論浮動抵押的設立

摘 要 在浮動抵押中抵押人由債務人來充當。對于抵押人的資格問題，各國在考慮保護債權人利益的情況下一般都作出了明確的限制性規定 。浮動抵押權作為物權之一，也需要用登記的方式來公示其效力的存在。

關鍵詞 浮動抵押 設立 抵押

一、浮動抵押的設立主體

抵押制度所包含的主體為三方，即債權人、債務人及抵押人。浮動抵押為抵押制度中的一種，理應也由此三方主體構成。浮動抵押是指企業以財產的一部或全部設定抵押，設押財產可自由流轉經營，于特定事發生后，設押財產結晶為固定抵押以償還債權的抵押。

但由于浮動抵押制度的優勢之一就在于能擴大債務人的償債能力，所以在司法實踐中，浮動抵押的特殊性決定了由債務人之外的第三人充當抵押人的情況極為少見，所以在浮動抵押中抵押人由債務人來充當。故浮動抵押的主體為二方，即債權人和抵押人。對于債權人的資格問題，在浮動抵押中未有明確限制，各國一般均允許個人、企業、金融機構充當債權人。但在司法實踐之中，采取浮動抵押這種擔保方式的都是為了融到大額的資金 ，所以通常都是資金實力雄厚的金融機構為債權人的情況居多。

對于抵押人（債務人）的資格問題，各國在考慮保護債權人利益的情況下一般都作出了明確的限制性規定 。如在普通法系國家通常有兩種做法來限制抵押人的資格。一是英格蘭和蘇格蘭所采用的抵押人資格只限于公司。在英格蘭法中向來 “只有公司才被允許創設浮動抵押”。二是美國有關抵押人的主體資格的態度，即不作任何限制，所有的民事主體均可以采取美國法上的浮動抵押制度進行融資。

在大陸法系國家，日本對抵押人的主體資格限制更為嚴格，即只限于股份公司。這也是從抵押人的企業組織形式、財產明確程度和信用度來考慮而作出的規定。對于有關抵押人資格的這三種規定，首先將自然人與合伙排除在外是較為妥當的。因為自然人以其自身所有的財產為其債務提供擔保，而合伙組織在民事訴訟程序中未能向債權人完全清償債務的，債權人仍可以向其主張債權而不需要其它條件，所以對于自然人與合伙來說是不需要采用浮動抵押的。其次，對于一些在資產運作和財務制度上缺乏必要的約束和監督機制的非公司法人和其它組織，可能會由于惡意抽逃資金等問題而使債權人利益受損，所以將其在制度上排除在外。但如果將浮動抵押的主體作出過多限制，將有限責任司這樣的主體也排除在外，那么很有可能造成融資權利的不平等，不利于企業間的公平競爭。筆者認為：浮動抵押這種擔保方式在一些大型企業急需資金且又不想因為將財產抵押而影響正常經營的情況下，是有效的擔保方式。但是，浮動抵押浮動性的特點也是一把雙刃劍，其一方面為企業融資提供了便利，另一方面也可能為債權人帶來一定的風險，所以有必要對設押主體進行相應的限制，以期盡量減少浮動抵押給債權人帶來的風險。將浮動抵押人的范圍限定為公司法人是比較可取的，一方面可滿足一些企業對資金的較大需求，另一方面由于公司的財務公開及相應健全的監督和管理機制有利于保障抵押權人實現抵押權。

二、浮動抵押的設立方式

由于浮動抵押是在判例基礎上發展起來的一項制度，所以要對這種抵押的設定進行規范化也是相對較難的。時至今日也沒有固定的創設浮動抵押的形式，浮動抵押的設定與否全賴法官對個案情況的判斷。“法院必須對每一張提交于其前的債務契據進行解釋，以發現當事人欲創設的是固定抵押還是浮動抵押。”在對某項抵押是浮動抵押還是固定抵押進行判斷時，由于沒有一個固定的形式提供給法官作依據，法官只能從設押合同內容進行分析以確定抵押的實質性質是固定抵押還是浮動抵押。如果抵押人可以自由處置設押財產以至無須抵押權人之同意即使該財產脫離抵押的范圍 ，此抵押即為浮動抵押，如果抵押財產不在抵押人的控制之下，那么沒有抵押權人的同意就不能處置設押財產，這種抵押就不可能為浮動抵押。”

三、浮動抵押的設立登記

浮動抵押權作為物權之一，也需要用登記的方式來公示其效力的存在。英美法系中對任何種類的抵押，其登記方式都是無差別的，都是到專門的抵押登記機關進行登記，也只有在公司登記處的登記才為有效登記。在英格蘭法規定之中，設定浮動抵押的抵押人有義務就財產設定浮動抵押進行登記。公司必須在設定抵押時，提供特定形式的抵押文件到登記處。但是對于抵押權人對設定抵押進行登記的問題，法律未作出強行性規定，而且法律也不禁止任何其他人對此抵押進行登記。在登記的時間上，要求特定文件必須于設定日或于具體情形下設押財產取得日之后的21日內送交登記機關。對于浮動抵押登記的效力問題，英格蘭所采取的是登記對抗主義，未經登記司其他債權人是不發生任何效力的。對于浮動抵押效力的如此規定一方面維護了抵押權人的利益，另一方面又使其它相關人員的利益得到有效保護。

四、浮動抵押的設押財產范圍

浮動抵押是設立在企業的集合財產之上的抵押，但對于集合財產具體可以包括哪些財產，是我們研究浮動抵押制度不得不探討的問題之一。浮動抵押是將企業現在所有的及將來取得的財產作為抵押物的。但是，企業不可以將其不具有所有權或處分權的財產設定為抵押物。對企業設定抵押物的財產英國采取列舉的方式將其進行規定，具體歸納為：（1）債務人現在所有與將要獲得的所有不動產，不可移動的租得財產上的權利和利益，所有的附屬建筑、派生權利、優先權、收益、許可權、進展及相關權利，包括所有的建筑物、工廠和其他地上附著物。（2）債務人所有現存的和將來取得的財產，無論此財產種類及特征如何，也不論其位于何處，包括由這些財產所產生的收益。可見，浮動抵押的標的物既可以是動產也可以是不動產，可以是有體物也可以是無體物。如公司所擁有的機器設備、庫存貨物及應收帳款、知識產權、商譽等。

參考文獻：

[1]沈達明，馮大同.國際資金融通的法律與實務[M].對外貿易出版社，2001.

[2]徐潔.抵押權論[M].法律出版社，2003.

（作者單位：中國政法大學）