論正當防衛的限度

摘 要 本文通過闡釋我國對正當防衛的規定，探尋對于防衛限度的理解。根據立法沿革，可以得出對降低了對防衛過當的要求這樣的結論。借鑒英美法系對于不同類型不法侵害的防衛限度的規定不同，主要分為財產侵害和人身侵害及其他侵害，本文認為可以對不法類型的不法侵害而設置不同的防衛限度。

關鍵詞 防衛限度 財產侵害 人身侵害

一、對于正當防衛必要限度的既有研究成果

對正當防衛中必要限度問題的把握，理論上有著不同的爭議，大陸法系和英美法系有著不同的理解。大陸法系以日本為例，正當防衛是出于不得已。英美法系以美國為例，在美國有少數州和《模范刑法典》主張采用撤退原則。豍撤退原則是指本人在面臨即將發生的不法侵害時，要盡可能的撤退。他們有一種比較全局的經濟理論，體現在撤退原則中是說如果在可以用撤退逃跑等方式不讓自己受到傷害的情況下，便沒有必要使用武力與之對抗。

以上觀點無疑是對正當防衛限度理解的一方面，缺憾在于，無論是“不得已”的情形還是“撤退原則”，發生的情形只能界定在不法侵害是針對本人時。因為如果當他人遭受不法侵害，而本人所為的正當防衛無疑是在看到危險情形時，對于“不得已”和“撤退原則”時，尤其是撤退原則，無所遵從。所以這兩點的適用是有限的。

我國1997年修訂后的刑法對于限度的問題是從防衛強度來規定的，即“明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任”。因此便不用考慮是否“不得已”的情形和撤退原則。

學者對我國防衛限度的理論進行如下分類。豎第一種是基本適應說。這種觀點認為正當防衛的必要限度是正當防衛的強度和不法侵害的強度基本相適應，以正當防衛是否超過必要限度來判斷正當防衛的強度與不法侵害的強度是否基本相適應。第二種觀點是客觀需要說。這種觀點認為正當防衛的必要限度是能夠有效制止不法侵害的應有強度。即便防衛行為造成的損害大于不法侵害造成的損害，也并不構成防衛過當。豏第三種觀點是綜合說，也稱為折中說。折中說觀點認為既要排除不法侵害，又要在正當防衛的結果上不能與不法侵害造成的損害結果相差懸殊。

第一種觀點是從行為限度和結果限度兩個角度對防衛限度的觀點，但對于“基本適應”的度如何把握，充滿了不確定性。對于基本適應說的設計在理論上時趨于完美的觀點，但在實踐中并不具有可操作性。

第二種觀點客觀需要說站在行為人角度，以最大限度滿足行為人的防衛需求為準。這樣能夠很好的保證防衛效果，卻滋生了權利濫用的可能。基本適應說是要求把防衛行為與不法侵害的后果基本等同。實踐中，不法侵害與正當防衛的基本相適應難以判斷。除此以外，基本適應說僅是片面的強調防衛的強度，但是必要限度還要考察不法侵害的緩急和正當防衛所保護的權益等因素。豐

比如鄧玉嬌案中，鄧貴大想要實施強奸行為，但在未得逞的情況下，被鄧玉嬌用剪刀刺死。此案中，鄧貴大的生命權與鄧玉嬌的性自由權是否基本相適應并無明確的取舍標準，況且，此處鄧玉嬌是處在即將被侵害的邊緣，但實際上并未被侵害成功。因此此處的對比更是難以界定。不法侵害的后果和防衛侵害后果難以等量齊觀。豑

第三觀點綜合說。這種觀點是目前的通說，其旨在融合基本適應說和客觀需要說的優點，但在具體實踐中運用正當防衛的限度要從不法侵害說起。不同類型的不法侵害，防衛限度理所當然也不同。因此此種觀點試圖想要避免前兩種觀點的偏左或偏右的不合理性，但是也存在沒有確定的標尺來衡量。

二、對于防衛限度的再認識

（一）從立法層面對正當防衛的認識

正當防衛的防衛限度在操作時是難以有確定的標準，沒有一個可以用來具體衡量的辦法。但是防衛過度和正當防衛的案件確實存在且界限不明的情況下，到底該如何定性，這不僅影響當事人的命運，也是對我國刑事司法的拷問。

筆者認為，從刑事立法層面上看，這一問題涉及一國對正當防衛的態度。正當防衛制度是一國為了防衛在國家的公權力來不及救助私人權力的情況下給予私人權利救助的一種制度。私力救濟隨著社會的不斷發展，已經在很大程度上被公力救濟所替代。豒

根據我國刑法第20條第3款的規定，我們大膽揣測立法者對于正當防衛的態度是盡可能采取較輕的而不是最輕的反擊行為是正義的。我國1979年的刑法與1997年刑法關于正當防衛的對比可以看出，1997年的刑法放寬了正當防衛的限度。

（二）從比較法層面看待防衛限度

前文提到，對于不同不法侵害，有不同的防衛限度。對于不法侵害，筆者認為可以借鑒英美法系對正當防衛的分類，相應的對不法侵害進行類似分類，這樣對于討論防衛限度更有針對性。英美法系對正當防衛的分類如前文所述，主要基本類型是人身防衛和財產防衛，所以將不法侵害相應的分為人身侵害和財產侵害，以及兜底的其他類型的侵害。雖然我國刑法沒有規定對正當范圍的“不得已”或撤退原則，但面對不法侵害時，也要有一定的行為克制，有不得不出手時的才進行防衛。

首先，對于人身侵害的范圍限度問題，英美法系的理論觀點分為主觀說和客觀說。豓主觀說的觀點是認為行為人進行防衛時的主觀意志是判斷是否超出防衛行為必要限度的標準?？陀^說的觀點是行為人在進行防衛時的暴力程度是否超出排除不法侵害的必要為標準。我國對于正當防衛的防衛限度的更多地是關注防衛的行為和后果，接近客觀說。在人身侵害方面，我國的人身權分為身份權和人格權，身份權一般不被認為是可以進行正當防衛的權利。人格權又分為物質人格權和精神人格權。物質人身權，比如健康權、生命權等是正當防衛的要保護的權益。對于人身侵害的防衛，我國更傾向于客觀說。即在防衛的強度、方式、結果上來界定防衛是否過限。

筆者認為在可以排除不法侵害的方法中，盡可能的采取輕微的反擊行為，即便造成了大于不法侵害的后果，也應認定為是正當防衛。因為雖然在防衛中有最小的反擊行為，但結合防衛環境、防衛時機、雙方力量對比、防衛的緩急等條件下，難以去衡量實施最小防衛后果的反擊行為，因而盡可能輕微的反擊行為是可取的。比如前文所述鄧玉嬌案，鄧玉嬌即將遭受到的人身侵害的排除情形有多種辦法，比如逃脫、躲避等，實際上鄧玉嬌也有這么做，她躲到服務員休息室。但是鄧貴大并不罷休，跟到休息室繼續糾纏。此時，鑒于當時的環境，鄧玉嬌與鄧貴大的年齡、性別、體力的差異、力量的差別、攻擊的緩急程度、法益等的比較，將其刺死也并不構成故意傷害罪。我國刑法第20條第3款規定的特殊防衛是在“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的情形下，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當。依此，鄧玉嬌的行為構成特殊防衛。

其次，對于財產侵害的防衛，英美法系有兩個觀點：第一是“絕對禁止論”。這種觀點絕對禁止對于財產侵害進行的防衛致使侵害人喪命的反擊行為。比如加拿大刑法第38條的規定就體現了這一觀點。豔第二是“特別允許論”。這種觀點即可以在特別情況下對侵害財產的行為使用致命的暴力進行防衛。英國刑法的財產防衛的限度規定體現了該種觀點。美國將財產分為住宅和一般財產，只有當侵害人強行侵入住宅的情況下，防衛人可以使用暴力行為進行防衛。豖我國對正當防衛中侵犯財產的不法侵害所能實施的防衛限度在我國有研究的并不多見，原則上，人的生命權要高于財產權。

筆者認為，當財產遭到侵害時，對侵害人的防衛后果與財產的損失不能過分懸殊。這里不僅僅是財產大小的區別，還有侵害人在侵害財產時使用的手段、環境等情況。但財產也是界定的標準之一，比如美國對強行侵犯住宅的侵害人可以實施致命的暴力進行防衛。我國對于財產防衛沒有具體規定。因為對于財產的侵犯，大都會轉化為人身侵害，但這樣會可能會導致不正義?？赡艿那樾伪热缂妆┝η址敢业呢敭a，乙暴力阻止甲，致使乙重傷或死亡。由于甲只是對乙的財產而不是乙實施暴力，因此這種情形表面上看來，乙是故意將其傷害。造成的錯覺是乙故意傷害甲。實際情況卻是甲對乙侵犯自己財產的防衛行為。因此有對于財產侵害的防衛行為是有價值的。但是防衛限度的衡量仍是前述觀點的在可排除對財產的不法侵害的范圍內，盡量采取較輕的防衛行為。

三、對我國刑法第20條第二款的解讀

我國刑法第20條第二款如是規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”這里要提取出來的兩個重點詞是“必要限度”和“重大損害”。“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”是界定是否構成防衛過當的標準，但是對這兩者之間的關系的理解，學界有以下兩種分歧：一種觀點認為這兩者之間是并列關系，另一種觀點認為是前者包含了后者。這兩種觀點的分歧點在于雖然明顯超過了必要限度但卻未造成重大損害的情況。

1979年刑法對正當防衛的必要限度是這樣規定的“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰”。1997刑法將“超過必要限度，造成不應有的危害”改為“明顯超過必要限度造成重大損害”刪去了“酌情”二字，從而降低了界定防衛過當的標準，放寬了對從寬處罰的要求。從這個修訂中，探究立法者的本意，是要降低對正當防衛的要求，降低對防衛過當的認定和處罰。因此，理解防衛過當的標準，既不是“明顯超過必要限度”，也不是“造成重大損害”，而應當是兼而有之，缺一不可。比如雖然明顯超過了必要限度但沒有造成重大損害的情況，便不能認定是防衛過當。但是，兩者兼具只是防衛過當的必要條件而非充分條件。

所以，筆者認為對防衛過當的認定應采接近并列說的觀點，即判定正當防衛時“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”是并列關系。但“并列說”是針對1979刑法提出的傳統觀點，在1997年新修訂刑法的情形下，對并列說的觀點也要進行修訂改善。1997年的刑法增加了了第三款，規定了特殊防衛權制度。因此，即便明顯超過了必要限度，造成了重大損害，也未必構成防衛過當，而可能還是特殊防衛的情形。特殊防衛的適用是行為人的防衛行為既明顯超過了必要限度又造成了重大損害，但是不是防衛過當，不需要承擔刑事責任。但適用的前提是面對“行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”?？梢缘贸龅慕Y論是，防衛過當可以推出防衛人的防衛行為既明顯超過了必要限度，又造成了重大損害。但是反過來，這兩者兼具的條件未必能推出防衛過當。防衛過當的標準是除特殊防衛外兼具“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”這兩個條件。

注釋：

陳興良.正當防衛論[M].中國人民大學出版社，2006（10）：114，118，119.

于志剛.刑法學總論[M].中國法制出版社，2010（9）：207.

湖北省巴東縣人民法院審理法官：姜濤，羅桂香，覃方平.（2009）巴刑初字第82號判決書.2009.06.16.

游小華.正當防衛限度的判斷標準[J].河北法學，2009（4）.

豖郭澤強.正當防衛制度研究的新視界[M].中國社會科學出版社.2010（11）：59，61，62.

（作者：南京大學法學院）