民事訴訟中的非法證據排除

【摘 要】民事非法證據i之“非法”，在我國的法制語境中主要包括主體違法、手段違法和內容違法，本文關注的是取證手段的違法。文章首先簡要地明確對民事證據排除規則的理解，對非法證據排除規則在我國民事訴訟中的立法進行梳理。其次，從比較的視野看兩大法系對民事非法證據的處理方法。最后，根據我國調查取證手段欠缺等其他情事，提出非法證據排除意見。

【關鍵詞】取證違法；證據排除；利益衡量

一、民事訴訟證據排除規則及我國立法考察

（一）證據排除規則

證據排除規則的概念來源于英美法，有廣義和狹義之分。廣義的證據排除規則指，凡是缺乏誠信的人提供的證言、被引導的證言，以及因其他原因無法采納的證據，即使與案件有關聯性，也應加以排除，因而稱之為排除法則。狹義的證據排除規則就是指非法證據排除，“非法證據排除”是指以違法手段收集的證據，與司法公正、程序正義等相抵觸ii，即使與案件真相相關，也應對此加以排除。

我國對“非法證據”的排除邏輯是根據證據的三性，即真實性、合法性和關聯性。證據是否具有合法性，在我國證據理論中曾經是一個引起過激烈爭論的問題，直到前些年我國訴訟法學者對證據的定義從“事實說”轉向“統一說”，理論界才基本達成共識，普遍認為，證據的合法性包括合證據法、合實體法以及合程序法三個層次和方面。iii即證據要符合七種法定形式、符合實體法要求的特定表現形式，同時，證據的收集符合程序法的要求。本文要探討的合法性僅指和證據法。

（二）民事訴訟非法證據排除的立法沿革

1、《批復》

無論是1991年的民事訴訟法還是2007年新修訂的民事訴訟法，均沒有規定非法證據在訴訟中如何使用。在1995年最高人民法院針對河北省高級人民法院的一則請示作出批復以前，審判實務中以查明案件事實為唯一導向，忽視證據的取得手段，對非法取得的材料賦予了證明效力，允許作為證據使用。

該《批復》指出：“證據的取得必須合法，只有經過合法途徑取得的證據才能作為定案依據。未經對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據使用。”即錄音證據要具備證明力，取得過程要經過雙方的同意，否則，應在訴訟中予以排除。當然，將對立方“同意”作視聽資料合法的要件與邏輯經驗不符，如果知道你在錄音，我還會說對我不利的話嗎？

2、《證據規定》第68條

雖然民事訴訟中非法證據排除在1995年之后已被經常使用，但直到2001年12月最高人民法院頒布《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》），才依托第68條進一步完善了民事訴訟中的非法證據排除，正式確立了民事訴訟非法證據排除規則。《證據規定》第68條：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”

《證據規定》是在1995年批復基礎上的巨大進步，解決了批復內容與邏輯經驗相違背的問題，并提出了取得證據手段非法的兩個標準：侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定。但是，這兩個標準仍然不是確定的概念，在實務中無法明確認定。“合法權益”、“法律強制性規定”與法律術語明確具體的要求仍有差距，在審判實務中容易引發爭議。例如，“合法權益”究竟包括哪些權益，是指嚴格意義上法律明文規定的權利，還是也指法律上值得保護的利益？合法權益有無大小之分？侵權造成的后果有無是否嚴重之分？“違反法律禁止性規定”是指違反法律對某一具體行為所作的禁止性規定呢？ 還是也包括對基本原則的違反？ iv這些都有待于司法解釋和判例給出答案。

三、民事訴訟非法證據排除的完善

（一）需解決的問題

1、當事人舉證能力弱。我國民事訴訟正積極從職權探知主義轉型至辯論主義，誰主張誰舉證，證據收集的責任主要由當事人承擔。當事人承擔較重的舉證責任，卻缺乏相應的取證能力和取證權利。首先當事人取證能力不強，我國律師等法律專業人員參與訴訟的比例仍不是很高，很多民事訴訟都是依托原被告自己進行。而由于法律知識的匱乏等原因，普通百姓既不知道要提交哪些證據也無法從相應的機構調取到相關證據。其次當事人取證權利缺失，民訴法雖賦予代理人廣泛的調查權，可是律師的調查取證權限仍然有限，很多單位尤其是政府機關不認可律師的調查權，甚至即使法院開具調查令也收效甚微，明確要求法院親自來取證。

2、證明標準高，且法官缺乏主觀能動性，自由心證不敢也得不到確立。《證據規定》第73條：雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。這是我國對高度蓋然性證明標準的明確規定，高度蓋然性來源于美國民事訴訟中的蓋然性優勢，但又有所區別。蓋然性優勢只需百分五十一的可能性即可，只要一方提供的證據的證明力稍微大于另一方，即可被采納。而我國的高度蓋然性通過“明顯大于”加以了闡釋，要一方的證明力明顯大于另一方，證明標準起碼要達到百分之七十以上。而在實務中，法官以查明案件事實為主要導向，一般要求明顯大于的標準需達到百分之九十以上，否則很有可能對雙方的證據都不予認可。

民事訴訟證明標準高的另一重要原因是我國法官的自由心證得不到肯定。雖然《證據規則》第64條規定法官可以“運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果”。但在實務中，長期的以查清案件事實為導向，導致法官對案件真實情況季度的追求，過分強調客觀證據的作用，忽視了自己的主觀判斷。而且自由心證就會造成不同的法官認定的結果會存在不同，現實的殘酷的上訴發回重審或改判的指標考核，使得法官并不敢單純以自己的判斷作為裁判依據。

這兩個問題得不到解決，就無從談起非法證據排除，因為就算采用了非法證據可能都無法查清案件事實，而非法證據的證明力往往較強。當事人取證能力有限，而長期的以查清案件事實為導向，就會引導當事人不擇手段取得證據。法官不敢輕易進行自由心證，勢必會依托更多的證據，在認定證據時對其程序上的合法性審查就會降低，更多的是審查與案件的關聯性。概括說來，嚴格排除非法證據并不能適應我國目前民事審判的現實，過分嚴格的排除非法證據對舉證方極為不利，反而會損害實體公正。而實體公正起碼在當下，仍然是被包括法官、當事人在內的所有訴訟群體所重視的。

（二）合理建議

一個規則的建立，應結合所處的環境來判斷其是否具有進步意義，如果一味建立所謂的現代化規則，忽視根本性問題，反而會引發法治的倒退。具體言之，在建立民事非法證據排除規則之前，應當做好相應的保障措施，解決上文提出的問題，否則建立了非法證據排除規則可能是對當事人權益更大的傷害。首先明確規定當事人收集證據的手段，提高當事人尤其是律師取證的權威性，制裁不配合當事人取證的行為，同時建立健全法官在評價證據時的自由心證，維護法官的主觀獨立性。

關于民事訴訟非法證據排除，筆者認為，相較于刑事訴訟，應當秉持寬容的態度，在當事人的利益和程序正義間進行權衡，只要不是通過嚴重違法手段，而只是程序上的瑕疵，不要輕易否定證據效力，畢竟民事訴訟發生在平等主體之間，法官更多的功能是居中裁判。具體說來，可以從以下兩點對非法證據進行權衡。

1、審查是否通過嚴重違法手段進行取證

以欺詐、脅迫或暴力手段獲取的證人證言、對方當事人的自認，不僅行為構成重大違法，而且可信度也極低，這種陳述很可能不是自己真實意思是表示，自然應當排除。若是以上述方式獲得的書面證據，則可以對真實性進行審查，如果能與其他證據相互佐證真實性，則可以不排除。特別需要說明的是以偷偷錄音、錄像等手段獲得的證據。偷錄他人酒席間的談話雖然侵犯了個人公開的自由，但卻不能說是被不當的利用，因為未對談話者造成精神及物質的損害，因此可以作為證據使用。但如果是在私人場所安裝竊聽器、隱藏攝像機等，則是對個人私領域的重大侵犯，如果不予以排除，就會引發錯誤的導向，人人生活在惶恐中，保障個人生活安寧也就無從談起。

2、對舉證人的利益和程序正當性進行利益衡量

在利益衡量過程中主要考慮以下因素：（1）取證手段是否具有唯一性。查證是否除此侵犯他人權利外的一切手段均已用盡，同時，應當考慮該證據的隱蔽性、不可得性，即取證的困難程度。（2）該證據在案件的地位。綜合案件判斷該證據的價值，如該證據具有唯一的不可替代性，如果排除可能會導致嚴重的實體不公正，則可以放寬對該證據的違法性審查。（3）綜合個案的具體情況，以及訴訟中的其他因素。

注釋：

i本文所有“非法證據”除非有特別說明，一般指民事訴訟中的“非法證據”；

ii李祖軍.論民事訴訟非法證據排除[J].中國法學，2006（3）.

iii湯維建.關于證據屬性的若干思考和討論——以證據的客觀性為中心[J].政法論壇，2000（6）.

iv李浩.民事訴訟非法證據排除探析[J].法學評論，2002（6）.

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[4]李浩.民事訴訟非法證據排除探析[J].法學評論，2002（6）.

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