中國融資租賃法制：權利再造與制度重塑
——以《開普敦公約》及相關議定書為參照

高圣平

中國融資租賃法制：權利再造與制度重塑
——以《開普敦公約》及相關議定書為參照

高圣平

《移動設備國際利益公約》及三大議定書反映了融資交易法制的最新發展。融資租賃交易中出租人保有租賃物權益的實質在于擔保租金的清償,但無須將其重構為擔保交易。基于融資租賃交易與擔保交易之經濟目的的共通性,擔保交易的相關規則應當適用于融資租賃交易。在融資租賃交易中,只要采取書面形式、出租人具有處分權、標的物具有特定性,出租人利益即構成公約所保護的國際利益,但未經登記不得對抗第三人。國際登記采取聲明登記制和物的編成主義,通過電子化的登記系統起著公示動產物權的作用。同一標的物之上競存的物權依其登記先后確定優先順位,但允許法定擔保物權依締約國的聲明而取得相應的優先順位。承租人出現約定或法定的違約情事,出租人可以在法院的同意之下,采取相應的救濟措施,并可在終局裁決之前采取臨時性救濟措施。

融資租賃;開普敦公約;擔保權;國際利益;國際登記

一、引言

隨著科學技術和制造工藝的日益發達及高新技術復合材料的廣泛采用,動產設備(包括航空器、鐵路車輛、空間資產等)的價值不斷攀升,已然成為相關經營者沉重的財務負擔。基于自有資金的限制,經營者大多尋求來自商業銀行、制造商及其他信用授受者的信用支持。其中,融資租賃以其融資便捷和節稅等優勢,在融資交易中占據一席之地。這一交易模式的生成和發展端賴于交易安全與交易成本的綜合考量。就信用授受者而言,無論是租賃公司,還是商業銀行,其所關注的重心乃在于其對于動產設備的權利是否得到承認和保護。融資租賃交易的法律結構錯綜復雜,結合尋求高回報而跨境流動的資金,事渉不同國籍的多數當事人[1](P385),由此而造成權利保護和救濟措施上的不確定性,許多信用授受者對為此類資產提供融資抱著極為謹慎的態度。

國際統一私法協會一直致力于動產交易法制的統一化,意在架構高價值動產融資的一整套實體法規則和一個國際化的權利登記系統。[2]2001年至2012年間,國際統一私法協會先后和其他相關國際組織一起通過了《移動設備國際利益公約》(以下簡稱《開普敦公約》)、《移動設備國際利益公約關于航空器設備特定問題的議定書》(以下簡稱《航空器議定書》)、《移動設備國際利益公約關于鐵路車輛設備特定問題的議定書》(以下簡稱《鐵路車輛議定書》)、《移動設備國際利益公約關于空間資產設備特定問題的議定書》(以下簡稱《空間資產議定書》)。《開普敦公約》及相關議定書是目前調整融資租賃交易的最新國際規范。

《開普敦公約》及相關議定書“是國際私法史上最重要的商事公約之一”[3],反映了高價值動產之上國際擔保權利的制度需求,提高了動產融資的法律確定性,降低了動產交易的制度風險[4],無論是動產融資交易的統一化,還是公約本身所采取的“傘狀”結構,均得到很高的評價。[5]《開普敦公約》及相關議定書植根于國際融資實務已發展成型的結構安排與風險管控模式,強調規則內容的實用價值,重視實務操作者的商業習慣和要求,而由航空法學者以概念擬設的規范體系在這里被置于次要位置。《開普敦公約》及相關議定書還盡量避免創設非實踐所需的額外制度,并以當事人意思自由作為決定融資交易所生權益的基本原則。[6](P377)截止到目前,共有57個國家或經濟體批準或同意了《開普敦公約》,51個國家或經濟體批準或同意了《航空器議定書》。我國是《開普敦公約》和《航空器議定書》的締約國,《開普敦公約》及《航空器議定書》已于2009年6月1日起對我國生效。

但是,《開普敦公約》對于動產融資交易所采取的立法方法和制度安排,與我國法律之間的差異較大,尤其是相關動產(擔保)權利的成立、效力、登記、優先順位和實行等方面的實體法規則更是不同。在我國,融資租賃交易被納入《合同法》作為一種有名合同進行調整,但其中租賃物的占有或交付不能起到公示租賃物之上權利負擔的作用,相關法律對此均未置明文,給交易本身帶來較大的制度風險。目前,融資租賃作為正規金融的補充,在信用授受市場上日益活躍,無論是產品設計,還是風險控制,均需理論支撐。同時,針對日益增加的融資租賃糾紛,最高人民法院啟動了融資租賃司法解釋的起草,至今已數易其稿,其中的法理不可不辨。本文僅以《開普敦公約》及相關議定書為中心,簡要介紹融資租賃法制的最新發展,并就我國法上的融資租賃制度的完善提出建議。

二、融資租賃交易的體系地位

融資租賃交易本屬美國融資實踐中發展起來的一種嶄新的交易類型,各國在引進這一交易形態時,面臨著對其重新進行類型化、概念化的困難。關于融資租賃交易的性質,各國學說和立法例上并不一致。在學說上,融資租賃素有分期付款買賣說、特殊租賃契約說、消費信貸說、動產擔保交易說、無名契約說、獨立交易說等之爭[7](P41);立法例上有單獨立法、混合立法和未作立法等多種形態。[8](P46)如此多樣的國內法,無形之中形成了高價值動產跨境融資租賃交易的制度風險,增加了高價值動產融資交易的成本和風險。正是基于這一考慮,《開普敦公約》及相關議定書才著力于統一動產融資的實體法規范,以降低動產融資成本并提高動產融資交易的效率。[9]

《開普敦公約》的本意是想構建一個單一體制,不僅調整依擔保合同所創設的典型擔保權,而且規范在功能上等同于擔保權的一些權利,如所有權保留交易中出賣人保有的所有權,租賃交易中出租人享有的所有權。但是,如將后者界定為擔保權,《開普敦公約》將面臨著北美洲之外的國家拒絕加入的風險。奉行北美式動產擔保法制的國家在擔保權的認定上采取了功能主義立法模式,只要在功能上起到擔保作用,不管當事人如何安排交易結構,都是擔保權。但大多數國家在權利類型化上會首先區分所有權與擔保權(他物權),然后再對以所有權為基礎的權利進行細分[10],進而采取了以交易形式為依據的類型化方法(形式主義立法模式)。這些國家的國內法大多不樂意將所有權保留中出賣人所保留的或租賃交易中出租人所享有的權利界定為完整所有權之外的其他權利。[11]因此,《開普敦公約》在其調整范圍上既采取了功能主義方法,又采取了形式主義方法,凡是在功能上意在創設國際擔保權的交易均屬《開普敦公約》的調整范圍,但這一方法并未得到全面貫徹。《開普敦公約》還在此之外規定了兩種依其形式而由《開普敦公約》調整的交易：所有權保留買賣交易和租賃交易(《開普敦公約》第2條第2款)。

不過,這三種類型化上的區分更多只是概念上的,并不影響實際操作。在本質上,包括出租人所享有的權利在內的國際利益是一種具有“擔保”功能的物權,僅在主債務履行受阻或不能實現時才發揮作用。[12]無論是權利的對抗要件、優先順位,還是權利的實現條件和規則,融資租賃交易中出租人的權利均等同于擔保交易中擔保權人所享有的權利。也就是說,雖然在《開普敦公約》之下,融資租賃交易在形式上是不同于擔保交易、所有權保留買賣交易的一種交易形態,但在實質上,《開普敦公約》將三種交易作一體處理,僅就所有權保留買賣交易和融資租賃交易的特殊之處作了特別規定。不管這一技術處理基于何種目的,都為我國的制度重建提供了可資參考的范本。

在我國法上,融資租賃交易主要受《合同法》第十四章調整,由此可見,我國并沒有將融資租賃交易作為擔保交易來對待,而是作為一種獨立的類型化交易(有名合同)加以規定。在典型的融資租賃交易中,出租人對租賃物享有的權益屬于所有權,承租人對租賃物享有的權益屬于債權性質的使用權。[13](P370)我國《合同法》第十四章以14個條文對融資租賃交易當事人的主要權利義務作了規定,在一定程度上起到了指引當事人的融資租賃行為、補充交易當事人的意思的作用。但是,由于《合同法》本身調整范圍的限制,對于融資租賃交易中的物法因素未置明文,直接導致權利人保護規則的缺失。及至《物權法》起草,立法者已然注意到融資租賃交易中的物權問題。例如,在典型的融資租賃交易中,租賃物的所有權由出租人保有,但租賃物卻由承租人占有和控制,租賃物的占有本身無法達到公示標的物之上的權利狀態的目的,立法者遂在《物權法》第117條中明確規定“用益物權人對他人所有的不動產或者動產,依法享有占有、使用和收益的權利”,試圖以“出租人所有權+承租人動產用益物權”的權利架構來解決融資租賃交易中的物上權利沖突問題。[14]但由于其時《中華人民共和國融資租賃法》立法已經啟動,《物權法》就僅作了一條援引性規定,具體制度設計擬留待融資租賃法去解決。我國法上有關融資租賃交易本身的制度設計缺失之處較多,出租人的權利得不到周延的保護,直接影響到融資租賃業的發展。

我國目前融資租賃交易法制的發展與大多數大陸法系國家頗為一致,維系著“出租人對租賃物享有所有權,承租人對租賃物享有債權性利用權”這一法律結構,追求著大陸法系物權體系的基本邏輯和形式理性。但這一僵化的體系安排早已為多國學者所關注,其中隱藏的制度風險幾乎成了經濟轉型國家法制改革中意欲克服的一大障礙。我國在2003年啟動融資租賃立法之時,就充分注意到融資租賃這一具有體系異質性的交易形態的特殊性,在我國并未建立為購置財產提供融資所形成的擔保權的超優先順位的情況下,明確地將融資租賃交易的法律結構規定為“出租人的所有權+承租人的租賃權”,以所有權的效力來保護出租人資金的安全。但為解決傳統動產公示方法的不足所帶來的“虛假財富”問題,明確以登記作為融資租賃交易的公示方法,同時仿效美國的融資租賃法制,該登記并不影響當事人之間的物權變動,而僅具對抗效力,亦即出租人的所有權未經登記不得對第三人主張。我國目前融資租賃法制的地方實踐亦是沿著這一路徑在發展,天津濱海新區金融綜合改革試點政策即明確：凡在該地區所開展的融資租賃交易,當事人均應在中國人民銀行征信中心“融資租賃登記公示系統”進行登記,否則,不能對抗善意第三人;轄區內金融機構在接受這些租賃物作為融資擔保時亦應查詢該系統,否則,其擔保權將劣后于租賃公司的所有權。

由此可見,我國法上基于物權與債權的區分以及擔保物權的體系定位,并未將融資租賃交易視為一種擔保交易,而是作為一種特殊的租賃交易。但也認識到融資租賃交易確實有一些與擔保交易相類似的特征,出租人的所有權與擔保權人的擔保權在經濟上的目的是相同的,均起著擔保主債務清償的作用。對于這種在功能上起擔保作用但無所有權移轉的潛在必然性的交易,令其受擔保物權公示原則的約束,也就是說,融資租賃交易中的出租人與擔保交易中的擔保權人一樣,只有公示其權利(登記)才能對抗第三人。在涉及第三人利益時,若出租人的所有權未經公示,承租人依其占有租賃物的事實即被視為租賃物的所有權人,承租人在租賃物上設定的抵押權等擔保物權有可能優先于出租人的所有權。

《開普敦公約》及相關議定書明顯地遷就了大陸法上植入融資租賃交易制度時的體系障礙,明確了融資租賃交易雖然依國內法不構成擔保交易,但因其功能仍在于擔保而仍然適用《開普敦公約》及相關議定書。融資租賃交易除救濟措施不同于擔保交易外,其他如出租人利益的構成、公示(登記)、優先順位、讓與、實行等均應適用《開普敦公約》及相關議定書。如此看來,我國也沒有必要依功能主義進行體系重構,沒有必要將融資租賃交易依其功能歸入擔保交易并進而受《物權法》(擔保物權編)的約束。但是,即使不將融資租賃交易重構為擔保交易,亦應使其在物法因素的相應層面適用《物權法》的規定。

三、融資租賃中出租人利益的構成

國際利益是《開普敦公約》及相關議定書所保護的最主要的利益[15](P24),系指特定種類動產之上因合意而生的起著擔保債務履行作用的物權,涵蓋了依擔保合同所生的(擔保)物權、依所有權保留買賣合同所享有的物權(所有權)以及依租賃合同所享有的物權(所有權)。易言之,國際利益就是動產之上的抵押權、質權等擔保權,或所有權保留買賣交易中出賣人的所有權,或租賃交易中出租人的所有權。[16](P759)在這里,《開普敦公約》并未強行將這三種物權歸于同一種類,而是尊重各國在權利類型化上的特殊性,但納入公約調整的三類物權有一個共同的經濟目的——擔保。這一處理方法可以為大多數國家所接受。同時,作為國際上所承認的物權,國際利益獨立于依國內法所產生的物權,既不來源于國內法,也不依賴于國內法。

根據《開普敦公約》的規定,融資租賃交易中出租人權利構成《開普敦公約》所稱的國際利益應當滿足以下條件：(1)協議采取書面形式; (2)出租人有權處分該標的物;(3)按照議定書的規定指明該標的物。即使根據相關準據法的規定,滿足這些條件并不足以創設動產權益,即使該國際利益在該準據法中并無規定,均不例外。[17](P175)由此可見,《開普敦公約》盡可能地簡化了形式要件,且不允許締約國任意增減、變更。如果不符合上述形式要件,融資租賃合同所產生的權利即不能有效地成為公約框架下的國際利益,即使將其登記于國際登記處,也不產生任何法律效力。

正如前述,在我國現行法之下,融資租賃交易采取“出租人所有權+承租人租賃權”的法律結構,雖然所有權的經濟目的僅在于擔保租金的清償,但依體系解釋,這里的所有權仍為完全的物權,并未將其架構為擔保權。準此,《開普敦公約》及相關議定書中對融資租賃交易中國際利益的構成與我國法并無實質上的沖突。

(1)關于書面形式。我國《合同法》第238條第2款規定“融資租賃合同應當采取書面形式”,與《開普敦公約》完全相同。至于書面形式,則指“合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式”(《合同法》第11條),與《開普敦公約》第1條中關于書面形式的含義幾近相同。

(2)關于出租人的處分權。在我國《合同法》之下,通說認為融資租賃是一種三方結構的交易安排[18](P344),包括出賣人與買受人(出租人)之間的買賣交易和出租人與承租人之間的租賃交易。除了買賣交易當事人另有約定外,標的物的所有權自出租人將標的物交付承租人時起轉移。就航空器物權變動而言,我國法上采登記對抗主義,但即使是登記對抗主義,航空器所有權亦是自交付時起在當事人之間發生轉移,只是在登記之后才能對善意第三人主張所有權在當事人之間發生了轉移。準此,承租人對于出賣人、出租人(買賣人)而言,雖為第三人,但因其知悉所有權在出賣人和出租人之間發生轉移的事實而不構成善意第三人,即使此后發生權利沖突,出租人亦可對承租人主張其對航空器設備的所有權。由此看來,在融資租賃交易中,出租人的處分權這一前提條件在我國法上可堪確認。

(3)關于標的物的特定化。在我國《合同法》之下,融資租賃交易標的物的特定化實為題中之義,否則無法交付承租人使用。依我國民用航空器權利登記條例及其實施辦法的規定,辦理航空器所有權、占有權登記,申請書中應載明航空器型號、制造地點、航空器制造者名稱、航空器出廠序號和出廠日期等,雖然稱謂與《開普敦公約》及《航空器議定書》的要求并不一致,但僅我國法上對航空器的描述而言,應已達到《開普敦公約》和《航空器議定書》規定的必要、充分要件,足以識別航空器。值得注意的是,我國目前尚未踐行航空器發動機的單獨登記,這些都是將來在修正登記規則時應考量的。

綜上,雖然出租人對于租賃物的所有權在解釋上先于出租人與承租人之間的租賃交易,其是否設定(構成)在我國法之下不是融資租賃合同所能解決的問題,而是此前出賣人與買受人(出租人)之間的買賣交易所欲解決的問題。但是,僅就《開普敦公約》及三大議定書所規定的出租人利益構成的幾個形式要件而言,我國法上的相關規則與之并不矛盾。《開普敦公約》及相關議定書雖然沒有明確規定國際利益的構成除了上述三個形式要件之外是否還有其他要件,但依《開普敦公約》及相關議定書的文義,應當作絕對化的理解,即除此之外并無其他要件,否則,《開普敦公約》所倡導的統一動產擔保權利的創設規則的基本理念即被嚴重扭曲。[19](P8、13-14)這也是我國在重構相關法制時應當注意的。

四、融資租賃中出租人利益的國際登記

在《開普敦公約》之下,國際利益被界定為一種物權,其效力除了及于交易當事人外,還及于當事人之外的第三人,同時,國際利益不以移轉標的物的占有為必要,傳統法上“動產的占有即為所有”,亦即動產權利以占有為公示方法,顯然在國際利益的變動上失去意義,公示制度的構建也就成了公約的重要一環。國際利益實際上就成了賦予標的物的物權人通過在國際登記處登記來保護自己權利的工具。[20](P27)

《開普敦公約》的核心在于國際登記制度[21],但在該公約之下,登記并非國際利益的生效要件,亦非國際利益存在的證據,是否登記并不影響國際利益的構成或設立。但已經登記的國際利益如果不是有效成立的,也不產生任何效力。在這里,登記的功用在于確立競存權利之間的優先順位,亦即使一項有效成立的國際利益的優先順位取決于簡單、客觀而又明確的“先登記者優先”規則。[22](P47)

《開普敦公約》及相關議定書針對三大類標的物及相關權利分別設立了三個國際登記處。國際登記處是一個基于網絡的、完全電子化的系統,是登記國際利益的中心所在地。應當注意的是,對于融資租賃協議所進行的利益登記,并非所有權登記,僅系出租人所持有的利益的登記。因此,出租人對于標的物的利益不是經由租賃協議而獲得,而是通過先于租賃協議的另外一個協議所產生,只是在訂立符合《開普敦公約》要求的租賃協議之后,這一利益才能登記。

國際登記處采取聲明登記制而非文件登記制。登記時僅須向登記處輸入登記所需內容,但無須提交協議文本或副本。[23](P118)錄入數據庫中的內容僅涉及與現有或預期利益有關的最少信息。除了描述國際利益所及的標的物外,《開普敦公約》將其他登記內容授權各登記規章去規定。在《開普敦公約》之下,國際登記必須由債權人提出申請并獲得債務人同意后,登記才生效,未經同意即徑行登記,該登記不產生效力,以保護債務人以及潛在的債務人。

我國尚無統一的動產登記制度,在公約所涵蓋的三大類動產中,目前僅建立了航空器登記制度。就航空器權利的登記,我國在《民用航空法》之下由國務院發布的《中華人民共和國民用航空器權利登記條例》(以下簡稱《登記條例》)和中國民用航空總局發布的《中華人民共和國航空器權利登記條例實施辦法》(以下簡稱《實施辦法》)這兩部主要的規范性文件調整。僅就航空器融資租賃交易登記而言,這些規則亟待修改。

第一,登記的權利類型有待修正。在國際登記中,航空器設備融資租賃交易登記的是構成國際利益的出租人利益(主要是出租人的所有權)。在我國現行航空器設備融資租賃交易登記中,出租人可申請登記航空器所有權,但承租人亦應申請登記航空器占有權。基于融資租賃合同,承租人對航空器所取得的租賃權在這里被直白地表述為占有權,但這一權利在性質上屬于債權,是否有登記公示的必要值得懷疑。同時,同一航空器的權利登記簿上同時登記所有權和占有權,兩者之間并無須依登記先后確立彼此間的優先順位,這一占有權登記的制度設計實與動產登記的基本功能相違。

第二,登記內容需要簡化。現行登記規則規定的登記內容詳盡,體現了文件登記制之下登記管理的基本思路。登記的作用僅為公示標的物上可能存在的權利負擔,一不保證這一記載是真實的,二不過分披露當事人之間的商業秘密。所以,登記內容的設計至為重要。相比較國際登記,我國的登記內容過于詳盡。

第三,紙面化的登記體系亟待改變。我國現行航空器權利登記體系是1997年以后構建起來的紙面化登記體系,這一體系的構建遷就了當時的社會現實。但是,與數字化信息相比,紙面信息易于因蓄意破壞、盜竊或火災、洪災或其他災難而受到破壞或損壞。更為重要的是,電子化的錄入和查詢在速度上比紙介質的要快得多,成本也比紙介質低得多。[24](P304)為提高登記效率,簡化查詢程序,節約交易成本,宜仿國際登記改行電子登記系統。

第四,尚需增加新的登記類型和新的航空器標的物。我國現行航空器權利登記體系僅僅及于民用航空器。在《民用航空法》之下,民用航空器是指除用于執行軍事、海關、警察飛行任務外的航空器,這里是否可以涵蓋直升機尚值得研究。而《開普敦公約》和《航空器議定書》所稱的航空器設備,包括航空器機身、航空器發動機和直升機,這些標的物均應納入登記范疇。此外,《開普敦公約》和《航空器議定書》中增加了不可撤銷的注銷登記和出口請求許可書的備案登記,我國也選擇性地加入了該條款,這一新的登記類型亦應在國內登記中得到反映。

綜上,《開普敦公約》所倡導的國際登記系統是基于登記對抗主義的理性選擇,符合動產登記法制的基本法理。由于國際登記系統的國內接入口的相關登記規則適用國內法,我國相關登記規則即應在公約框架下進行重構。我國航空器權利登記制度置重于航空器的行業管理,漠視了權利登記制度不同于國籍登記的功用,亟須在登記對抗主義之下修改相關規則,以與《開普敦公約》所規定的國際登記系統相銜接。

五、競存權利或利益的優先順位

高價值動產設備的跨境交易往往涉及不同國籍的當事人,加上設備本身具有國際性和高移動性,使得標的物涉及的法律關系錯綜復雜,僅依準據法難以解決競存權利之間的優先順位問題。因此,《開普敦公約》設計了統一簡單客觀的規則體系,以避免因國內法律體系之間的差異所帶來的復雜問題。國際利益之間的優先順位架構仰賴于國際登記。《開普敦公約》所規定的優先順位規則非常簡單：已登記的利益優先于在其后登記的任何其他利益和未登記的利益。知悉在先的未登記權利,并不影響已登記的權利人的優先順位[25](P237),但當事人可依約定改變競存權利之間的順位。

在融資租賃交易中,承租人的利益不得對抗在其之前已登記的利益。出租人如依擔保協議的約定將其利益為債權人(擔保權人)設定擔保,在發生當事人約定的或法定的違約情事時,擔保權人可以對承租人所占有的標的物主張擔保權。此時,承租人與擔保權人之間發生權利沖突。[26](P225-226)由于承租人的利益無法在國際登記處進行登記,因此,擔保權人無法在設定擔保之前通過國際登記處查詢得知標的物之上的權利負擔。相反,如果擔保協議在租賃協議之前即已存在,出租人的國際利益登記之時,則代表租賃協議的存在,也等于通知承租人在此項利益之下該擔保利益的存在。如果出租人使擔保權從屬于承租人的利益,就可能造成擔保權人無法通過國際登記處查詢得知兩者利益重疊的不公平情況。[27](P210)因此,為維護登記系統的完整性,《開普敦公約》的基本原則是使交易當事人不受任何未登記利益的影響。《開普敦公約》明確規定,承租人取得的對標的物的利益或權利不能對抗在出租人持有的國際利益登記之前已登記的利益[第29條第4款(a)項]。這一規定表明,承租人與擔保權人之間的優先順位,取決于出租人利益和擔保權兩者之間的登記順序,如果擔保權在出租人利益之前登記,則擔保權優先于承租人的利益;反之,如果出租人利益先于擔保權登記,則擔保權劣后于承租人的利益。

就動產之上競存權利之間的優先順位,我國法上的規定并不清晰,尚須結合《物權法》、《民用航空法》等法律的規定綜合起來進行解釋。(1)動產之上競存的抵押權之間依其登記先后定其順位,同時登記的,按債權比例受償;已登記的抵押權優先于未登記的抵押權;未登記抵押權之間的順位相同,按債權比例受償。(2)動產之上的抵押權和租賃權競存時,依兩者設定的先后順序確定彼此之間的順位。(3)動產之上先設立的抵押權或質權與后成立的留置權之間,留置權優先。(4)動產之上的抵押權與質權競存時,已登記的抵押權優先于質權。這一優先順位雖然在一定程度上反映了我國目前信用狀況之下的無奈安排,但其過分強調權利類型,并未體系化地綜合考量優先順位規則的基本法理。競存權利之間實際上是依其取得對抗效力的時間來確定各自的優先順位,但權利類型不同,取得對抗效力時間的判斷標準就不一致。例如,抵押權以登記為公示方法,登記時間即為其取得對抗效力的時間;動產質權以交付為公示方法,交付時間即為其取得對抗效力的時間;留置權等法定擔保物權的法定時間為取得對抗效力的時間。如此無法形成一套統一的、明晰的優先順位規則。

在《開普敦公約》及相關議定書的框架下,競存權利之間依登記的先后順序定其順位,登記同樣是國際利益取得對抗效力的前提條件,但《開普敦公約》剝離了第三人的主觀善意的判斷。在登記對抗主義之下,雖未登記但仍可對抗惡意的第三人,也就是說,如果設立在先的權利未登記,設立在后的權利的持有人在知道在先權利的情況下辦理了登記,在先未登記的權利仍可對抗惡意的在后的已登記權利。如果如此,競存權利之間就會多一個主觀判斷因素,徒增優先順位上的不明確性,就會招致事實上的紛爭,引發不必要的訴訟,終將導致成本和風險的增加。[28]此外,《開普敦公約》不考慮當事人是否知悉競存權利的存在,僅以登記作為確定競存權利之間優先順位的唯一客觀因素,增加了優先順位規則的確定性。但根據我國《物權法》和《民用航空法》的規定,航空器物權的設立、變更、轉讓和消滅,未經登記不得對抗善意第三人,明顯地植入了第三人的主觀因素。對此,我國在制度重建時如何處理,還是一個很大的課題。

六、融資租賃交易中債務人違約時的救濟

《開普敦公約》及相關議定書主要反映了信用授受者的合理預期[29],對于權利人的保護較為周延,但在一定程度上也兼顧了債務人的利益,此點在債務人違約時救濟制度的設計上體現得較為明顯。一套及時、充分、可強制執行的違約救濟措施對于信用授受者而言至關重要。《開普敦公約》第三章設計債權人救濟權的規范目的在于：當債務人違約時,債權人能充分預期并能立即采取違約救濟措施,其中將出租人作為標的物的有權處分人,一旦合同解除,出租人即可任意處分標的物。

在意思自治原則之下,《開普敦公約》允許融資租賃當事人在任何時候對構成違約或導致公約所定權利和救濟措施的具體情形作出書面約定。《開普敦公約》關于違約構成的規定在性質上僅是缺省規則或任意性規范,僅在當事人未作約定的情況下才予適用。在高價值動產融資交易中,鮮有不對違約的構成作出約定的。在當事人對違約構成未作約定的情況下,應依《開普敦公約》的規定,以“實質性地剝奪債權人根據協議有權享有的期待”來認定違約,《開普敦公約》在這里使用了“實質性地”的用語,以避免各國不同法制之間可能產生的諸如“嚴重的”、“根本的”等法律用語的歧義。

根據《開普敦公約》的規定,在發生違約情事時,出租人可以解除協議、占有或控制標的物。《開普敦公約》允許權利人就標的物尋求私力救濟途徑,但須取得當事人同意。在債務人對債權人依《開普敦公約》及相關議定書享有的違約救濟權發生爭議時,法院的審判程序往往受限于各國法制而曠日費事,標的物在訴訟過程中,極有可能毀損、滅失,損及債權人及其他利害關系人可從標的物受償的利益。[30]準此,融資者最為關心的是違約救濟權在實務上的實現,諸如執行所費時間等。快速的實行機制就成為《開普敦公約》所置重的主要目標之一[31],《開普敦公約》因此規定了終局裁決前的臨時救濟措施。

同《開普敦公約》及相關議定書相比,我國法上有以下問題值得研究：

第一,關于違約的認定問題。我國《合同法》上雖然沒有明文允許當事人就違約的定義和構成作出約定,但法條就違約的構成使用的是“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定”這一寬泛的界定,在解釋上自是已經允許當事人就違約的定義和構成作出約定。

第二,關于違約的救濟方式。《開普敦公約》第10條規定的是解除合同并占有或控制標的物,我國《合同法》也規定了承租人違約支付租金時出租人可以“解除合同,收回租賃物”。但就合同的解除條件,我國法上規定了合同的法定解除條件,同時允許當事人約定合同的解除條件;如果當事人沒有約定,輕微的違約不能成為解除合同的理由。在法定解除條件中,有一項是“當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的”,實際上傳達的是和《開普敦公約》“實質性地剝奪債權人根據協議有權享有的期待”相同的意義。

第三,關于違約的救濟途徑。我國法上就權利的實現,歷來限制私力救濟途徑的適用。[32](P87)私力救濟迅捷、及時地保護權利的優勢世所公認,《開普敦公約》仿北美動產擔保法制,規定了國際利益的私力(非司法)救濟途徑[33],但同時考慮到許多國家基于公共政策可能會強烈反對私力救濟方式,《開普敦公約》及相關議定書也就允許締約國對此作出保留。我國在加入《開普敦公約》和《航空器議定書》時對此作了聲明,要求必須經過中華人民共和國人民法院同意后方可施行。由此可見,國際利益的私力救濟在我國沒有實施空間。但我們也注意到,我國在加入《開普敦公約》和《航空器議定書》時申請加入了《航空器議定書》第13條(注銷登記和出口請求許可書),這兩種附加的救濟權在性質和功能上相當于私力救濟[34],因為其行使無須取得法院的同意或令狀,一旦債務人違約,已經備案的許可中的受益人(被許可人)即可行使上述附加救濟權,請求登記機關注銷登記,或請求有關機關準予出口和實體轉移,締約國的登記機關和其他管理機關應當迅速配合并協助被許可人實施上述附加救濟權。由此可見,我國在不允許私力救濟的同時,允許另外兩種具有私力救濟功能的非司法救濟路徑。

就公力(司法)救濟途徑而言,我國法上并未將融資租賃交易界定為擔保交易,而是定性為一類特殊的交易形態,不同于一般的租賃交易,也不同于擔保交易,由此而決定了我國主張相關利益時應適用《開普敦公約》第10條(附條件賣方或出租人的救濟)的救濟方式。我國新修訂的《民事訴訟法》在第十五章“特別程序”中新增設了“實現擔保物權案件”,允許擔保物權人直接向人民法院申請許可拍賣、變賣擔保財產的裁定,從而無需經過冗長的訴訟程序。這一特別程序旨在更好地保護擔保物權人的合法權益,節約訴訟資源。[35](P334)但在我國法之下,出租人對于租賃物的權利在性質上并未被重構為擔保物權,自然不能利用這一新設程序所帶來的便利。

第四,關于終局裁決前的臨時救濟措施。我國《民事訴訟法》有保全措施可資采用,但《開普敦公約》規定的快速救濟措施是完全獨立的制度設計,它不依賴于、也不來源于國內法上的臨時救濟和禁令措施,也不能按照國內法上的臨時救濟或禁令措施來解釋。也就是說,采取《開普敦公約》上的快速救濟措施,并不排除依準據法采取其他形式的臨時救濟措施。《開普敦公約》上的快速救濟措施是一個妥協的產物,是在《開普敦公約》所要求的快速實行機制和各國國內程序法之間尋求一個平衡。[36]國內法上的臨時救濟措施大都根植于衡平原則,其目的在于避免給當事人一方造成不可修復的損害,通常只有法院基于自由裁量權才能采取臨時救濟措施,其所追求的是公平。但《開普敦公約》規定的快速救濟機制與國內法上并不相同,其所置重的是：通過規定一個客觀標準(債務人違約的表面證據)來達到商業上的可預見性。[37]

我國《民事訴訟法》規定的保全條件是“可能因當事人一方的行為或者其他原因,使判決難以執行或者造成當事人其他損害”;財產保全的措施是“采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法”。這里,查封針對的是不動產,扣押針對的是動產,凍結主要針對的是債務人在金融機構的金融資產。[38](P165)和《開普敦公約》的快速救濟措施相比,我國法上的保全條件是法定的,而《開普敦公約》規定的條件是可以約定的,我國法上保全措施少于《開普敦公約》,《開普敦公約》規定可以出租和管理標的物,并收取由此發生的收益,在債權人和債務人特別同意的情況下,還可以變賣標的物并分配變賣價金。由此可見,《開普敦公約》所規定的快速救濟機制可謂更為周全。

綜上,我國在違約救濟途徑上不允許非司法救濟,《開普敦公約》所規定的各種救濟權均需取得法院同意后才能行使,且須依照我國的法定程序進行,司法救濟途徑的現代化無疑成了我們唯一的選擇。從我國《民事訴訟法》的現有程序和規則來看,我們的程序供給并未達到《開普敦公約》規定的標準。雖然我國在加入《開普敦公約》和《航空器議定書》時對采取臨時性救濟措施的時限作了規定,但這畢竟只是針對終局裁決前的臨時措施而言的,當事人之間的實體權利爭議還得仰賴于審判和執行程序。僅就我國目前的制度設計而言,融資租賃交易中的出租人并不能直接申請許可拍賣、變賣標的物的裁定,其主張權利還得經過審判程序取得生效裁判,進而通過執行程序實現自己的權利。

《開普敦公約》及相關議定書反映了當代擔保融資和租賃交易的基本價值追求：明晰的優先順位規則、快速的權利實現規則,且優先順位規則、權利實現規則并不受破產程序的影響,至于國內法上采取什么樣的交易類型化方法,無論界定為擔保交易、所有權保留交易還是融資租賃交易,只要是尋求為高價值動產設備的購置和利用提供融資擔保,均在《開普敦公約》的調整范圍之內。我國融資交易的立法與實踐與此相差很遠,我國既已加入《開普敦公約》和《航空器議定書》,就應履行公約義務,在國內法的程序建構上應與其相協調,并借助《開普敦公約》及相關議定書的法理念重構我國融資租賃法制。

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Financial Leasing Law in China：Reconstruction of the Rights and Remodeling of the System——Focusing on Cape Town Convention and Its Protocols

GAO Sheng-ping
(School of Law,Renmin University of China,Beijing 100872)

The Convention on International Interests in Mobile Equipment and three Protocols to the Conventioned reflected the recent development of the financial leasing law.The interest vested in a person who is the lessor under a financial leasing agreement is to guarantee the satisfaction of rent in essence.However,it is unnecessary to restructure it as a security interest.As the financial leasing transaction has the same economic purpose as the secured transaction,the relevant rules on secured transactions shall apply to financial leasing.Where the agreement providing for the lessor's interest is in writing,relates to an object of which the lessor has power to dispose,and enables the object to be identified,the interest is constituted as an international interest under the Convention.The interest is effective as against the third party only from registration.International registration is a kind of notice-filing and asset-based system,and functions as publication of real rights on the object through the electronic system.The priority of competing interests on the same object is decided on the registration date. However,a contracting state may declare those categories of non-consensual right or interest which have priority over the registered interest.In the event of default which is agreed upon between the parties or otherwise stipulated by the Convention,the lessor may exercise the relevant remedies with the content of the court,and obtain from a court speedy relief pending final determination.

financial leasing;Cape Town Convention;security interest;international interest;international registry

高圣平：法學博士,中國人民大學法學院副教授,中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究人員(北京100872)

(責任編輯 李 理)

國家法治與法學理論研究項目“金融擔保創新的法律規制研究”(12SFB2038);教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目“加快發展民營金融機構的法律保障研究”(13JZD012)