共同危險(xiǎn)行為若干問題研究

【摘 要】共同危險(xiǎn)行為是數(shù)人侵權(quán)的一個(gè)重要類型，是指二人或二人以上實(shí)施了侵害他人的危險(xiǎn)行為，并且造成了損害結(jié)果，但無法判明誰是真正的加害人。本文試從共同危險(xiǎn)行為的基本內(nèi)涵、主觀方面和客觀方面、歸責(zé)原則以及爭(zhēng)議問題進(jìn)行分析和探討，在此基礎(chǔ)上對(duì)爭(zhēng)議問題提出筆者的看法。

【關(guān)鍵詞】共同危險(xiǎn)行為；共同侵權(quán)；共同過錯(cuò)；歸責(zé)原則

共同侵權(quán)行為可以劃分為有意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為、無意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)行為和共同危險(xiǎn)行為。早前在《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中對(duì)共同危險(xiǎn)行為有所涉及，但在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后，共同危險(xiǎn)行為才有了正式的規(guī)定，其第十條規(guī)定：“二人以上實(shí)施危及他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的行為，其中一人或者數(shù)人的行為造成他人損害，能夠確定具體侵權(quán)人的，由侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任；不能確定具體侵權(quán)人的，行為人承擔(dān)連帶責(zé)任。”關(guān)于共同危險(xiǎn)行為，我國(guó)學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了長(zhǎng)期的研究和探討，但其是一個(gè)極其復(fù)雜的理論問題，因此在共同危險(xiǎn)行為的諸多方面還存在很大的分歧和爭(zhēng)議。筆者僅就其中幾個(gè)爭(zhēng)議問題進(jìn)行分析和研究。

一、共同危險(xiǎn)行為的概念和內(nèi)涵

共同危險(xiǎn)行為也被稱為準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，它是指二人或二人以上共同實(shí)施有侵害他人權(quán)利的危險(xiǎn)行為，并對(duì)所造成的損害后果不能判明誰是真正侵權(quán)人的侵權(quán)行為。其包含的構(gòu)成要件有：第一，數(shù)人的行為均具有危險(xiǎn)性，數(shù)人都必須實(shí)施了具有危險(xiǎn)性質(zhì)的行為；第二，加害人的不可確定性，真正的加害人只是實(shí)施危險(xiǎn)行為的數(shù)人之一或一部分，而其他參與實(shí)施危險(xiǎn)行為的人并不是真正的加害者，但是無法辨明誰是真正的加害人；第三，共同過失。共同危險(xiǎn)行為都沒有致人損害的故意，但數(shù)人都有過失，即疏于注意義務(wù)的過失。i然而關(guān)于此種構(gòu)成要件之說法仍存在一定缺陷，筆者將在下文中詳細(xì)論述。

二、共同危險(xiǎn)的主觀方面

（一）共同危險(xiǎn)行為是否以意思聯(lián)絡(luò)為必要

關(guān)于共同危險(xiǎn)行為人主觀上的狀態(tài)，即是否要求各行為人存在意思上的聯(lián)絡(luò)，各學(xué)者之間存在不同的看法，歸納起來主要有兩種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)以德國(guó)著名學(xué)者拉倫茨、日本學(xué)者岡松參太郎等為代表，其認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為人須以主觀上存在意思聯(lián)絡(luò)為必要。另一種相反觀點(diǎn)則認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為人在主觀上并不需要意思聯(lián)絡(luò)。

通過分析，筆者傾向于贊成后者，即共同危險(xiǎn)行為人不需要意思聯(lián)絡(luò)。所謂意思聯(lián)絡(luò)，即表示各行為人在主觀上存在意思上的關(guān)聯(lián)，通常表現(xiàn)為通謀的故意。如果各危險(xiǎn)行為人之間存在意思聯(lián)絡(luò)，那么其行為應(yīng)被看作一個(gè)整體，此時(shí)考察的應(yīng)是其整體行為與損害后果的關(guān)系，受害人所受到的損害應(yīng)被認(rèn)為是整體行為所致，因此應(yīng)該運(yùn)用狹義的共同侵權(quán)理論來解決問題。危險(xiǎn)行為的“共同”或“參與”，不以數(shù)人有一定主觀上意思的關(guān)聯(lián)，即彼此知悉參與某種活動(dòng)為必要。ii

（二）共同危險(xiǎn)行為人是否以主觀上有過錯(cuò)為必要

共同危險(xiǎn)行為中，數(shù)人分別實(shí)施了可能對(duì)他人權(quán)利產(chǎn)生損害的危險(xiǎn)行為，至于各行為人實(shí)施該危險(xiǎn)行為時(shí)的主觀狀態(tài)為何成了爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。但是在討論數(shù)行為人的主觀狀態(tài)時(shí)，有學(xué)者將各共同危險(xiǎn)行為人劃分為致害人和非致害人，并在此分類上對(duì)行為人的主觀狀態(tài)進(jìn)行分析和探討。筆者認(rèn)為此種劃分是值得商榷的，因?yàn)樵谟懻摴餐ｋU(xiǎn)行為時(shí)一定包含著一個(gè)大前提即不能辨明何人為真正的實(shí)際致害人，如果已然知曉誰為致害人，則無論非致害人是故意還是過失，都沒有探討非致害人主觀狀態(tài)的意義了。因此，在探討共同危險(xiǎn)行為人的主觀狀態(tài)時(shí)仍應(yīng)將所有行為人作為一個(gè)整體看待，不應(yīng)對(duì)其做類型的劃分。

在共同危險(xiǎn)行為中，各共同危險(xiǎn)行為人主觀上須存在過失。但通常所講過失的成立須以損害后果的發(fā)生為前提，沒有損害的發(fā)生也就無所謂過失。但筆者認(rèn)為在共同危險(xiǎn)行為中的過失卻不以損害后果的發(fā)生為前提，只要行為人實(shí)施的行為具有危害他人權(quán)利的危險(xiǎn)性，那么該行為人就應(yīng)該被認(rèn)為在主觀上存在一定過失。就共同危險(xiǎn)行為而言，危險(xiǎn)行為的存在本身即是以表明行為人主觀上的過錯(cuò)。因?yàn)樾袨槿酥氯藫p害的可能性的存在必然伴隨著其主觀上的故意或者過失。iii

那么，行為人主觀上的過錯(cuò)是否僅表現(xiàn)為過失呢？目前大部分學(xué)者如楊立新、張新寶等教授的觀點(diǎn)都認(rèn)為共同危險(xiǎn)行為人的主觀狀態(tài)僅包括過失，行為人沒有致人損害的故意。在數(shù)人中，既沒有共同的故意，也沒有單獨(dú)的故意，只存在疏于注意義務(wù)的共同過失。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)有待商榷。因?yàn)殡m然在共同危險(xiǎn)行為中，行為人的主觀狀態(tài)多表現(xiàn)為過失，但這并不能否定行為人主觀故意的存在。一人存在致人損害的故意，另一人存在過失，二者都實(shí)施了危險(xiǎn)行為而造成了損害結(jié)果，但此時(shí)不能判明何人為致害人時(shí)，依然成立共同危險(xiǎn)行為。

（三）共同危險(xiǎn)行為是否以共同過錯(cuò)為必要

基于前文的分析，共同危險(xiǎn)行為人之間不需要意思上的聯(lián)絡(luò)，但是在此需要說明的是行為人之間是否需要共同過錯(cuò)呢？筆者認(rèn)為，就共同危險(xiǎn)行為來看，各行為人都實(shí)施了一項(xiàng)對(duì)他人權(quán)利有可能產(chǎn)生損害后果的危險(xiǎn)行為，而各個(gè)行為人就各自的行為而言有可能存在故意或者過失，但此種故意或過失是彼此獨(dú)立的，實(shí)際上不存在關(guān)聯(lián)性，彼此互不影響。而“共同過錯(cuò)”是一個(gè)有其特定的涵義的概念，其是狹義的共同侵權(quán)行為中各行為人主觀狀態(tài)的表示，要求各行為人之間須有主觀上的意思聯(lián)絡(luò)，即通常所講之聯(lián)合或通謀之“故意”。但在共同危險(xiǎn)行為中，各行為人之主觀狀態(tài)無論是故意還是過失，其彼此之間仍保持著相對(duì)的獨(dú)立，不存在意思上的聯(lián)合，其過錯(cuò)并未連結(jié)在一起，因此也就不能稱之為“共同過錯(cuò)”了。所以，筆者傾向于把共同危險(xiǎn)行為之“共同”解釋為“同時(shí)性”。至于共同危險(xiǎn)行為的“共同”，不是行為人過錯(cuò)的共同，而應(yīng)解釋為行為人之間造成損害可能性的共同，即危險(xiǎn)的共同。iv

三、共同危險(xiǎn)行為的客觀方面

（一）數(shù)人實(shí)施的行為須有致人損害的可能性

從客觀上看，共同危險(xiǎn)行為中數(shù)人實(shí)施的行為具有致人損害的可能性，沒有致人損害可能性的行為就不是危險(xiǎn)行為。例如，數(shù)人在一起游覽，這種行為沒有致他人損害的可能性；數(shù)人在一起燃放煙花、爆竹，就有致他人損害的可能性。前者不是危險(xiǎn)行為，后者則是具有危險(xiǎn)性的行為。同時(shí)，對(duì)這種可能性的分析，可以從行為本身、周圍環(huán)境以及行為人對(duì)致害可能性的控制條件進(jìn)行判斷。v

（二）共同危險(xiǎn)行為人之行為是否以客觀關(guān)聯(lián)且具備行為之一體性為必要

關(guān)于該問題主要存在兩種學(xué)說，即“行為之共同說”和“致害人不能確知說”。前者認(rèn)為行為人之行為須具有共同的一體性，才能構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。后者則認(rèn)為行為人所實(shí)施的危險(xiǎn)行為，雖不在同時(shí)、同地發(fā)生，只要均具有造成損害的可能性仍構(gòu)成共同危險(xiǎn)行為。筆者認(rèn)為，兩種學(xué)說的所關(guān)注的重點(diǎn)實(shí)際存在差別，前者側(cè)重行為的共同性，只有在時(shí)間、空間上具有關(guān)聯(lián)才能成立共同危險(xiǎn)行為；后者側(cè)重于對(duì)致害人不明時(shí)對(duì)受害人的保護(hù)，雖無時(shí)間和空間上的關(guān)聯(lián)，但只要致害人不明，相關(guān)的危險(xiǎn)行為人都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。筆者認(rèn)為應(yīng)采“致害人不能確知說”，因?yàn)楣餐ｋU(xiǎn)行為的最終目的在于對(duì)致害人不明時(shí)如何對(duì)受害人提供足夠的保護(hù)和救濟(jì)，從更有利于保護(hù)受害人的角度出發(fā)，既然致害人不明，那么相關(guān)的危險(xiǎn)行為就應(yīng)該納入到共同危險(xiǎn)行為的范疇中來，而不應(yīng)受時(shí)間或空間上的限制。當(dāng)然，各侵權(quán)行為是否足以導(dǎo)致某種損害的危險(xiǎn)性，一定空間或時(shí)間上的關(guān)聯(lián)性基本上仍應(yīng)斟酌，并就行為危險(xiǎn)性程度，與其侵害法益的接近性及損害的同類型等因素加以判斷vi。

四、共同危險(xiǎn)行為的歸責(zé)原則及責(zé)任免除

（一）歸責(zé)原則

共同危險(xiǎn)行為適用過錯(cuò)歸責(zé)原則，但是對(duì)于無過失責(zé)任有無適用的余地呢？有學(xué)者認(rèn)為，法律所以使參與危險(xiǎn)行為者負(fù)連帶責(zé)任，乃因其有故意或者過失，具有主觀可非難性，無過失責(zé)任不以有主觀上的可非難性為要件，不應(yīng)使其參與人負(fù)連帶責(zé)任。筆者不贊同此觀點(diǎn)，因?yàn)閷?duì)于適用無過錯(cuò)規(guī)則原則的行為而言，其行為本身就具有很強(qiáng)的危險(xiǎn)性，雖然行為人主觀上不存在故意或者過失，但其行為確實(shí)極有可能導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果的發(fā)生。例如王澤鑒先生所舉例子，甲服用乙丙丁三家藥廠以血液制成的藥物，后發(fā)現(xiàn)各藥物均含有病毒，未為必要的警告，甲究先服用何家藥廠所制藥物而感染，不得確知。在此情形下，令乙丙丁負(fù)消費(fèi)者保護(hù)法規(guī)定的無過失損害賠償責(zé)任。vii

（二）責(zé)任免除

共同危險(xiǎn)行為的責(zé)任的免除一直是一個(gè)討論得最為激烈的問題。毫無疑問，諸如緊急避險(xiǎn)、行為人無故意或過失（適用無過錯(cuò)歸責(zé)原則除外）時(shí)，行為人當(dāng)然可以免責(zé)而不需承擔(dān)連帶責(zé)任。但是行為人證明自己不是具體的致害人時(shí)可否免責(zé)成了爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。主要存在兩種觀點(diǎn)，第一種此種觀點(diǎn)認(rèn)為，共同危險(xiǎn)行為人之一能夠證明自己的行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。第二種觀點(diǎn)相反，共同危險(xiǎn)行為人之一僅證明自己的行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系不能免除責(zé)任，只有能夠證明誰是真正的侵權(quán)人時(shí)才能免除責(zé)任。

我國(guó)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條和《人身損害賠償司法解釋》第四條都采取前種觀點(diǎn)，在侵權(quán)法中，因果關(guān)系是責(zé)任構(gòu)成要件中最核心的要件，只有在行為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系的情況下，行為人才對(duì)損害結(jié)果負(fù)責(zé)，這是侵權(quán)法中為自己負(fù)責(zé)任的體現(xiàn)，也是現(xiàn)代法治反對(duì)株連、連坐的要求。viii 《侵權(quán)責(zé)任法》第十條規(guī)定實(shí)際上要求行為人必須找出真正的侵權(quán)人時(shí)才能免除責(zé)任。筆者認(rèn)為這樣的做法是可取的，原因在于在民事訴訟中，證據(jù)證明的標(biāo)準(zhǔn)是法律真實(shí)，而非客觀真實(shí)，如果共同危險(xiǎn)行為人之一有足夠的證據(jù)證明自己的行為和損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，使法官建立確信，也就是法官形成心證，證明就完成了。那么其有可能所有參與實(shí)施共同危險(xiǎn)行為的人都證明自己的行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，都可以免責(zé)，如此受害人便得不到有效的救濟(jì)，共同危險(xiǎn)行為理論的創(chuàng)立也就失去意義了。

注釋：

i張新寶.侵權(quán)責(zé)任法立法研究[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009：247.

ii王澤鑒.侵權(quán)行為[M].北京：北京大學(xué)出版社，.2009：371.

iii高留志.共同危險(xiǎn)行為若干問題之我見[J].信陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2000，20（2）：42-46.

iv高留志.共同危險(xiǎn)行為若干問題之我見[J].信陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2000，20（2）：42-46.

v楊立新.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：法律出版社，.2010：100-101.

vi王澤鑒.侵權(quán)行為[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009： 370.

vii王澤鑒.侵權(quán)行為[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009：370.

viii王利明.共同危險(xiǎn)行為若干問題研究--兼評(píng)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第四條[J].法學(xué)雜志，2004，25（4）：7-10.

【參考文獻(xiàn)】

[1]張新寶.侵權(quán)責(zé)任法立法研究[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009.

[2]王澤鑒.侵權(quán)行為[M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.

[3]楊立新.侵權(quán)責(zé)任法[M].北京：法律出版社，2010.

[4]高留志.共同危險(xiǎn)行為若干問題之我見[J].信陽師范學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2000，20（2）.

[5]王利明.共同危險(xiǎn)行為若干問題研究[J].法學(xué)雜志，2004，25（4）.