論網絡服務提供者的著作權侵權責任

摘 要：在數字時代，繼續保持著作權法的激勵創作功能是令網絡服務提供者承擔著作權侵權責任的原動力，而技術中立的思想則是限制此種責任的基本政策依據。在我國侵權法語境下，該責任是網絡服務提供者幫助侵權者之責，且是自己責任。鑒于《侵權責任法》等已經對該種責任進行了規定，因而《著作權法》在規定網絡服務提供者責任時，應當注重與現行立法精神保持一致。

關鍵詞：網絡服務提供者；著作權；技術中立；幫助侵權；連帶責任

中圖分類號：D923.41 文獻標識碼：A 文章編號：1003-1502（2014）01-0086-07

作者簡介：賈小龍，男，西南政法大學知識產權學院博士生，蘭州理工大學人文學院講師。郵編：730050

自印刷術的推廣催生了現代著作權制度后，每一次新傳播技術的運用，都會帶來著作權制度的相應變革，立法者要么“擴張著作權從而使作者與出版商均能夠獲得作品在市場上的全部價值；或者，抑制著作權，人們在此情況下就能免費使用作品的復制件”。[1]隨著被譽為20世紀人類最偉大的發明之一的數字技術深入到人類生活的每一個角落，其在著作權制度的許多方面都產生了重要的影響。其中，關于網絡服務提供者是否應當承擔著作權侵權責任以及應當承擔何種性質的責任始終是各界關注的熱點。從國家版權局先后起草的三個《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）修改草案稿來看，本次修改將引入網絡服務提供者承擔著作權侵權責任的專門規定。①然而，從《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）到《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》），對網絡服務提供者承擔侵權責任制度的解讀，學界始終存有爭議。在此情形下，有必要結合《著作權法》擬增設的規定，對網絡服務提供者承擔著作權侵權責任的問題進行梳理和反思，以期提高立法的科學性和一致性。

一、網絡服務提供者承擔一定的著作權侵權責任的正當性

1. 令網絡服務提供者承擔著作權侵權責任是激勵創作的需要。在著作權法上，對創作的激勵是通過賦予著作權人享有控制作品商業傳播的權利來實現的。在數字技術推廣運用之前，該項權利是能夠獲得保障的。這一時期，作品傳播的進行往往耗資不菲，行為者一般都具有相當的經濟實力，且身份確定，因此，要求未經許可而從事商業傳播者承擔侵權責任是比較容易實現的。然而，在數字技術環境下，該項權利的保護面臨著前所未有的挑戰。數字技術使得作品能被廉價復制和廣為傳播，“從理論上來說，凡能以二維方式展示于計算機屏幕的所有作品（無論其是文字、圖形、符號還是公式等）或能通過多媒體設備播放的音像制品，均可通過網絡服務準確快捷地在相距遙遠的兩個終端之間傳輸。”[2]這使得地處全球任何角落的任何人在任何時間往往只需“敲擊鍵盤”或“點擊鼠標”就可完成侵權行為，未經許可而在互聯網上傳播他人受著作權法保護的作品以及音像制品的行為不斷發生。而且，由于網絡世界的虛擬性、網絡用戶的匿名性、加害人眾多以及不受地域限制等特點，受害人要追究加害人的著作權侵權責任往往不大可能。因而，著作權法通過控制作品傳播獲得收益以回報著作權人的傳統激勵機制在一定程度上已經失靈，在舊的傳播技術條件下建立起來的作品創作和使用之間的平衡被打破，建立新規則是現實需要。由于立法者還是從保障著作權人控制作品傳播的權利出發來尋找出路，因而要求在數字技術條件下，使作品的傳播得以進行的其他參與者承擔責任就成為唯一可能的選擇。美國聯邦最高法院在Metro-Goldwyn-Mayer Studios Inc. v. Grokster， Ltd.（以下簡稱“Groster案”）中所言：“當廣泛共享的服務或產品被用于侵犯著作權時，通過起訴所有直接侵權人來有效保護權利可能并不可行，唯一實際的替代辦法是依幫助侵權或替代侵權理論對復制設備的提供者主張第二位責任。”[3]可以說，繼續維持著作權制度的基本預設——激勵創作的需要是令網絡服務提供者承擔著作權侵權責任的原動力。

2.技術中立原則是免除網絡服務提供者著作權侵權責任的基本政策依據。盡管令網絡服務提供者承擔著作權侵權責任是現實的需要，但其所應承擔之責任，卻非越重越好。起初，美國法院和官方文件將網絡服務提供者等同于傳統媒體，要求對其適用嚴格責任：只要著作權通過網絡受到侵害，網絡的控制者或提供者就要承擔侵權責任。[4]這樣做自然可以有效保護著作權，卻會妨礙網絡技術的運用，遏制網絡產業的發展。因為嚴格責任下網絡服務提供者勢必需要耗費更多的資源去過濾自認為侵權的內容以避免承擔侵權責任，而當成本高于收益時，必然會遏制面向網絡產業的投資。嚴格責任的適用還會妨礙公眾在網絡空間中享有表達的自由，因為為了避免承擔侵權責任，網絡服務提供者勢必會產生“寧可錯殺一千”的心理。為此，就需要設置一定的條件，以在恰當保護著作權的同時為技術的發展和運用留下必要的余地。對于該問題，技術中立的原則再一次發揮了調和的作用。

技術中立的思想源自美國《專利法》對幫助侵權者責任的限制。根據該法第271條（C）款所規定的“普通商品原則”，若許諾銷售或進口的構件或商品能被用于侵權的同時還具有合法的用途，則不構成幫助侵權。1984年，美國聯邦最高法院審理Sony Corp. of America v. Universal City Studios， Inc.一案（以下簡稱“索尼案”）時在著作權領域中運用了這一思想。法院指出，出售復制設備與出售其他商品一樣，如果該產品被廣泛用于合法、無爭議的目的，那么銷售復制裝置不構成協助侵權（contributory infringement）。[5]盡管學者們對索尼案的這一“創舉”褒貶不一，[6]但技術中立的原則是解決由于新傳播技術的運用所帶來的著作權人與社會公眾之間的利益緊張關系的有力工具這一基本點并未有任何動搖。

在互聯網環境下，當著作權人因難以有效控制作品的傳播而開始歸咎于新傳播技術的提供者——網絡服務提供者時，網絡服務提供者則多訴諸技術中立原則。“從Napster案到Grokster案，站在被告席上的網絡服務提供者都積極地以索尼案確立的原則為自己辯護，試圖免于版權法律責任。”[7]盡管在許多案件中，被告單純以技術中立原則進行抗辯最終并未得到法院的支持，但在網絡服務提供者承擔著作權侵權責任規則的生成過程中，技術中立的原則再一次適時地發揮了限制該責任的作用。如在Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services一案中法院就指出：盡管著作權法是一個嚴格責任立法，但也應存在自由意志的選擇和因果關系要件，在被告的系統僅僅是被第三方用于制作復制件時，這兩個要件并未齊備。[8]由此，王遷教授指出，該案法院正確地認定，網絡服務提供者在沒有基于自己的意志實施復制、發行、展示等行為的情況下，不可能構成直接侵權，只可能在知曉侵權內容而不及時刪除時構成幫助侵權。[4]（130）而對于Grokster案，美國聯邦最高法院指出，裝置的提供者只有在具有了能夠通過明確的陳述或采取了其他確定的步驟以促進侵權的證據加以證明的、將其裝置用于侵權的目的時才應對第三方的最終侵權行為負責任。[3]

如此，技術中立原則的運用巧妙地對網絡服務提供者承擔的著作權侵權責任進行了限制，從而在權利保護和公共福祉改善之間取得平衡。質言之，若令非僅能用于侵權的技術提供者承擔因不當使用該技術帶來的法律后果，就會阻礙新技術的推廣運用，妨礙新技術帶來的公共福祉的改善，從而背離知識產權法律制度的要旨；同時，若因向使用該技術從事侵權的特定人提供非僅能用于侵權的技術或向不特定人提供僅能用于侵權的技術，而令提供者承擔相應的責任，不但有利于權利的保護，也不會在實質上妨礙新技術的推廣。如今，在各主要國家或地區的立法上，都要求網絡服務提供者須具備一定的主觀意志因素才會承擔侵犯著作權的損害賠償責任。②

二、網絡服務提供者所負著作權侵權責任的性質

盡管立法已為網絡服務提供者承擔著作權侵權責任提供了明確的法律依據，但對該責任性質的解讀，學者們并不一致。首先，該責任的依據是否在于構成共同侵權？我國有關專門立法和司法實踐中多明確采用共同侵權理論，③認為網絡服務提供者構成了幫助侵權。而《侵權責任法》第36條第2、3款只是規定了網絡服務提供者在一定情形下應當與實施侵權的他人承擔連帶責任。多數學者主張其依據在于共同侵權。[9]也有學者認為，此連帶責任并非是基于共同侵權行為，“而是基于公共政策考量而規定的連帶責任”。[10]其次，該責任是自己責任還是替代責任？多數學者均認為，該責任是間接責任，即并非是基于直接實施侵權行為而承擔的責任。但就該責任是否是自己責任，學者們之間也存在分歧。楊立新教授持否定觀點，[10]（4）吳漢東教授則主張，網絡服務提供者的間接侵權責任，是基于“幫助行為”發生的，而不是由于特定身份而替代的。[11]對此，在有關立法文件中，規定也不是很一致。如：《條例》第22條規定的提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者不承擔賠償責任的條件之一就是“未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益”。而在最高人民法院《關于審理侵犯信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《信息網絡傳播權規定》）中，將“應當具備管理信息的能力”作為人民法院在認定網絡服務提供者是否構成了明知的綜合考慮因素之一，④而在第11條規定：“網絡服務提供者從網絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益的，人民法院應當認定其對該網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為負有較高的注意義務。”這些規定顯然是借鑒了美國法律上的替代責任理論，然而，在美國的判例和版權法中，獲利和控制能力兩個因素作為承擔責任的要件是要同時具備的。⑤

我們以為，由于關于網絡服務提供者責任的立法源于英、美法，我國將這一制度借鑒過來后，有必要顧及其與我國法律體系中其他相鄰制度、有關聯的制度之間的關系，這樣，才能維護法制的統一，便利法律的適用。盡管學者們使用諸如間接侵權、直接侵權、間接責任、直接責任、替代責任等稱謂的頻率并不亞于共同侵權，但這些術語在不同學者的著述中，含義并不總是一致的，這在很大程度上加深了學者們在解釋某一法律制度時的分歧。如：熊琦博士認為，我國相關立法還沒有間接責任制度，[12]而梁志文博士則認為，《條例》建立了我國的間接侵權制度，也規定了替代責任。[13]我們不認同后一主張，以該文所稱的規定替代責任的例證為例，《條例》第22條充其量只是規定了美國法律下承擔替代責任的要件之一，即是否獲得直接經濟利益，而對于決定替代責任的關鍵因素，即責任人與加害人之間應具備特殊關系（責任人有權利和能力對加害人的行為進行監督），該條并未涉及。考慮到在現行的我國民事立法中，并未區分間接侵權和直接侵權，也未區分直接責任和間接責任，就相似問題的處理，立法主要通過共同侵權（含幫助、教唆侵權）、連帶責任等概念來表達。因而，應當運用現有的立法概念來解釋有關制度，如果能夠解釋得通，就沒有必要創設或引入其他概念。

具體到網絡服務提供者所承擔的連帶責任，因網絡用戶與網絡服務提供者之間往往并不具有“共同故意”而不宜解讀為《侵權責任法》第8條規定的共同侵權行為；因造成損害的原因是清晰的，因而明顯不是該法第10條規定的共同危害行為；因網絡服務提供者的單獨不作為不足以造成全部損害而不屬于該法第11條規定的無意聯絡但承擔連帶責任的分別侵權行為。據此，該連帶責任就只能屬于該法第9條規定的幫助侵權的情形了。那么可否運用該條合理地解釋網絡服務提供者承擔的這一連帶責任呢？一般而言，構成幫助侵權，需要從主客觀兩個方面進行分析：客觀上侵權行為由幫助行為和實行行為所分擔，換言之，是幫助行為和實行行為的配合或結合構成了一個侵權行為；主觀上幫助行為人與實行行為人均知曉整個侵權行為。這里的知曉包含兩種情況：一是幫助行為人與實行行為人具有實施分工共同故意因而對侵權行為是知曉的；二是雖無實施明確分工的共同故意，但幫助行為人和實行行為人對于相互的行為性質事實上是知曉的。任何一種發生在互聯網上的侵權行為，客觀上都有網絡服務提供者的參與，對此，實施侵權的網絡用戶自然是知曉的，但將網絡服務提供者承擔侵權責任的條件限定在其主觀上知道該侵權行為的存在，顯然不但是技術中立的要求，是發展網絡產業的需要，而且，也符合成立幫助侵權行為的主觀要件。我們還可以以網絡服務提供者是否知道網絡用戶實施侵權行為為界，將網絡用戶的行為分為兩個階段：知道前的行為階段和知道后的行為階段。知道前的行為階段，網絡用戶單獨構成侵權行為，盡管其明知獲得了網絡服務提供者的幫助，但這一主觀上的共同只是單方的，而不是相互的，因而不能令網絡服務提供者承擔侵權責任，更何況網絡服務提供者不負審查義務已經得到了普遍認可；但在知道后的行為階段，如果網絡服務提供者不履行法律為其設定的特定作為義務，就需要與網絡用戶一起承擔連帶責任，因為此時不但有客觀的行為結合，而且其主觀共同也是相互的、全面的。可見，運用共同侵權理論來解釋網絡服務提供者與網絡用戶承擔連帶責任是有道理的。

既然認為網絡服務提供者與網絡用戶構成共同侵權（幫助侵權），那么網絡服務提供者承擔的責任就應當是自己責任。理由是：雖然其未實施實行行為，但卻一定是實施了幫助行為，其所以承擔責任，則在于自己的幫助行為和網絡用戶的行為一起構成了對他人合法權益的侵害。幫助行為和實行行為的區分，只在于其功能和作用方式不同，在造成權利的侵害方面，并無本質不同。反之，在網絡服務提供者沒有直接實施侵害他人合法權益的前提下，如果認為其承擔的責任并非自己責任，則當然不應認為其與網絡用戶構成共同侵權。簡言之，網絡服務提供者所實施的幫助行為是其承擔責任的客觀基礎。該幫助行為是以不作為形式表現出來的，即在知曉網絡用戶實施侵權后有能力履行而不履行及時采取必要措施的法定義務，以致損害發生或擴大，所謂“當為而不為”。正是該幫助行為的存在，使得其所承擔的責任歸于是對網絡用戶責任的替代就顯得較為牽強，因為在替代責任的情況下，責任人一般都不是直接的加害人；同樣，不能僅僅因為網絡服務提供者只是實施了幫助行為，而沒有實施實行行為，就認為其所承擔的責任是間接責任，相反，因為幫助行為和實行行為都是單一的侵權行為的有機組成部分，不宜認為只是實行行為構成了侵權，而幫助行為沒有。

三、《著作權法》（修改草案）有關規定之評價

《著作權法（修改草案第二稿）》（以下簡稱《草案》）第69條共設5款分別規定：“網絡服務提供者為網絡用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網絡技術服務時，不承擔與著作權或者相關權有關的審查義務。”“他人利用網絡服務實施侵犯著作權或者相關權行為的，權利人可以書面通知網絡服務提供者，要求其采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后及時采取必要措施的，不承擔賠償責任；未及時采取必要措施的，與該侵權人承擔連帶責任。”“網絡服務提供者知道或者應當知道他人利用其網絡服務侵害著作權或者相關權，未及時采取必要措施的，與該侵權人承擔連帶責任。”“網絡服務提供者教唆或者幫助他人侵犯著作權或者相關權的，與該侵權人承擔連帶責任。”“網絡服務提供者通過信息網絡向公眾提供他人作品、表演或者錄音制品，不適用本條第一款規定。”

（一）《草案》規定之部門法內在和諧性

此處所謂部門法內在和諧性，是指在我國著作權法律體系中，《草案》的有關規定之間是否相互沖突以及對其他立法規范中的相關制度帶來影響。

1.《草案》第69條第1、5款與第2、3款之間存在沖突

《草案》第69條第1、5兩款明確了提供存儲、搜索或者鏈接等單純網絡技術服務的網絡服務提供者不承擔與著作權或者相關權有關的審查義務。應該說，該規定秉承了技術中立的原則，為網絡技術的發展及推廣運用留下了足夠的空間，同時，也符合單純的網絡技術服務提供者面臨的客觀實際，因為要求其與出版商一樣承擔對所傳播的內容的審查義務是不可能實現的。然而，這一規定的應有效果卻因本條第2、3兩款的規定而大打折扣，甚至會引起解釋上的難題。理由是：（1）本條第2款對網絡服務提供者與實施侵權的他人承擔的連帶責任的范圍沒有做出限定，因而可能存在兩種不同的解釋：既可以是收到通知后產生的侵權責任的連帶，也可以是自他人實施侵權開始并仍在時效內的侵權責任的連帶。若從后一解釋，則等于讓網絡服務提供者承擔了與其過錯無關的責任，既違背了網絡服務提供者承擔過錯責任的歸責原則，也違背了技術中立的原則，在一定程度上削弱了第1款豁免審查義務的正效應。（2）本條第3款規定網絡服務提供者的主觀過錯包括“知道或者應當知道”兩種情形，“知道”等同于明知的事實狀態，而“應當知道”表達的意思恰恰是雖然應當知道但網絡服務提供者事實上卻不知道。在解釋上，之所以應當知道，是因為網絡服務提供者對侵權事實有知道的可能或義務，之所以不知道，則是因為它未盡到合理的注意義務或審查義務。不難發現，這等同于變相要求網絡服務提供者應當承擔某種義務，顯然與本條第1款的規定存在不吻合之處。

2.《草案》規定對《條例》的影響

《草案》本條的規定還將影響到《條例》。首先，《草案》第69條的規定模式與《條例》不同，前者沿襲了我國民事立法的基本模式，是從責任構成的角度進行規定，而后者則幾乎照搬了美國《千禧年數字版權法》免除責任的模式，由此也造成了對于《條例》規定的不同理解。[4]若對該二規定的措辭作“望文生義”的解讀，不難發現，其中網絡服務提供者免除賠償責任的條件并不完全一致，《草案》的規定較為寬松。其次，所涉及的網絡服務類型也不同，《草案》在涉及內容、單純網絡技術服務等服務類型的同時并未涉及《條例》中還規定了的自動接入、自動傳輸、自動存儲服務。因而，必然面臨的問題是，在《草案》的該規定通過之后，未來的《條例》中，現有的相關內容是應該直接刪除呢，還是繼續保留呢？若依前者，則意味著在回歸我國民事立法的常規途徑時對《條例》立法模式的否定；若依后者，則不免造成法律適用和學者們說解釋上的分歧。對此，我們更傾向于前者。因為盡管有學者將《條例》規定的免責事由分別解讀為歸責條件的免責事由和非歸責條件的免責事由，[4]在某種程度上可以避免《條例》與其他立法的沖突，但依然無法證明“非歸責條件的免責事由”在《條例》中繼續存在的正當性、合理性、科學性和必要性。

（二）《草案》規定與其他民事立法的一致性

1.《草案》第69條第2款與《侵權責任法》第36條第2款

除了所保護的權益類型不同外，這兩款規定還在以下方面存在不同：（1）責任范圍不同。《侵權責任法》將連帶責任的范圍限定在收到侵權通知后因未及時采取必要措施而造成的擴大損害方面，《草案》對此沒有限定。考慮到網絡服務提供者承擔損害賠償責任時應適用過錯原則以及《草案》第69條第1款明確規定網絡服務提供者不承擔審查義務，應該說《侵權責任法》的規定是科學的。此外，《草案》的這種規定還有違“罪責自負”的基本法理，應予以修改。（2）通知的形式要求不同。《草案》明確限定為書面通知，而《侵權責任法》沒有限定。從《侵權責任法》與著作權法的關系來看，后者對權利保護的規定應屬于特別法，因而，其對于通知書的形式做出特別規定并無不妥。而且，這一特別要求更利于證據的留存和糾紛的解決，也未給權利人帶來額外的負擔，是合理的。同時，從客觀實際來看，此書面形式應包括數據電文形式。

2.《草案》第69條第3款與《侵權責任法》第36條第3款

該二款規定存在的主要不同在于對網絡服務提供者與實施侵權的他人承擔連帶責任的主觀過錯的表述不同，《侵權責任法》采用了“知道”一詞，而《草案》明確規定為“知道或者應當知道”。此二種表述之間是否一致取決于能否將《侵權責任法》的規定解釋包括了“應當知道” 。對此，民法學界意見不一。多數學者認為《侵權責任法》的“知道”限于“明知”，不應涵蓋“應當知道”。[14]也有學者表達了不同觀點，指出“知道”包括“明知”和“應知”兩種主觀狀態。[15]楊立新教授則指出該款規定的“知道”應當是已知。[10]我們贊同不對網絡服務提供者規定事先審查義務的主張，因而，不主張將“知道”理解為包括“推定知道”或“應當知道” 。若將“知道”解釋為僅限于“明知”的情形，則又無法解釋立法機關在審議該法過程中將早前草案中使用的“明知”一詞修改為“知道”的原因。而楊立新教授之“已知”只相當于刑法學理論中的間接故意，⑥其不足在于無法涵蓋“知道并執意而為”的情形。因此，《侵權責任法》規定的“知道”應是指網絡服務提供者已經認識到了網絡用戶的侵權行為，可以涵蓋“明知”和“已知”兩種情形。在具體判斷上，重點需要考慮侵權信息的明顯程度以及網絡服務提供者是否意識到了該信息存在的兩個方面。據此，盡管《草案》之規定是與《條例》以及《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》的規定一致的，⑦但《侵權責任法》的規定似乎更為合理。

注釋：

①2012年3月稿第69條、2012年7月修改草案第二稿第69條、2012年10月修改草案第三稿第71條，在二、三稿中，相關規定內容一致。同時，鑒于三稿未公開征求意見，因而本文的論述將以第二稿第69條的規定為準。

②參見《侵權責任法》第36條第2、3款；《條例》第23條；我國臺灣地區《著作權法》（2009）第90條之5、6、7；歐盟《電子商務指令》（2000）第12條～14條；美國著作權法第512條；日本《關于特定電信服務提供者的損害賠償責任限制及向服務提供者請求提供傳輸者信息的法律》（2002年5月27日實施）第3條第1項等。

③參見《條例》第23條、最高人民法院《關于審理侵犯信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第7條。

④參見《信息網絡傳播權規定》第9條。

⑤ 參見美國《版權法》第512條（c）、（d）。

⑥楊立新教授指出：“已知與明知是有區別的，明知應當是能夠證明行為人明確知道，故意而為；已知是證明行為人只是已經知道了而已，并非執意而為，基本屬于放任的主觀心理態度。因此，知道是有證據證明的行為人對侵權行為已經知道的主觀心理狀態，而并非執意追求侵權后果。”參見楊立新：《〈侵權責任法〉規定的網絡侵權責任的理解與解釋》，載《國家檢察官學院學報》，2010年第2期，第9頁。

⑦參見該解釋第8條第1款。

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A Study on the Copyright Tortious Liability of Internet Service Providers：

Comments on the Provisions of “Copyright Law of the Peoples Republic of China （revised draft）”

Jia Xiaolong

Abstract： In the Digital age， the necessity of continuously maintaining the function of encouraging creation within the copyright system requires the internet service providers to be liable for copyright infringement， while the idea of technology neutrality is the fundamental policy base to limit the degree of this liability. In the context of our tort law， this is the liability for contributory infringer and is a self-liability. Since the “tort law” has already established this kind of liability， the “copyright law” should emphasize its accordance with the spirit of current legislations when providing the liability of internet service providers.

Keywords： Internet Service Providers； Copyright； Technology neutrality； Contributory infringement； Joint liability

責任編輯：王之剛