淺析對房地產(chǎn)行業(yè)非法經(jīng)營行為定罪存在的問題及對策

一、簡要案情

2007年12月至2011年下半年，陳某、趙某二人協(xié)議，由趙某的房地產(chǎn)開發(fā)公司在陳某廠地上開發(fā)房屋，但事后趙某在未取得國有土地使用證、建設(shè)規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證等行政許可前提下，開發(fā)一幢六層商品住房。在建房過程中，二人又在未取得商品房預(yù)售許可證的情況下，將所建樓房出售，已查明的涉案房屋價值228.8萬元。其中，陳某又將尚某等11人所購房房屋一房多賣且抵押，致使尚某等11人到該市集體上訪。

條文規(guī)定：刑法第二百二十五條對構(gòu)成非法經(jīng)營罪的非法經(jīng)營行為進行了明確界定：一是未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；二是買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準文件的；三是未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的；四是其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

二、分歧焦點

第一種分歧焦點：罪與非罪的界定。

第二種分歧焦點：在構(gòu)罪前提下，應(yīng)定何罪。

三、案例分析

（一）罪與非罪的界定

對于此分歧焦點，筆者認為構(gòu)成犯罪。

從對社會的影響看，隨著我國社會經(jīng)濟的飛速發(fā)展，房地產(chǎn)行業(yè)對國家經(jīng)濟和人民生活有著重大影響，尤其近年來，已經(jīng)成為社會熱點問題之一，其重要性不言而喻。國家對從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的企業(yè)資質(zhì)以及開發(fā)、銷售過程均實行了嚴格的監(jiān)管，但類似于本案中違法違規(guī)開發(fā)銷售房產(chǎn)的情況仍普遍存在，盡管造成這種現(xiàn)象的原因是多方面的，但不可忽視與相關(guān)部門法在調(diào)整、規(guī)制房地產(chǎn)行業(yè)效果不佳、有關(guān)行政部門執(zhí)法不力具有密切關(guān)系。而本案中，犯罪嫌疑人行為已嚴重破壞房地產(chǎn)行業(yè)市場經(jīng)濟秩序，并造成集體上訪的不良后果，通過行政處罰手段顯然不足以恢復(fù)和整頓該行為對社會經(jīng)濟秩序和治安穩(wěn)定帶來的破壞，因此筆者認為應(yīng)當適用刑法的后盾和保障作用予以追究。

（二）對如何定罪的分析

關(guān)于本案該定何罪，存在兩種分歧：第一種觀點認為，二人開發(fā)房產(chǎn)屬于小產(chǎn)權(quán)房范疇，建房行為不宜按刑事犯罪追究，但本案存在一房多賣且抵押行為，應(yīng)追究詐騙犯罪責任；第二種觀點認為本案應(yīng)按照非法經(jīng)營罪定罪量刑。

對于該二人在主觀上是否具有詐騙故意，需要結(jié)合具體案情進行分析，暫且不論。對于二人違規(guī)開發(fā)房產(chǎn)行為，筆者同意第二種觀點。

“兩高”對刑法第二百二十五條第一款規(guī)定的“專營、專賣或者其他限制買賣的物品”作了一個概括性的司法解釋，但隨著現(xiàn)今市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，立法上通過概括列舉的方法來規(guī)范，是很難把各行業(yè)的違法經(jīng)營行為包含在內(nèi)的，即使是通過不斷出臺修正案和相關(guān)司法解釋，也難以對不斷發(fā)展變化的市場經(jīng)濟作出及時調(diào)整，這也體現(xiàn)了成文法體系的滯后性，而這一影響必將給司法人員帶來難以準確適用法律的困擾，如果處理不當，一定程度上會造成社會群眾對法律公平性、正義性的質(zhì)疑，基于此種情況，刑法第二百二十五條第四款列出了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的“兜底”性條款，這也是成文法體系克服自身滯后性的一個應(yīng)對完善辦法，其重要性不言而喻，而往往一些學者忽視了這一規(guī)定的重要性，片面追求法律的明確性，認為適用“兜底”條款的類似性規(guī)定，與罪刑法定的原則相違背，筆者認為是不妥的。首先，本案中所涉及的標的即房產(chǎn)，只有特定主體才具備開發(fā)、銷售資格，根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，必須取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)才能夠進行房地產(chǎn)的開發(fā)；其次，從獲取開發(fā)、銷售房地產(chǎn)需具備的前置行政許可來看，有合法資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)公司只有在取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建筑工程施工許可證、國有土地使用證、商品房預(yù)售許可證前提下，才能進一步開發(fā)、銷售房產(chǎn)。依此，筆者認為，雖然司法解釋沒有明確將房地產(chǎn)列入“專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”行列中，但國家對房地產(chǎn)行業(yè)管理的“嚴格”程度與已明確列入該行列的煙草、藥品等行業(yè)相比，猶過而無不及。因此，本案中，將陳某、趙某二人定非法經(jīng)營罪，是合法、合理的。

四、對策建議

近年來，隨著房地產(chǎn)行業(yè)對我國市場經(jīng)濟發(fā)展的重要影響，國家也在不斷出臺新的政策、法規(guī)進行規(guī)范，對該行業(yè)的調(diào)控機制正在逐步成熟完善中，但在刑事法律領(lǐng)域內(nèi)，由于刑法第二百二十五條及相關(guān)司法解釋規(guī)定的局限性，造成司法人員處理類似案件結(jié)果的不統(tǒng)一性，甚至存在不敢適用“兜底”條款的情形。鑒于房地產(chǎn)行業(yè)對穩(wěn)定市場經(jīng)濟中的重要性，上級司法機關(guān)應(yīng)作出統(tǒng)一的指導性意見，對此類案件法律適用明確化，形成相對統(tǒng)一的案件處理原則，以維護法制的統(tǒng)一和權(quán)威。

（作者單位：長葛市人民檢察院）