因為說多錯多、言多必失，尤其房地產按揭系列合同較之單個的合同而言，一旦掌握不好就容易畫蛇添足、適得其反。如果房地產按揭合同的當事人真想采用仲裁方式解決糾紛的話，倒不如最簡單的一句“因本合同/因本購房按揭的相關合同發生的一切糾紛，由廣州仲裁委員會仲裁”就足以確定合同爭議的仲裁解決方式，雖然這條有效的仲裁條款并不是一條好的仲裁條款，但較之為了追求完美卻最終因存在重大缺陷而產生爭議并被認定為無效，顯然要經濟、省事得多，這也是建立資源節約型和諧社會的要求[25]。因為一旦因仲裁條款而發生爭議，不僅要拖延當事人及時進入仲裁程序而致糾紛得不到快捷的解決；同時也要先行啟動審理管轄異議的仲裁/訴訟程序以確認仲裁條款的效力，這必然需要消耗當事人和仲裁/司法機構的寶貴而有限的資源。

On theProvisions of Arbitration in Contract -Take the Real Estate Mortgage Contract As the Example

By Ning Jiaoming

Firstly, this article proposed some ideas on how to draft ordinary arbitration provisions for people understanding arbitration system from the angle of displaying the superiorities of applying arbitration to solve economic disputes and on the base of practical experiences. Secondly, it pointed out the flaws of the provisions of arbitration in the real estate mortgage contracts and analyzed the root which it produced and summarized the methods to fill these flaws。The author hope to help the enterprise, the bank and the real estate buyer how to draft contacts. This article also introduced English Arbitration Act to help us understand the knowledge of International Arbitration Act.

arbitrate the agreement of arbitration the provisions of arbitration the real estate mortgage contract

*廣州仲裁委員會仲裁員，法學博士。

① 即：購房人與開發商之間的房地產買賣合同關系、開發商與貸款銀行之間的回購擔保（保證）關系、購房人與貸款銀行之間的按揭貸款關系（具體包括借貸關系和物的擔保關系）。參見：寧教銘：“有關按揭的再討論”，載《中外房地產導報》，2000年5月12期；本文二、（一）“房地產按揭的合同體系”也還有論述。

② 王利明、崔建遠主編：《合同法新論》（總則）（修訂版），中國政法大學出版社2000年版，第9頁。

③ 盡管其未明確表述，但“仲裁協議/仲裁條款獨立于主合同而存在”的說法本身就隱含了一個對應的“從合同”；而在此語境，這個“從合同”無非就是指的仲裁協議。

④ 王利明、崔建遠主編：《合同法新論》（總則）（修訂版）：中國政法大學出版社，2000年版，第42頁。

⑤ 我國《仲裁法》第16條第2款規定：“仲裁協議應當具有下列內容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會。”

⑥ 根據我國最高法院關于適用《仲裁法》的司法解釋（法釋[2006]7號）第27條第2款，對另一方當事人的這類主張，法院應當予以支持。

⑦ 本文之“二、（二）房地產按揭合同體系中仲裁條款的常見缺陷及其填補”。

⑧ 根據該《解釋》第29條的規定，當事人申請執行仲裁裁決的案件，自2006年9月8日施行之日起，由被執行人住所地或被執行財產所在地的中級法院管轄；而訴訟案件的執行以及此前的仲裁裁決的執行，大多數由基層法院管轄。此外，根據該《解釋》第12條的規定，當事人向法院申請確認仲裁協議效力的案件，由仲裁協議約定的仲裁機構所在地的中級法院管轄，而此前由于《仲裁法》第20條并沒有規定確認仲裁協議效力案件的管轄法院，以致現實中大部分申請確認仲裁裁決效力的案件也是由基層法院管轄的。

⑨ 楊良宜，莫世杰，楊大明.： 《仲裁法：從1996年英國仲裁法到國際商務仲裁》，法律出版社，2006年版，第63頁。

⑩ 《中國國際貿易仲裁委員會仲裁規則》（以下簡稱《貿仲規則》）（2005年1月11日修訂版）第21條第（2）項還規定，當事人約定在仲裁員名冊之外選定仲裁員的，當事人選定的或依其協議指定的人士，經仲裁委員會主任依法確認后也可以擔任仲裁員、首席仲裁員或獨任仲裁員。

? 楊良宜，莫世杰，楊大明著：《仲裁法：從1996年英國仲裁法到國際商務仲裁》， 法律出版社，2006版，第7頁。

? 在訂約自由方面，英國法律的做法是完全放任的，訂約方寫什么都是可以的，也不管合理與不合理，除非是違反了英國的公共政策（主要是非法或是欺詐，如職業殺手向雇主追索酬金等），英國法院或仲裁庭的責任只是解釋與執行合同雙方的約定。所以筆者認為，如果說英國法律是公平的，那么對合同而言是有一個前提條件的，那就是合同當事人自己訂約的時候應當為自己爭取公平甚至對自己更為有利的合同條款。否則，英國法院不會與你去重寫合同條款以讓一方當事人得到更多的公平。

? 廣州仲裁委員會2007年1月1日起施行至今的《仲裁規則》（下文簡稱廣州仲裁委《仲裁規則》）第七十四條第（六）項仍然有最多不超過勝訴金額10%的限制。筆者以為，該規定也應與時俱進地做類似修訂，即取消10％的限額，諸如：深圳仲裁委員會2008年1月1日起施行的《仲裁規則》第59條修訂了其原2001年版《仲裁規則》第68條，即取消了10％的限額。

? 廣州仲裁委《仲裁規則》第37條第3項規定，當事人對開庭地點的約定還得經該會批準。

? 仲裁程序中，不僅仲裁過程不公開，仲裁裁決也不得公開；而訴訟程序中，公開審理是我國三大訴訟法明文規定的一項基本原則和制度，除非法律明文規定的案件可以不公開審理；而且公開審理或不公開審理的案件，一律公開宣告判決。提高司法透明度、完善裁判文書的公開制度，還是我國最近一次《民事訴訟法》修改的主要內容之一。

? 寧教銘：《按揭與抵押》，載《河北法學》2001年第2期，第142頁。

? 寧教銘：《怎樣定義“房地產按揭”》，載《中外房地產導報》2001年第2期，第20頁“專家評點”欄目。

? 購房按揭的中心內容是貸款及其償還條件、貸款擔保手續，因此，在整個購房按揭合同體系中，按揭貸款合同是核心合同。

? 寧教銘.：《房地產按揭權法律性質探析》，載《中國房地產金融》2000年第10期，第9頁。

? 所謂廣泛，即概括約定所有合同爭議事項；所謂恰當，即不超出仲裁的受案范圍。

[21] 筆者擔任深圳仲裁委仲裁期間曾經（2008-1-30）獨任審理的深仲受字[2008]第23號案的系列合同中，有一個合同的仲裁條款就是這樣寫的。

[22] 而美國和澳大利亞的法院是有權強制雙方當事人在訴訟前進行調解的。

[23] 筆者后詢問當事人，其表示：當時之所以這么寫是因為，他們都了解到仲裁較訴訟具有快捷、保密等等優越，但畢竟仲裁機構不是司法機關，所以只好把兩種方式的好處合并起來，認為應當有最好的結果，于是就約定了先仲裁、萬一仲裁不能解決問題就去訴訟的爭議解決方式。

[24] 誠然，根據法釋[2006]7號第7條，第二被告的“該仲裁條款無效”的主張成立。但此案發生的時候，該司法解釋還沒有出臺，在當時應該怎么解釋該條文的效力，筆者認為完全取決于解釋主體對仲裁的支持態度了。

[25] 胡錦濤：“在中國共產黨第十八次全國代表大會上的報告”，載《中國共產黨第十八次全國代表大會文件匯編》，人民出版社，第17頁。

（責任編輯：吳婷）