淺析公司法中引起派生訴訟的原因

摘 要 以我國公司法，提起派生訴訟的原因是董事、監事、高級管理人員在執行公司職務時違反法律、行政法規或公司章程的規定，給公司造成損失，但是公司又怠于行使訴訟權利的情形。

關鍵詞 公司派生訴訟 原因分析 公司法

“給公司造成損失”是很籠統的提法。若將“給公司造成損失”看似是對欺詐行為的認定，而違反規定包括了對公司章程的規定，這種規定是否包括超越規定的公司能力的越權行為呢？違反特別決議的行為也可算是被違反法律囊括了。

各國公司法都認定董事對公司必須負有信義義務（fiduciary duty），我國修訂后的《公司法》并沒有從積極方面去規定董事要承擔哪些信義義務，但是從消極方面就公司經營的活動規定了違反哪些行為必須承擔的責任，所以從事公司經營的經理人也應當比照董事對公司承擔信義義務。信義義務具體而言就是忠實義務和注意義務。忠實義務要求董事、經理在經營公司時，一旦自身利益與公司利益發生沖突，董事、經理必須以公司最佳利益為重，不得將自身利益置于公司利益之上。允許從事與公司利益沖突的活動，但是不得損害公司的利益牟取自己的利益。而注意義務是要求董事和經理對公司有義務履行其職責，并且履行義務必須是誠信的，履行義務的方式或行為的方式必須是合理的。

當董事、經理違反了忠實義務，若公司怠于追究過錯董事責任，就引起派生訴訟的提起。對于利用董事、經理地位獲取的利益將如何確定其正當性？由忠實義務衍生而來，董事、經理被要求不得與公司利益相沖突，無權憑借受托人地位獲利，即使獲利也必須返還。法院一旦發現有此類非正常收入的獲取利潤行為，一律責令直接返還，無商榷余地。

若董事、經理僅是過失，也就是沒有善盡注意義務，那么就要有客觀的判斷標準來認定是否存在可訴性。以注重中立地位客觀標準判斷的英美公司制度為例，只要該董事的過失是在盡了同樣位置的同樣知識經驗的理性人所能達到的注意，那么這樣的行為就不構成對公司的欺詐。這一標準同樣在我國學界普遍認為應被采用來認定是否善盡注意義務。

違反忠實義務的不誠實行為，違反了與公司利益不沖突規則和不獲利的規則以及未盡同樣地位同樣知識經驗的理性人應達到的注意義務的行為，在英美公司法中對被概括為了“欺詐行為”，股東以派生訴訟來追究過錯人的責任。按照我國《合同法》第54條第三款規定合同可撤消的原因之一是：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的。”可撤消的民事法律行為是因為成立但欠缺法定有效要件，有撤消權一方一旦行使撤消權，除法律規定之外，溯及自始歸于無效的民事法律行為。①而按照《民法通則》第59條的規定可撤消的法律行為是重大誤解或是顯失公平的。那么因為顯失公平被欺詐的一方，就應該享有以意思表示變更未來法律關系的撤消權，以訴訟為機會行使而非必要方式，那么在公司利益關系中因為董事、經理的欺詐行為損害公司利益，間接導致自身利益受損的少數股東，必須在公司怠于追究過錯人責任的情況下，才以派生訴訟的方式行使撤消權，對欺詐行為溯及既往，追究過錯人的賠償責任。不過按照英國欺詐少數股東中的“欺詐”，不局限于欺騙性的虛假陳述，而是包括了例如“試圖直接或間接侵占屬于公司的或其他股東有權參與的金錢、財產或其他優勢”等多數股東或控制公司的董事的行為，被認為擴展到了權力濫用或錯誤使用的范疇。

禁止欺詐公司并不是限制董事或經營管理者侵害公司利益的唯一戒律，英美公司法制度中的可以成為派生訴訟原因的諸如是否行使了超越公司法規定或章程中限制的公司能力，以及是否在特別決議的通過或程序上有瑕疵，現實比較容易定義的。我國《公司法》第22條第二款的規定是“股東會或者股東大會、董事會的會議召開程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議做出之日起六十日內，請求人民法院撤消。”

如果是超越公司能力的行為呢？也算可以被違反法律或章程規定的兜底條款所保護的。可能是公司制度發展時間尚短，對于越權行為這類公司經營管理中的不正義行為干涉效少。

按照英美派生訴訟制度這些可以引起派生訴訟提起的欺詐行為、越權行為以及違反特別決議程序的行為，大多數都是股東不可追認的行為，但是并不代表就一定具有可訴性。因為提起訴訟，是針對違反義務的行為，和不可追認的行為不具有等同性。當一項行為不予追認，也許是多數股東從公司長遠利益出發，決定不予起訴。這個決定僅在當時對那些希望提起派生訴訟的股東起到禁止令的作用，但是在訴訟時效屆滿之前，股東仍有可能改變主意，或是將來的股東或清算人決定就之前發生的這個不予追認行為起訴，也就是說過錯行為人有承擔責任的潛在風險。除非是得到了追認，那么這個行為的不規則性得到“追認”的克服，從無效變有效，從此以后都不再具有可訴性了。

又因為董事一般只對公司負有信義義務，所以違反信義義務一般只能對董事提起派生訴訟。特殊情況下也存在著董事對股東個人負有信義義務的情況，即當“建立了一種特別的事實關系”，如代理關系，例如當股東授權董事代表他們把股票出售給潛在的收購投標人時，董事此時是作為股東的代理人對其負有信義義務的。在收購投標過程中董事向股東提出的建議必須本著“使得股東以最好的價格出售”的信念；當董事獲知能夠左右在某種條件下左右股東出售股票決定的有關信息時，也有義務必須想代表的股東披露。這種情況下的董事違反信義義務將導致的是股東個人訴訟的提起。

參考文獻：

[1]樊云惠.英國少數股東權訴訟救濟制度[M].中國法制出版社，2005.

[2]馬俊駒，余延滿.民法原論[M].法律出版社，2005.

（作者單位：中石化國勘阿爾及利亞公司）