論表見代理制度

摘 要 表見代理的構成要件是表見代理制度的核心問題，它涉及民法理論與制度價值觀念選擇。表見代理本質上屬于無權代理，但它是經法律虛擬而產生有權代理的法律效力。因此，表見代理兼具無權代理和有權代理的特征。

關鍵詞 表見代理 無權代理 相對人

我國《合同法》第49條第一次在我國法律上肯定了表見代理，規定了表見代理的法律后果直接歸屬于被代理人，使我國表見代理制度上了一個新臺階。本文根據國內外學者的觀點，探討表見代理制度的構成要件，類型等問題，對表見代理基本制度加以說明，以期完善該制度。

一、兩大法系的表見代理制度

（一）大陸法系

表見代理制度是大陸法系民法的產物，乃是學理歸納所得。以典型的德國、日本和我國臺灣地區民法典為例進行分析，它們有如下特點：首先，它們都對“由自己之行為表示以代理權授予他人”引起的典型的表見代理作了規定。其次，它們都規定了超越代理權限或代理權消失后引起的表見代理。如日本民法典第110條規定：代理人實施其權限外的行為，如第三人有正當理由相信其有此權限時，準用前條規定。再次，它們均提到第三人有過失則不能構成表見代理，綜上三個特點我們可以看出大陸法系的表見代理本質上仍然是一種無權代理。

（二）英美法系

英美法系中，與大陸法系表見代理相對應的概念是不容否認代理，它有時亦被直接稱為表見代理。不容否認代理的理論基礎是不容否認法理。不容否認法理，是指如果一方當事人允許另一方當事人相信特定法律事實的存在，并且后者也信賴這一事實的存在，那么事后前者就不能否認這一事實而損害后者的利益。普通法系對表見代理的認定規則是：當本人提供“信息”，并且第三人有理由相信此事而遭受損害時，即產生不容否認的代理。它通常發生于公認的貿易慣例和商業習慣中。

二、我國表見代理的結構分析

我國《合同法》第49條規定：“行為人沒有代理權，超越代理權，或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”。

表見代理的構成要件是表見代理制度的核心問題，它涉及民法理論與制度價值觀念選擇。表見代理本質上屬于無權代理，但它是經法律虛擬而產生有權代理的法律效力。因此，表見代理兼具無權代理和有權代理的特征。

表見代理的構成要件，理論上存在單一要件說和雙重要件說。單一要件說認為：客觀上代理人必須有足以使相對人合理相信代理權存在的事實，即被授予代理權的外表，同時這種假象還應達到一定程度，使善意第三人處于同樣的環境下都會合理的信賴代理權的存在。這一要件的成立應當以被代理人與代理人之間存在或曾經存在某種事實上或法律上的聯系為基礎。雙重要件說認為：表見代理的成立除要具備授權外觀，相對人善意外，被代理人主觀上亦需要善意且無過失，也就是說，只有被代理人主觀上存在過錯才能成立表見代理。

單一要件說完全不考慮被代理人的過錯，一概要求其承擔責任，對被代理人而言有失公平。雙重要件說有空危及效益安全和交易秩序。在公平與秩序的矛盾中，將如何確立該制度的構成？先回顧上文提到過的不容否認的代理制度，可以說，大陸法系在理論上傾向于單一要件說，而實踐中又偏離單一要件傾向于雙重要件說。表見代理理論與實踐的背離與代理制度產生的歷史背景密不可分。

表見代理情形下，代理人通常都具有一定的過失，若不問被代理人的過錯，完全由被代理人承擔責任（這種責任通常是代理人過錯而導致的）是對有過錯的代理人的姑息，既不公平也不利于表見代理危害的防范。

雙重要件說有以下可行性：1、表見代理以維護交易安全為己任。當今的表見代理對人賦予了選擇權，但若代理人有足夠賠償能力時，此選擇權就沒有太大意義了。因此，在被代理人無過錯的情況下，仍賦予相對人選擇權，一方面犧牲了被代理人的利益。另一方面，又會帶來怠于審查代理權。縱容無權代理的消極后果。雖然此種做法有可能有極個別得不到救濟的擔憂，但一項制度不可能十全十美，而關鍵在于它利大于弊。2、單一要件說與民法規定的精神不符。無過錯責任是一種加重責任，非法律明文規定，則不適用該加重責任。3、雙重要件說理論上限制了表見代理不當擴大的趨勢。4、根據風險控制理論，將風險分配給能夠控制風險的人就正確方式。雖然雙重要件說并不會減損表見代理的適用，出于對善意第三人利益的重視，對被代理人的過錯可以采取舉證責任倒置的形式，加強對善意第三人的保護。

三、表見代理制度的完善

表見代理的大量出現不僅影響了代理制度的功能發揮，而且迫使法律不得不對本人與相應人利益進行衡量，在動、靜的安全之間進行兩難抉擇，這種現象在我國表現的尤為突出。在目前的理論和實踐中，對表見代理的適用已有不當擴大的傾向，而且已造成了較為嚴重的社會后果。基于缺陷，我們必須做一下完善：

1、實踐中關于表見代理的認定

表見代理的認定關系到表見被代理人和第三人利益的平衡，其認定要慎重，表見代理需要客觀上存在無權代理人擁有代理權的外觀事實，第三人善意無過失的相信無權代理人擁有代理權，而且，被代理人對無權代理人外觀的出現有過錯。

2、相對人對義務人的選擇權問題。

事實上，通過賦予相對人選擇權來保護其權益，盡管能夠使相對人的權益得到一定保護，但如果不對相對人行使選擇權的次數，時間作出限制，會產生諸多弊端，如變相鼓勵對人在交易中不認真審查代理權，縱使更多無權代理產生；如相對人更換選擇人，則易造成司法資源的浪費。因此，要對相對人的選擇權作出如下限制：（1）法院作出生效判決后相對人的選擇權消滅。（2）相對人在一次訴訟中不能行使兩次選擇權，不能中途進行第二次選擇。

（作者單位：中國農業銀行股份有限公司）