知識產權法視角下的“山寨產品”

摘 要：“山寨產品”從仿制電子產品起家，發展至其他經濟領域并逐步擴大到文化領域，成為一種代表復制、模仿的產業現象。單純模仿或非核心的淺層創新而來的“山寨產品”，存在著侵權的隱患。為此，主要從《專利法》、《商標法》的角度，對如何判定具體“山寨產品”是否侵權進行理論和實例論證。并以華為集團發展模式為例，為“山寨產品”未來轉型升級提出建設性意見。

關鍵詞：山寨產品；專利；商標

中圖分類號：D923.4 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）26-0281-02

一、“山寨”現象概述

（一）“山寨”概念闡述

山寨原意主要有：第一，筑有柵欄等防守的山莊：第二，舊時綠林好漢的營寨，后引申為窮地方。20世紀六七十年代，因西方勞動密集型企業進駐香港，產品供不應求，部分業務流向一些小作坊，因小作坊大多建在山上的小屋里，所以“山寨產品”就成了小作坊產品的代名詞[1]。90年代，深圳開始走私并模仿制造手機。開始生產商不敢署名，只印上“SZ”兩個字母，后逐漸成為“山寨”。隨著廣東制造業的迅速發展，眾多中小企業通過模仿名牌快速崛起，其通過復制、模仿和創新改良的方法進入市場的多功能性低價位產品就是“山寨產品”。

現階段對山寨產品的概念還沒有明確和統一的界定。根據“山寨產品”的屬性和外部表現，本文將“山寨產品”界定為：充分利用了自身的技術條件，以極低的成本，在模仿和整合現有產品的外觀或功能的基礎上加以創新，最終在外觀、功能、價格等方面全面超越原有產品的產品。

（二）“山寨產品”的特征

1.模仿性

無論是最初的“山寨手機”還是逐漸興盛的“山寨文化”，都可以看做是一種模仿品，是對已有的知名品牌和知名文化項目的仿制。“山寨”的目的就是借助知名的“被仿品”快速提升自己的影響力以獲得更大價值。

2.廉價性

“山寨產品”不用自己搞研發，不用自己搞設計，甚至還不用自己打廣告，就可以投放市場。其中節省下來的成本自然就體現在產品價格上。同時，作為仿品，與正品肯定會有一定差距，但“山寨產品”依靠低價戰吸引消費者占有一定市場份額。

3.低層次

以山寨手機為例。雖然占據全國1/4的市場，但主要集中于二三線。類型也主要為中低檔產品，除手機外其他大多“山寨產品”為中低檔產品，對高檔或有較高技術含量的高端科技產品仿制的情況還為數不多。

二、山寨產品的侵權隱憂

對于各種“山寨產品”是侵權還是創新，需要具體問題具體分析。“山寨現象”的本質屬性是模仿。社會學家加布里埃爾·塔爾德認為，“社會即模仿”。模仿是社會賴以存在和發展的基本原則之一。模仿可以產生群體的規范和價值[2]。這是正當模仿的益處。但如果直接地模仿即抄襲，就是對原創者的侵害，不利于科學技術的進步和社會的持續發展。“山寨產品”大多是模仿知名商品的內部關鍵技術、外觀設計或者與之商標相似，使消費者造成誤認。本文主要從我國《專利法》和《商標法》入手對“山寨產品”進行分析。

（一）《專利法》視角中的“山寨產品”

1.發明和實用新型

發明和實用新型判定侵權的標準在世界范圍內主要有全面覆蓋原則、等同原則、禁止反悔原則、多余指定原則。我國采用以全面覆蓋原則為主，等同原則為輔的折衷認定方式[3]。全面覆蓋原則是指，將被控侵權產品或方法和專利權利要求進行比較，如果被控侵權的產品或方法具備了權利要求里的每一項技術特征就認定侵權成立。實踐中完全仿制或照搬他人的產品或方法并不多見，嚴格按照全面覆蓋原則則有失公允。等同原則是指，與所將被控侵權的技術構成與專利權利要求書記載的相應主特征進行比較，如果所屬技術領域的普通技術人員在研究了技術構成與專利權利要求書中的記載，不經過創造性的智力活動即可聯想到的手段實現專利的效果并與專利技術相比，目的、功能相同或基本相同，則可以認定侵權[4]。

2.外觀設計

強調人們對產品視覺外觀的感受。認定侵權采用全面覆蓋原則，以申請書圖紙或照片中的表現為準。具備3個要素。第一，外觀相同或近似，以一般消費者的觀察能力為準。第二，是否屬于同類產品。第三，權利要求人是否已獲得外觀設計專利權。可通過我國外觀設計專利公報數據庫進行檢索。

（二）《商標法》視角中的“山寨產品”

商標是一種由文字、圖形、字母、數字、三維標志、顏色或其組合構成，附著于商品之上，用以將不同的經營者所提供的商品或服務區別開來的商業標志，所以商標具有標示來源、保證品質的作用。

商標侵權行為是指，未經商標所有人同意，擅自使用與注冊商標相同或近似的標志，或者妨礙商標所有人使用注冊商標并足以引起消費者混淆的行為[5]。我國《商標法》、《商標法實施條例》及最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以列舉的方式規定了侵犯注冊商標專用權的行為：第一，使用他人注冊商標。第二，銷售侵犯商標權的商品。第三，偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的他人注冊商標標識。第四，更換商標。即未經山表注冊人同意，將其注冊商標撤下后換上自己或第三人商標并將更換商標的商品又投入商場的行為。

“山寨產品”大多是模仿在市場上有很高知名度的為大眾所熟知的馳名商標，因為這樣更能迅速地實現利潤[6]。根據《反不正當競爭法》第五條：“經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手”中第二款規定的“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”即構成商標侵權和不正當競爭。

三、“山寨產品”的轉型升級

“山寨產品”已經成為我國經濟發展中一種特殊的產業模式和形式。其存在的積極意義主要有：第一，“山寨產品”對產品壟斷帶有監督職能。第二，“山寨產品”促使社會主流產品的技術革新。“第三，“山寨現象”促進了社會的消費，搞活了流通市場。第四，“山寨產品”發展促進了自主就業，帶動了經濟的發展。所以，國家應該進行指導，幫助“山寨產品”走上良性發展之路。

我國知名企業華為集團的轉型發展之路可以借鑒。1988年華為創立時只是一家生產用戶交換機的香港公司的銷售代理。深圳市出臺興辦科技企業的規定，刺激了草根創業潮。華為、中興等高科技企業紛紛成立。華為當初的市場環境與今天的山寨企業相似，利用價格優勢這個市場利器，最終促成了華為的崛起。但在快速完成資本積累的同時，華為迅速轉入自主研發。同時，深圳市確立“科技立市”的戰略，以資金及政策優惠等形式鼓勵企業加速科技成果商品化，推動了民營企業完成轉型自主研發的產業升級。從中可以總結出幾點“山寨產品”轉型升級的策略和措施。

（一）完善知識產權相關法律保護

法律法規是最直接最具權威性的調整工具，不斷完善知識產權保護法制體系，建立知識產權保護長效機制。侵權認定方式和原則雖然相關法律已經有了規定，但侵權行為仍有模糊地帶。例如：認定專利侵權中的等同原則規定“技術人員在不經過創造性的智力勞動就等聯想到的變化方式”具體包括哪些？等同替換、部件移位、分解或合并等手段應控制在何種程度都沒有更具有實用性的規定。

國家應在完善知識產權保護的同時，加大打擊侵犯知識產權的力度，淘汰毫無創新可言、質量低劣的“山寨產品”企業，保護和鼓勵具有一定的規模和技術實力并努力創新的“山寨產品”企業。國家的法律手段可以督促企業轉型升級得到更大的發展。

（二）政府出臺相關政策鼓勵企業自主創新

法律具有強制性但缺乏靈活性，而政策則可以緊跟經濟發展。政府作為社會的管理者，其政策對企業有很大的影響性。政策可以通過稅收優惠、財政扶持或其他激勵措施，提高企業自主創新的積極性，為企業的發展提供事前的合理引導。為“山寨產品”轉型升級、研發核心科技、加大技術投資提供良好的政策和社會環境。

（三）企業應加快提高自身產品技術含量

企業作為市場主體對“山寨產品”的產生和發展有著不可推卸的責任。生產“山寨產品”的企業大多是小作坊或中小企業，并不注重自主創新能力的培養也沒有核心技術。企業應該從自身出發，保證產品質量，尊重他人知識產權，由“拿過來”變成“自己做”。中小企業根據自身發展狀況可以借鑒華為的發展方式，早期采用價格優勢進行資本積累。積累后就應擺脫以前一味靠低售價吸引顧客的的經營方式，樹立重視科技價值，以品質換銷量的經營理念，走上良性的發展道路。

（四）社會改變對“山寨產品”的認識

社會作為“山寨”現象發展的土壤，公眾對待“山寨產品”的態度也對其發展起到重要的作用。

消費者普遍認為“山寨產品”是仿制、是假冒產品，同時又被其便宜的價格和以假亂真的外觀或功能所吸引。正是消費者這種矛盾的態度造成“山寨產品”的扭曲發展。市場需求是“山寨產品”產生的根本原因，只有糾正消費者的觀念才能從根本上解決“山寨”問題。

被侵權的企業在對待“山寨產品”的問題上的做法也對其“山寨”泛濫起到推波助瀾的作用。在“山寨產品”興起之初并沒有及時地運用法律武器保護自己的知識產權，給“山寨產品”的壯大提供了可能。

綜上，國家可以通過完善相關法律法規，出臺靈活政策措施，鼓勵“山寨產品“企業走自主發展道路，為”山寨產品“的良性發展提供良好的政策環境。同時，企業也應逐步轉變發展方式，以技術換市場，用質量贏信譽，形成科技創新的內在動力。社會也應轉變對“山寨產品”的認識，為企業轉型升級創造良好的社會環境，多管齊下幫助“山寨產品”真正走上自主創新的良性發展之路。

參考文獻：

[1] 朱磊.山寨代言是非多[EB/OL].http：//news.xinhuanet.com/zgjx/2009-04/07/content_11142157.htm，2009-04-07.

[2] 布里埃爾·塔爾德.模仿律[M].何道寬，譯.北京：中國人民大學出版社，2008：54.

[3] 吳漢東.知識產權法學[M].北京：北京大學出版社，2009：215-217.

[4] 張玉敏.知識產權法學[M].北京：法律出版社，2011：259-260.

[5] 吳漢東.知識產權法學[M].北京：法律出版社，2011：294.

[6] Robert P·Merges.新技術時代的知識產權法[M].齊筠，等，譯.北京：中國政法大學出版社，2003：438-439.

[責任編輯 仲 琪]