古羅馬外事大法官對羅馬法的貢獻

提 要：古羅馬在對外不斷擴張的過程中，出于處理涉及異邦人法律糾紛的實際需要，于公元前242年設立了外事大法官。古羅馬外事大法官對羅馬法的貢獻主要體現在兩個方面：在實體法方面，創制了以外事大法官告示為主體的萬民法；在程序法方面，創制了程式訴訟程序。

關鍵詞：羅馬法；外事大法官；萬民法；程式訴訟

作為古代西方法律文明的不朽豐碑，羅馬法是古代奴隸制社會最發達、最完備的法律體系，被恩格斯譽為“商品生產者社會的第一個世界性法律”。1德國19世紀著名法學家魯道夫·馮·耶林（Rudolph von Jhering）在其所著《羅馬法精神》一書中指出：“羅馬帝國曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因羅馬帝國的滅亡而消失，宗教伴隨著人民思想覺悟的提高、科學的發展而縮小了影響，唯有法律征服世界是最為持久的征服。”縱觀自羅馬法誕生以來的人類法律文明進化史，世界各國的法律制度莫不受到羅馬法不同程度的影響，大陸法系（又稱羅馬法系）國家自不必說，即便在英美法系國家，由于對商品經濟關系進行法律調整的需要，也不得不采用羅馬法中調整商品經濟的經典性規定。2

羅馬不是一天建成的，羅馬法也不是一天形成的。按照我國著名羅馬法學家周枏先生的觀點，羅馬法是指羅馬奴隸制國家（不含羅馬原始社會和封建社會時期）的法律，即從公元前6世紀羅馬第六王塞爾維烏斯·圖利烏斯（Servius Tullius）改革到公元7世紀中葉為止，這整個歷史時期羅馬奴隸制國家所實施的全部法律制度。在羅馬法一千多年的發展歷程中，古羅馬法學家發揮了居功至偉的重要作用，這方面已有不少學術研究成果；然而，羅馬法畢竟不是法學家的“專利”，從歷史的角度看，古羅馬外事大法官對于羅馬法的發展，做出了不可磨滅的重要貢獻。

一、古羅馬外事大法官的設立

公元前510年，羅馬第七王塔克文·蘇佩爾布斯（Tarquinius Superbus）由于無視國法，未經元老院同意就判人死刑，而被放逐于國外，羅馬由王政時代進入共和國時代。此后，代替“王”執掌羅馬政權的是每年由百人隊大會選舉產生并經元老院批準的兩名“執政官”（Consules），他們是共和國的最高官吏，有平等的權力，互相牽制。隨著羅馬國家的強盛，需要處理的國事越來越多，為減輕執政官的負擔，同時也是為了平衡貴族與平民階層之間的利益沖突，后來陸續設立了若干種高級官吏來分散執政官的職權，包括財務官（Quaestores，公元前449年設立）、監察官（Censores，公元前443—前435年間設立）、營造官（Aediles Curules，公元前367年設立）等。

在羅馬歷史上，貴族和平民的矛盾由來已久。一般認為，羅馬貴族和平民等級之分開始于王政時代。1共和國早期，平民受到債務奴役的現象較為普遍，但由貴族階層擔任的執政官對于平民的處境和待遇不聞不問，甚至采取欺騙和高壓手段，使平民和貴族之間的矛盾更趨激化。根據古羅馬著名歷史學家提圖斯·李維（Titus Livius）在《建城以來史》中的記載，公元前494年，在羅馬受到外來侵略的緊張形勢下，一支平民隊伍拒絕出征打仗，撤離到羅馬城外的“圣山”上去。羅馬貴族十分驚恐，最終同意設立代表平民利益的保民官（tribuni plebes），求得和解。公元前376年，李基尼烏斯（Licinius）和塞克斯提烏斯（Sextius）擔任保民官，提出了一項法案，其中主要內容之一規定在兩名執政官中，一名應由平民擔任。公元前367年該法案被通過，這就是著名的《李基尼烏斯—塞克斯提烏斯法》（Leges Liciniae Sextiae），隨后塞克斯提烏斯本人被選為第一名平民執政官。這打破了共和國時期以來執政官只能由貴族擔任的傳統，貴族頓感特權失落，元老們宣布否決對平民會議決議的認可。但是，為了避免再次發生嚴重的沖突，當時的獨裁官采取了一種妥協的解決辦法，即在承認平民取得執政官職務的同時，設立了一種為貴族獨占的新官職——大法官（Praetor）。2

大法官與執政官、監察官、營造官等，同屬于共和國的高級官吏，享有比財務官、保民官等地位較

低的官吏更高的待遇，他們有資格坐鑲有象牙的折凳（sella curulis），故又稱為“牙座官”（magistratus curules），退職后可任元老院中第一等級的元老。大法官由百人隊大會選舉產生，任期為一年，一般不得連任，主要職權是獨立行使城邦的司法權，負責除營造官負責的公共市場司法以外的司法活動。此外，大法官還擁有協助執政官管理政務、獨自或與執政官一起率領軍隊作戰的職能，故在史學界，一些學者將“Praetor”譯為“行政長官”。但實際上，由于大法官在其一年的任期內，只能留守在羅馬城內，加之其他一些復雜因素，導致其主要的職能在于處理公民間的訴訟，而其他職能則受到極大的限制。在處理司法訴訟的過程中，大法官的主要貢獻也在于民事訴訟方面，因為羅馬的刑事審判是由陪審團（后來發展為常設的刑事法庭）來審理的，大法官只是負責陪審團的主持。3

在羅馬國內，平民反對貴族斗爭的結果加速了羅馬國家制度的建設，完善了羅馬的國家機器，增強了羅馬國家保護公民利益以及應付大規模外部戰爭的能力，使羅馬能在相當長的時間里保持良好的發展態勢。4在這樣的背景下，通過連綿不斷的對外戰爭，到公元前3世紀60年代，除波河流域外，羅馬已經統一了意大利半島，并繼之發起了征服迦太基的第一次布匿戰爭。羅馬的擴張直接引發了羅馬人和異邦人（Peregrini）的關系問題，尤其是羅馬打開了地中海帝國的大門后，羅馬人與異邦人之間的國際貿易自然而然地提到羅馬人經濟生活和法律生活的首要層面上來。然而，羅馬既有的市民法卻不適用于異邦人，大法官也無權處理涉及異邦人的法律糾紛。隨著國際貿易的不斷發展和越來越多的異邦人來到羅馬城，公元前242年，大約在第一次布匿戰爭接近尾聲之時，羅馬設立了一名新的大法官，即所謂的外事大法官（Praetor Peregrinus），他的司法權針對的正是異邦人之間的爭議以及羅馬人與異邦人之間的爭議，“人們用下列話語總結這位外事大法官的任務：‘在異邦人之間或者‘在羅馬公民與異邦人之間執法（ius dicere inter peregrinos 或inter cives Romanos etperegrinos）”。1此后，原來的那位專門負責處理羅馬公民之間法律糾紛的大法官，被稱為內事大法官或城市大法官（Urban Praetor）。

根據英國羅馬法學者巴里·尼古拉斯教授的研究，外事大法官在其職責范圍內，具有一項特殊職能和一項一般職能。所謂特殊職能就是對訴訟的日常處理；所謂一般職能就是發布告示（edict）以確定在其行使職務的年度他將針對怎樣的情況并且采取怎樣的方式履行其特殊職能。2如果換一個角度來看，這兩項職能大致涵蓋了外事大法官在程序法和實體法這兩大法律領域的作為。當然，如所周知，羅馬法同諸多其它古代法律一樣，本身并沒有進行嚴格意義上的實體法和程序法的劃分；但為了理解和研究的方便，本文將從這兩個方面論述外事大法官對羅馬法做出的貢獻。

二、外事大法官對實體法的貢獻——萬民法

同內事大法官一樣，外事大法官履行職責的重要工具是大法官告示。大法官在其上任年度之初，將自己任職期間的施政方針、辦案準則和擬采取的措施等，通過告示公諸于眾。這些告示被刻于白板之上，與《十二表法》一起，并立于羅馬廣場之中。大法官告示可劃分為以下四類：常年告示（Edictum Perpetuum），即大法官上任時發布的告示，在其任期的一年內有效；臨時告示（Edictum Repentinum），即大法官針對臨時發生的具體問題發布的補充告示；沿襲告示（Edictum Translaticium），即新任大法官沿用前任所發布但仍可適用的告示；新告示（Edictum Novum），即新任大法官除沿用前任所發布的告示外，針對新情況而發布的告示。大法官所發布的告示，都是適應當時社會的實際需要，并在其任期內經受司法實踐檢驗的一般規范，其中不合用的即為后任所淘汰。由此，大法官告示得以不斷完善，其精華部分世代相傳。直至公元130年，皇帝哈德良（Hadrian）委任法學家薩爾維烏斯·尤利亞努斯（Salvius Julianus）對以往的大法官告示進行最終的修改和編纂，將其定名為《永久敕令》，并經元老院批準，作為大法官審判案件的依據，除此之外不允許大法官另行創制新的規則。這實際上等于剝奪了大法官發布告示的權力，大法官告示的發展最終停止。

在外事大法官設立之前，內事大法官只負責處理羅馬公民之間的民事訴訟，解決糾紛的法律依據

是只適用于羅馬人、不適用于異邦人的市民法。市民法（Jus Civile），是羅馬私法的重要組成部分，是

“一個國家為本國公民頒行的法律”，即專門適用于羅馬市民或羅馬公民之間的法律，又稱為“公民法”。市民法是早期羅馬法的主要內容，主要淵源包括早期羅馬社會的習慣、羅馬各種會議制定的法

律、元老院決議、平民會議決議、法學家解答以及內事大法官告示等。市民法不僅具有不適用于異邦人的民族狹隘性，更具有突出的形式主義特征，后者普遍體現在婚姻、繼承、收養、契約、所有權轉讓等幾乎所有的法律行為中。比如，就市民法上的所有權轉讓而言，“要式買賣”（Mancipatio）帶

有濃厚的形式主義色彩。它是一種象征性售賣，當著5名作為見證人的羅馬成年公民的面，由另一位

公民手持一把銅秤（因而他被稱為“司秤”）進行。購買者遞上一塊銅，莊嚴宣布：物是他的，他已

經用那塊銅和那把秤將其買下；隨后，“司秤”以銅擊秤，并將銅塊遞給讓與人，好像是交付價金。3

在締結債務口約、設立遺囑等方面，也存在類似于此的形式。然而，隨著羅馬由過去的小城邦擴張為雄踞地中海的大國，傳統的農耕經濟也被逐漸發展的商品經濟所取代，市民法上這種繁瑣、僵化的形式主義已與商品市場和跨國貿易的迅捷要求明顯相悖。

在這種背景下，面對日益增多的跨國民商事往來活動，按照羅馬法中原先的屬人主義法律原則，即羅馬人適用羅馬市民法、異邦人適用異邦法的做法，已經無法解決羅馬人和異邦人之間的法律糾紛。外事大法官設立后，其在審理這種跨國民商事案件時，既不適用羅馬市民法，也不適用異邦法，而是從古老的信義觀念出發，綜合所涉各國與案件有關的實體法，盡可能從中提取比較簡單的內容，在此基礎上，最終形成一種與所涉各國實體規范都不相同的、僅適用于該案的實體法，通常表現為外事大法官告示。外事大法官告示一般包含三種因素：l、現存地中海各國商法中的某些規定；2、剔除了形式主義僵化刻板內容的部分市民法舊法；3、大法官個人的公允正義觀念。最后這種因素，是大法官們按自然法的原則，根據法的精神而不是法的條文，運用“衡平”的手法而做出的裁決。1

拉丁語中的“衡平”（Aequitas）一詞，含有平準、平等、消除差別之意，它體現出古希臘斯多葛哲學的自然法思想對羅馬法的影響。歷史上的一個有趣現象是，當希臘被羅馬人以武力征服后，羅馬卻被希臘人用哲學“征服”，古羅馬外事大法官“衡平”手法的背后，折射出希臘自然法思想對全人類共同法和永恒正義的追求。

隨著外事大法官司法實踐活動的積累，在羅馬逐漸形成了一套與市民法平行的、用于調整羅馬人與異邦人之間以及異邦人相互之間民商事關系的法律體系，這就是萬民法（Ius Gentium）。它被定義為“自然理由在所有人當中制定的法”，因此，它“在所有民族中得到同樣的遵守”。2與市民法相比，萬民法是羅馬法發展到成熟階段的標志，也是后期羅馬法的基本內容，羅馬法對后世法律發生深遠影響的經典性制度和內容，主要來自于萬民法。可以說，沒有萬民法，就不會有流芳百世的羅馬法。萬民法的主要淵源包括外事大法官告示、法學家解答、皇帝敕令。其中，外事大法官告示是萬民法的最重要淵源，所以萬民法又被稱為“大法官法”。3外事大法官告示通過在審理具體案件中的實際運用，而獲得法律效力。因而，萬民法主要不是制定法，而是“案例法”。4

法學家解答也是萬民法的淵源之一。在羅馬共和國早期，法律的發展主要依靠法學家的解答。到共和國后期和帝國前期，大法官在羅馬法的發展中發揮了主要作用，法學家解答雖然屬于萬民法的淵源之一，但其內容在很大程度上以外事大法官告示為基礎。比如在公元前1世紀至公元2世紀前期形成的羅馬法學家兩大派別——普羅庫路斯（Sempronius Proculus）派和薩比努斯（Massurius Sabinus）派，兩派互相爭鳴，各派的法學家們通過解答等方式對大法官告示從法理上予以論證并使之增添不少新內容。到哈德良時期的《永久敕令》頒布后，外事大法官告示已不再是萬民法的淵源，此后的萬民法主要由法學家予以繼續發展。在生活于公元2世紀到3世紀前期的羅馬“五大法學家”中，蓋尤斯（Gaius）、帕比尼亞努斯（Papinianus）、烏爾比亞努斯（Ulpianus）、保路斯（Paulus）的作品都是論述法律特定部門尤其是大法官告示的正式論文。5正是在這些法學家手中，外事大法官告示得以系統化，從而進一步豐富了萬民法的內容。

公元212年，皇帝卡拉卡拉（Caracalla）頒布敕令，正式廢除了公民與臣民的區別，使得羅馬帝國境內的居民一般都取得了公民權，此后，市民法與萬民法逐漸融合起來，羅馬法開始獲得世界性意義。6至此，從公元前242年外事大法官設立時算起，在萬民法長達四百多年的發展歷程中，外事大法官發揮了極為重要的作用，甚至可以說，正是因為有了外事大法官，羅馬法才從封閉、狹隘的城邦法，最終發展成為開放、博大的“世界法”。對此，我國著名法學家江平教授曾不吝溢美之詞：“外事大法官的設立對于彌補市民法上的不足，發展萬民法起了決定性的作用，故可謂羅馬法發展

的一個里程碑。”1

三、外事大法官對程序法的貢獻——程式訴訟

羅馬法的偉大，不僅體現在實體法方面，程序法也毫不遜色，同樣對后世產生了極為重要的影響。正如有的學者指出：“羅馬法所以能在中世紀末期得以復興，不僅在于它的實體法規定了大多數資本主義時期的生產關系，而且還在于它的程序法確立了基本的法律訴訟制度和原則。”2程序法是實現實體法的保證，有關訴訟程序的內容，構成了羅馬法的重要組成部分。在古羅馬人看來，訴訟程序和實體權利是不可分離的，訴訟是保護權利的手段，是否存在特定的權利，要看有無相應的訴訟程序作為救濟措施。這種觀念在立法和法學著作中皆有體現。比如，在著名的《十二表法》中，在實體規范之前列了三表訴訟程序規范：傳喚、審理和執行。在古羅馬法學家的著作里，也都把訴訟程序和實體規范視為一個整體。在羅馬法漫長的演進過程中，訴訟程序經歷了三個主要發展階段：法律訴訟、程式訴訟、非常訴訟。

法律訴訟（Legis Actiones）是最古老的訴訟形式，曾在《十二表法》時代廣泛存在并被該法以及其后的法律所確認。法律訴訟分為法律審（In Iure）和事實審（Apud Iudicem）兩個階段，法律審階段在執法官面前進行，主要是確定爭議的事項和請求的范圍；事實審階段在由執法官選定的承審員面前進行，主要是對爭議事項和請求作出裁斷。在法律審階段，當事人必須使用法律規定的言詞和動作參與訴訟，稍有出入，即導致敗訴。比如，古羅馬“五大法學家”之一的蓋尤斯在其《法學階梯》中舉例說：

某人就砍葡萄樹一事提起訴訟，在訴訟中使用的是“葡萄樹”這個名詞，得到的回答是敗訴，因為，

他本應當使用“樹”這個名詞；人們有權據以就砍葡萄樹一事提起訴訟的《十二表法》籠統談到的

是砍樹。3

除了嚴格的形式主義特征外，法律訴訟只適用于羅馬公民。換言之，對于發生于羅馬人與異邦人之間以及異邦人相互之間的法律糾紛，法律訴訟程序不能適用。當然，即使這種涉及異邦人糾紛案件的當事人提出訴訟，內事大法官也無權受理。

外事大法官設立以后，情況發生了重大變化。由于外事大法官在審理涉外案件之時，一方面不能援引只適用于羅馬公民的法律訴訟程序，另一方面又無其它明文規定的訴訟程序可供依循，客觀上使其只能通過行使“自由心證”的裁量權，自行創制訴訟程序。在這種歷史背景下，一種新的訴訟程序——程式訴訟應運而生。所謂程式訴訟（Processo Per Formulas），是指訴訟當事人的陳述經過大法官審查認可后作成程式書狀（Formula，簡稱程式），交由承審員等根據程式所載爭點和指示而為審判的程序。4程式的內容分為主要部分和附加部分：主要部分包括承審員的指定、原告的請求、請求的原因、判決要旨；附加部分包括前書、抗辯與反抗辯。在程式訴訟中，外事大法官實際上主導了整個訴訟過程，不僅在法律審階段完全由外事大法官一人掌控，即便到了事實審階段，承審員也是由外事大法官指定產生，而且承審員對案件事實部分的審理必須嚴格基于外事大法官事先擬定的程式。

前文已述，外事大法官履行職務的重要工具是告示。那么，外事大法官發布的告示和擬定的程式之間有無某種關聯？通常情況下，告示包含了程式的提綱，為擬定程式提出了原則性要求；而程式則是告示內容在實際案件審理中的具體落實。外事大法官在程式訴訟程序中，通過授予訴權、擴大訴權、拒絕訴訟等方法，創造了在羅馬社會大轉型過程中的許多新的法律概念和實體法律關系，可以說，每一程式的擬定與執行都蘊含著實體法的創制與實施，而這些所創制的實體法都與市民法的內容有很大的不同。正是通過外事大法官在程式訴訟中的創造性活動，大法官告示才得以在一個個具體案件中付諸司法實踐，最終成為萬民法的主要淵源。可以說，沒有程式訴訟，就沒有萬民法。

不過，程式訴訟的誕生，并未立即淘汰市民法上的法律訴訟；在此后的相當長一段時期，內事大法官所遵循的法律訴訟程序與外事大法官所遵循的程式訴訟程序并行不悖：“前者依據法令之方式而由當事人為一定語言之陳述及行為；后者卻由雙方當事人之合意承受大法官制定之程式。前者適用于羅馬人，后者適用于外國人為訴訟當事人之案件。前者因基于一定之方式，故適用事例甚狹，后者卻不受法令之限制，故適用于最大多數事項。兩制相較，孰者簡便，不難明了。”1相比于程式訴訟的手續之便與涵蓋范圍之廣，法律訴訟的弊端顯得愈發難以被接受，有鑒于此，蓋尤斯說道：

所有這些法律訴訟逐漸引起人們的厭惡。實際上，由于當時制定法的古人過分地拘泥于細節，

因而情況甚至發展到這種地步：人們哪怕只犯有極其細小的錯誤，都將敗訴。因此，《阿布茲法》以

及兩項《尤利法》廢除了這些法律訴訟，并且規定按照確定的詞句，即按照程式進行訴訟。2

蓋尤斯提到的《阿布茲法》大約出現于公元前 2 世紀的后半葉。學界普遍的觀點認為程式訴訟并非《阿布茲法》的發明，而是該法確認了這種訴訟程序的法律效力。這符合羅馬法的發展規律：法律制度通常是根據實際需要而逐漸形成的，直到其演進至較為成熟的階段，才被立法者賦予法律的外衣。不過，《阿布茲法》只是承認程式訴訟程序也可以適用于羅馬公民之間的爭議，尚未廢止法律訴訟；直到奧古斯都（Augustus）的兩項《尤利法》才強制性地規定用程式訴訟取代法律訴訟，但某些特殊情況除外。

程式訴訟由原先僅適用于涉及異邦人的法律糾紛，到后來擴展至適用于羅馬公民之間的民事訴訟，直至公元 294 年被皇帝戴克里先（Diocletianus）明令廢止。在其發展的黃金時期，羅馬國家出現了家族法、繼承法、所有權法、債務法等極具原創性且影響后世的重要法律制度。就訴訟法本身而言，程式訴訟為羅馬訴訟法打破形式主義藩籬，由僵化到靈活、由粗陋到精深創造了條件，不僅為羅馬社會隨后出現的非常訴訟奠定了制度基礎，而且它確立的案件受理和審判等程序，直至今天仍可在大陸法系國家的民事訴訟法中找到蹤影。然而究其本源，正是古羅馬的外事大法官創制并發展了羅馬訴訟法中這一“最重要、最有意義的制度”，3外事大法官對羅馬程序法的貢獻正在于此。

[作者吳壽東（1979年—），吉林大學法學院博士研究生，吉林，長春，130012]

[收稿日期：2013年10月28日]

（責任編輯：張楠）