關于對抵押權順位處分的若干思考

【摘 要】本文對抵押權順位處分中的抵押權順位讓與、抵押權順位的拋棄和抵押權順位的變更等相關問題進行了分析探討。

【關鍵詞】抵押權；順位處分

由于抵押權的設定不以抵押物的移轉占有為要件，所以各國法律均允許在同一抵押物上設定數個抵押權。可見，抵押權的順位，即是指在同一抵押物上存在多個抵押權時，各抵押權人得以優先受償的順序。

作為一種物權利益，抵押權順位具有的經濟意義不言自寓，那么在法律允許的條件和范圍內，權利人當然可以將其作為交易的客體進行處分。抵押權人處分其抵押權順位的，抵押權本身并不消滅，但抵押權人不得在其處分優先受償權之目的范圍內，就抵押物主張優先受償。i為了實現該種利益的最大化，使之在多個債權人間靈活流通，充分發揮融資功能，不少國家的法律都對抵押權順位的處分做出相應的規定。《日本民法典》第373條規定：“抵押權的次序（順位），可以依照各抵押權人的合意而變更。”ii 《德國民法典》第880條規定：“土地上權利次序關系可以在事后變更，次序后移的權利人和次序前移的權利人應當訂立協議變更次序。”iii

依據各國立法例以及學者的見解，抵押權順位的處分具體劃分為順位的讓與、拋棄和變更三種。

（一）抵押權順位的讓與

抵押權順位的讓與是發生在同一抵押物上的多個抵押權人之間的法律行為，順位在先的抵押權人將其次序踞前的優先分配利益讓與順位在后的抵押權人，而并非受償次序的真正讓與。

讓與抵押權順位一般應注意以下幾點：其一，出讓人與受讓人是同一抵押物上的抵押權人。抵押權順位產生的前提乃是物之所有人因擔保數項債權而在該物上設定多個抵押權。可見抵押權的次序源于同一抵押物而非同一抵押人。況且，同一抵押人可以在不同抵押物上設定多個抵押權，標的物不同的抵押權之間自然無順位可言。因此，筆者認為抵押權順位的處分只能發生在同一抵押物的抵押權人之間。其二，順位的讓與涉及出讓方和受讓方的內部利益，須雙方達成合意。而在現行主流的相對效力立法例下，順位的讓與不會影響債務人和其他抵押權人的權益，故無需獲得他們的許可。其三，順位的讓與應當登記，否則不能對抗第三人。其四，若作為讓與客體之順位變化會影響他人利益時，須征得利害關系人同意。因為權利的行使必須以不損害他人合法權益為前提。

抵押權順位的讓與分為絕對效力說和相對效力說。絕對效力說，其實就是順位交換說。該說認為順位讓與發生后，雙方順位互換。其中全額互換說主張受讓人的抵押權取得出讓人原來的優先地位，且該抵押權擔保受讓人所享債權的全額。另外的余額互換說認為，受讓人僅就出讓人的債權額取得優先受償權，其余的債權額與出讓人的債權額一起位于受讓人原順位按比例受償。

絕對效力說曾在日本盛行，但如今已被摒棄。由于絕對效力說過分強調抵押權處分上的獨立性，與立法現狀不符，故相對效力說已成通說。

相對效力說認為，順位讓與只發生在雙方當事人之間，讓與后，各方抵押權的歸屬和順序都沒有變動，僅僅是抵押物價款的分配次序發生變化，由受讓人取得讓與人原本的優先受償次序，iv具體包括順位變更說和內部優先權變更說兩種。前者認為，受讓人在出讓人債權金額內取得出讓人的優先地位，出讓人則并非就此取得受讓人原有順位，而是取得僅次于受讓人原順位較低的順位。v內部優先權變更說由日本民法學者柚木馨所倡導，其內容是抵押權順位讓與后，出讓人和受讓人仍按各自原來的順位參與價金分配，在各自獲償后，將兩者的受償金額相加，其總額由受讓人優先受償，如有余額才分配給讓與人。

分析兩者的分配過程，其實可以看出，順位變更說和內部優先權變更說的清償效果是一致的，只是解釋角度的差別。筆者認為，既然順位讓與不是真正受償次序的轉讓，而只是分配利益的轉讓，則受讓人代替出讓人享受其原本的分配利益后，出讓人應當享有出讓人原本的分配利益，若此分配利益仍有剩余，則應清償受讓人其余未得償的債權部分。

這次我國出臺的物權法中仍欠缺對抵押權順位讓與的相關規定，可謂百密一疏。為了貫徹對抵押權人處分自由的尊重以及法律內容的完整，希望今后的修改能錦上添花。

（二）抵押權順位的拋棄

抵押權順位的拋棄，是指抵押權人為全體后次序抵押權人之利益或為特定后次序抵押權人的利益而拋棄其抵押權的順位，其本身的抵押權并沒有消滅，其債權仍優于一般無擔保債權。

為全體后次序抵押權人的利益而拋棄抵押權順位的，稱之為絕對拋棄。于此情形，拋棄人的抵押權退居所有抵押權人之后，原先的后次序抵押權人之順位依次升進。對全體后次序抵押權人來說，抵押權順位的絕對拋棄都會使其獲得一定利益，加之該拋棄行為屬于單方法律行為，不需先取得其他抵押權人、債務人和物上保證人的同意。當然若可能損害他人的利益，則有必要征得此利害關系人的同意。vi抵押權順位的絕對拋棄只對拋棄時抵押物上現存的抵押權人有效，其對于拋棄后成立的抵押權來說仍處于在先順位，這一點勿庸置疑。

抵押權順位的相對拋棄乃是為特定后次序抵押權人的利益而拋棄其在先的受償順位。具體而言，各抵押權人的抵押權歸屬以及順位并無變動，僅僅發生如下效果：拋棄人因拋棄順位而與受拋棄利益的抵押權人成為同一順位的抵押權人，其所得分配的金額與受拋棄人應受分配分金額共同合并后，按照其各自的抵押擔保債權額比例進行受償。vii

（三）抵押權順位的變更

抵押權順位的變更是指同一抵押物上的數個抵押權人，經合意將其抵押權的順位互相交換。順位變更后，各變更抵押權當事人的優先受償次序發生互換之變動效果。與抵押權順位的讓與、拋棄產生相對效力不同，順位的變更則會產生絕對的效力，它是各個相關抵押權人之間通過協議而使各自抵押權的順位發生變動，原順位在前的抵押權人變為后順位抵押權人，原順位靠后的抵押權人變為先順位抵押權人，而且抵押權所擔保的債權額度也同時變更，跟前述順位讓與中的“全額互換說”頗為相似。viii

抵押權順位變更的構成要件基本等同于抵押權順位的讓與，其中需注意的是，順位的變更具有絕對的效力，不僅受償次序發生變動，且受償的債權額也隨之變動，故這樣的變更很可能會影響其他抵押權人的利益，因此，雙方當事人若為變更行為必須取得其他抵押權人的同意。

我國以前的擔保法律體系中沒有關于抵押權順位拋棄及變更的規定，雖說依法理而言這種對自身權利的處分沒有禁止的必要，但我國仍跟隨世界立法的潮流主動完善抵押權制度的整體構建，于是乎，現在的物權中便有了第194條這一明確立法。

注釋：

i 中國民法典立法研究課題組（負責人：梁慧星）.中國民法典草案建議稿附理由·物權編[M].法律出版社，2004：331.

ii 王書江譯.日本民法典[M].中國法制出版社，2000：29.

iii 鄭沖，賈紅梅譯.德國民法典[M].法律出版社，2001：103.

iv 吳艷.抵押的次序研究[D].西南政法大學，2004：17.

v 靳羽.抵押權順位制度研究[D].華僑大學法學院，2006：25.

vi 郭秋麗.抵押權順序制度研究[D].西南政法大學，2002：22.

vii 中國民法典立法研究課題組（負責人：梁慧星）.中國民法典草案建議稿附理由·物權編[M].法律出版社，2004：332.

viii 靳羽.抵押權順位制度研究[D].華僑大學法學院，2006：31.