論合伙人退伙的法律探討

引言：合伙作為一種經(jīng)營方式起源于家族經(jīng)營，早在一千多年前的羅馬法就已對(duì)合伙作出了規(guī)定 。合伙企業(yè)較其他經(jīng)濟(jì)類型最大的特點(diǎn)在于其人合性，合伙人之間在相互信任的基礎(chǔ)上，共同出資，共同經(jīng)營，共享收益，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)今，合伙企業(yè)以設(shè)立簡便、經(jīng)營靈活、運(yùn)作成本低等特點(diǎn)，已經(jīng)成為越來越普遍的社會(huì)現(xiàn)象，在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)揮著不可替代的作用。只有保證合伙企業(yè)的獨(dú)立性和穩(wěn)定性，保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，才能保障經(jīng)濟(jì)秩序，保證經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的順利進(jìn)行。退伙是指合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人退出合伙企業(yè)，從而喪失合伙人資格，引起合伙企業(yè)終止或變更的法律事實(shí)。退伙將直接影響到合伙企業(yè)的穩(wěn)定。因此，如何科學(xué)合理地規(guī)制退伙，是合伙企業(yè)法的一個(gè)重要的內(nèi)容，也是本文闡述的重點(diǎn)。

一、現(xiàn)行《合伙企業(yè)法》對(duì)退伙的相關(guān)規(guī)定

我國現(xiàn)行的《合伙企業(yè)法》是2006年8月27日第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十三次會(huì)議修訂，于2007年6月1日開始施行的。新《合伙企業(yè)法》中關(guān)于退伙的規(guī)定主要涉及以下幾方面內(nèi)容：

（一）合伙企業(yè)中退伙的情形。

1、普通合伙人法定退伙。

合伙協(xié)議約定合伙期限的，在合伙企業(yè)存續(xù)期間，有下列情形之一的，合伙人可以退伙 ：

（一）合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)；

（二）經(jīng)全體合伙人一致同意；

（三）發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙的事由；

（四）其他合伙人嚴(yán)重違反合伙協(xié)議約定的義務(wù)。

合伙協(xié)議未約定合伙期限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)當(dāng)提前三十日通知其他合伙人。

合伙人有下列情形之一的，當(dāng)然退伙 ：

（一）作為合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；

（二）個(gè)人喪失償債能力；

（三）作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者被宣告破產(chǎn)；

（四）法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格而喪失該資格；

（五）合伙人在合伙企業(yè)中的全部財(cái)產(chǎn)份額被人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

另外，在我國，一些特殊行業(yè)的經(jīng)營需要具備相關(guān)資格，否則即為違法經(jīng)營。如果合伙企業(yè)的經(jīng)營是以合伙人具有相關(guān)資格為前提，則合伙人相關(guān)資格的喪失必然導(dǎo)致合伙企業(yè)的經(jīng)營難以為繼。因此，《合伙企業(yè)法》第48條也規(guī)定了“法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格而喪失該資格”須當(dāng)然退伙的情況。

2、普通合伙人除名退伙。

2006年《合伙企業(yè)法》明確規(guī)定合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：

（一）未履行出資義務(wù)；

（二）因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失；

（三）執(zhí)行合伙事務(wù)時(shí)有不正當(dāng)行為；

（四）發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由。

對(duì)合伙人的除名決議應(yīng)當(dāng)書面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。

被除名人對(duì)除名決議有異議的，可以自接到除名通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴。

3、無民事行為能力、限制民事行為能力普通合伙人轉(zhuǎn)化為有限合伙人。

合伙人被依法認(rèn)定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙 。

4、普通合伙人的無民事行為能力或限制民事行為能力繼承人轉(zhuǎn)化為有限合伙人。

合伙人的繼承人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。全體合伙人未能一致同意的，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)將被繼承合伙人的財(cái)產(chǎn)份額退還該繼承人 。

5、有限合伙人的退伙制度。

有限合伙是指由普通合伙人和有限合伙人共同組成的合伙組織，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)揮著靈活高效的作用。有限合伙企業(yè)中普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其出資為限承擔(dān)有限責(zé)任的營利性組織。有限合伙集有限責(zé)任與無限責(zé)任于一身，具有普通合伙與公司法人所不能同時(shí)具有的特殊優(yōu)勢(shì)。

（二）退伙的法律責(zé)任

合伙人退伙，其他合伙人應(yīng)當(dāng)與該退伙人按照退伙時(shí)的合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行結(jié)算，退還退伙人的財(cái)產(chǎn)份額。退伙人對(duì)給合伙企業(yè)造成的損失負(fù)有賠償責(zé)任的，相應(yīng)扣減其應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額。合伙人退伙時(shí)，合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)少于合伙企業(yè)債務(wù)的，退伙人應(yīng)當(dāng)依照本法第三十三條第一款的規(guī)定分擔(dān)虧損。普通合伙人的退伙人對(duì)基于其退伙前的原因發(fā)生的合伙企業(yè)債務(wù)，承擔(dān)無限連帶責(zé)任 。

有限合伙人退伙后，對(duì)基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務(wù)，以其退伙時(shí)從有限合伙企業(yè)中取回的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。

有限合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)槠胀ê匣锶说模瑢?duì)其作為有限合伙人期間有限合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

普通合伙人轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锶说模瑢?duì)其作為普通合伙人期間合伙企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

二、現(xiàn)行退伙制度存在的問題。

1.無民事行為能力、限制民事行為能力普通合伙人轉(zhuǎn)化為有限合伙人的條件和程序有欠妥當(dāng)。

《合伙企業(yè)法》規(guī)定在原合伙人變?yōu)闊o民事行為能力人或限制民事行為能力人時(shí)，在其他合伙人一致同意時(shí)可轉(zhuǎn)化為有限合伙人，不同意，則當(dāng)然退伙。在現(xiàn)代合伙強(qiáng)化穩(wěn)定性的立法前提下，立法指導(dǎo)思想是能不退伙就不要退伙 。因此，為變?yōu)闊o民事行為能力人和限制民事行為能力人的合伙人為有限合伙人，原合伙企業(yè)可轉(zhuǎn)化為有限合伙企業(yè)，出發(fā)點(diǎn)是好的。存在的問題是在轉(zhuǎn)化的條件和程序上有欠妥當(dāng)。在程序上忽略了一個(gè)最基本的民法原理：除限制民事行為能力人可以進(jìn)行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng) 外，無民事行為能力人和限制民事行為能力人的民事活動(dòng)應(yīng)由他的法定代理人代理。顯然，投資合伙企業(yè)不屬于限制民事行為能力人可以進(jìn)行的民事活動(dòng)。因此，在是否轉(zhuǎn)化為有限合伙人問題上，除其他合伙人一致同意外，還應(yīng)征求無民事行為能力和限制民事行為能力合伙人的法定代理人的意見。從實(shí)體條件上看，其他合伙人與無民事行為能力和限制民事行為能力合伙人的法定代理人還應(yīng)就是否轉(zhuǎn)化為有限合伙人達(dá)成合意。而新法第48條在合伙人行為能力發(fā)生巨大變化后面對(duì)退伙還是轉(zhuǎn)化為有限合伙人的重大選擇時(shí)，完全忽略了該合伙人一方的意見。原合伙人投資普通合伙企業(yè)，有其自身的多種因素，如與其他合伙人具備“人合性”因素 ，可以直接參加經(jīng)營，了解或擅長合伙企業(yè)的經(jīng)營事業(yè)等。而當(dāng)其變?yōu)闊o民事行為能力人或者限制民事行為能力人時(shí)，其自身已無法進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)，其法定代理人未必具備原合伙人的“自身因素”，也未必愿意以有限合伙人的身份參加合伙事業(yè)。因此，考慮該合伙人一方的意見是必要而合理的，而且這也是合伙企業(yè)人合性的體現(xiàn)。

2.普通合伙人的無民事行為能力或限制民事行為能力繼承人轉(zhuǎn)化為有限合伙人的程序也存在與上述同樣的問題。

普通合伙人的無民事行為能力或限制民事行為能力繼承人轉(zhuǎn)化為有限合伙人的問題上也存在同樣的缺陷。《合伙企業(yè)法》將無民事行為能力或限制民事行為能力繼承人是否轉(zhuǎn)化為有限合伙人的決定權(quán)也全部賦予了其他合伙人：經(jīng)全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人。全體合伙人未能一致同意的，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)將被繼承合伙人的財(cái)產(chǎn)份額退還該繼承人。可見，在繼承人是否轉(zhuǎn)化為有限合伙人的問題上，《合伙企業(yè)法》忽視了繼承人的法定代理人（繼承人）的選擇權(quán)，忽視了新合伙的人合性，顯然是有欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

3、有限合伙的退伙制度存在缺陷。

有限合伙是臨界于普通合伙和公司之間的一種特殊模式。它既有普通合伙的靈活性，又具有公司穩(wěn)定性的特點(diǎn)。在有限合伙中，存在兩種不同性質(zhì)的合伙人：有限合伙人和普通合伙人。有限合伙人與普通合伙人的出資在性質(zhì)、作用和目的等方面有根本差異。 有限合伙人以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任，體現(xiàn)的是一種資本信用，與出資人人身無關(guān)。一般而言，有限合伙人的出資可以自由轉(zhuǎn)讓。為了公平保護(hù)債權(quán)人權(quán)益，有限合伙的出資必須按時(shí)如數(shù)到位。從上述特征看，有限合伙人出資不得隨意抽回，而有限合伙人的退伙，實(shí)際上就是抽回投資。普通合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，責(zé)任與合伙人人身緊密相連，其退伙后仍對(duì)退伙前的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。因此，并不影響其退伙前的債權(quán)人利益，但有限合伙人退伙后，對(duì)基于其退伙前的原因發(fā)生的有限合伙企業(yè)債務(wù)，以其退伙時(shí)從有限合伙企業(yè)中取回的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任。因此，對(duì)有限合伙人與普通合伙人退伙的法律規(guī)制應(yīng)是不一樣的。

但是，《合伙企業(yè)法》對(duì)有限合伙人的當(dāng)然退伙制度作了與普通合伙退伙大致相同的規(guī)定，使有限合伙人的退伙制度存在重大缺陷。《合伙企業(yè)法》關(guān)于有限合伙人當(dāng)然退伙的規(guī)定主要體現(xiàn)在第78條。第78條規(guī)定：“有限合伙人有本法第四十八條第一款第一項(xiàng)、第三項(xiàng)至第五項(xiàng)所列情形之一的，當(dāng)然退伙。”即除第四十八條第一款二項(xiàng)（個(gè)人喪失償債能力）外，有限合伙人當(dāng)然退伙制度與普通合伙人完全相同。

4、合伙人中途退伙應(yīng)否承擔(dān)合同責(zé)任。

日常實(shí)踐中經(jīng)常碰到這樣的案例：合同一方或雙方當(dāng)事人為合伙經(jīng)濟(jì)組織，在合同履行過程中，合伙當(dāng)事人中途退伙后發(fā)生了合同糾紛，從而關(guān)系到已退伙合同當(dāng)事人是否應(yīng)該承擔(dān)合同責(zé)任的問題。我國法律雖然對(duì)合伙內(nèi)部當(dāng)事人債務(wù)的分擔(dān)作了明文規(guī)定，但對(duì)這一關(guān)聯(lián)法律關(guān)系卻無相應(yīng)規(guī)定。一般認(rèn)為：合伙人中途退伙后不再承擔(dān)合同責(zé)任。根據(jù)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第五十二條之規(guī)定，合伙人中途退伙原則上應(yīng)予準(zhǔn)許，對(duì)因其退伙給其他合伙人所造成的損失，可區(qū)別情況，由退伙人承擔(dān)賠償責(zé)任。該解釋并未提及合伙人退伙后還須繼續(xù)承擔(dān)合同責(zé)任。退伙人只享有和承擔(dān)合伙期間合同所約定的權(quán)利和義務(wù)，對(duì)其退伙后發(fā)生的合同糾紛，因其不再享有合同權(quán)利，根據(jù)民事主體權(quán)利義務(wù)對(duì)等原則，當(dāng)然也不必繼續(xù)承擔(dān)不履行合同義務(wù)而引起的合同責(zé)任。

但由于在企業(yè)經(jīng)營中，一些債務(wù)是隱性的，要經(jīng)過一段時(shí)期后才能產(chǎn)生，例如有些產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任，可能在使用一段時(shí)間后才能暴露出來，由此便產(chǎn)生了一些債務(wù)在合伙人退伙時(shí)還未發(fā)生，但基于退伙前的事由，在其退伙后的一段時(shí)間發(fā)生債務(wù)的情況。為了更好地保護(hù)各合伙人的權(quán)利和保障合同相對(duì)方的利益，對(duì)合伙人中途退伙是否要承擔(dān)合同責(zé)任問題應(yīng)該一分為二。

1.合伙人征得合同對(duì)方當(dāng)事人同意中途退伙，不必承擔(dān)合同責(zé)任。根據(jù)《合同法》第七十七條的規(guī)定，合伙人征得合同對(duì)方當(dāng)事人同意中途退伙，系合同雙方當(dāng)事人協(xié)商一致變更合同的行為，該行為表明合同雙方當(dāng)事人不僅對(duì)因合伙人中途退伙而可能帶來的履行合同的風(fēng)險(xiǎn)及補(bǔ)救措施問題達(dá)成共識(shí)，而且也表明合同對(duì)方當(dāng)事人已放棄了對(duì)退伙合伙人繼續(xù)履行合同義務(wù)的要求。

2.合伙人未征得合同對(duì)方當(dāng)事人同意中途退伙，仍應(yīng)按原合同承擔(dān)責(zé)任。其一，《合同法》第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。”由此可見，合伙人未征得對(duì)方當(dāng)事人同意中途退伙的行為，系擅自變更或解除合同的行為，該行為對(duì)合同對(duì)方當(dāng)事人應(yīng)認(rèn)定為無效，仍應(yīng)按約承擔(dān)合同責(zé)任；其二，即使退伙人就中途退伙事宜已與其他合伙人協(xié)商一致，但退伙人這一行為系一并向第三人轉(zhuǎn)讓權(quán)利和義務(wù)的行為，根據(jù)《合同法》第八十八條之規(guī)定，合伙人在合同履行過程中中途退伙，也必須征得合同對(duì)方當(dāng)事人的同意，否則其合同責(zé)任不能自然免除；其三，合伙經(jīng)濟(jì)組織不同于公司、事業(yè)單位等法人組織，合伙人中途退伙必然會(huì)發(fā)生合伙人抽回資金、分割合伙財(cái)產(chǎn)、降低合伙履約能力的后果，所以嚴(yán)格合同責(zé)任是保障合同安全和維護(hù)合同當(dāng)事人合法權(quán)益的必然要求。如果放任合伙人任意、擅自退伙，不僅不利于建立穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)秩序，對(duì)合同對(duì)方當(dāng)事人也顯失公平，而且也有悖于合同法誠實(shí)信用原則所體現(xiàn)的立法宗旨。

當(dāng)然，中途退伙合伙人承擔(dān)合同責(zé)任后，可根據(jù)退伙時(shí)與其他合伙人的約定，向其他合伙人追償或由全體合伙人對(duì)該責(zé)任進(jìn)行合理分擔(dān) 。

三、對(duì)現(xiàn)行退伙制度的幾點(diǎn)建議

1、無民事行為能力、限制民事行為能力普通合伙人轉(zhuǎn)化為有限合伙人，應(yīng)征求其法定代理人的意見。

在普通合伙人變?yōu)闊o民事行為能力、限制民事行為能力人時(shí)，其民事行為應(yīng)通過其法定代理人進(jìn)行。無民事行為能力、限制民事行為能力合伙人轉(zhuǎn)化為有限合伙人，對(duì)原合伙人來說，并不是一個(gè)純粹受益事件（有限合伙人須以出資承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)）。因此，在決定無民事行為能力、限制民事行為能力合伙人轉(zhuǎn)化為有限合伙人的問題上，除了其他合伙人一致同意以外，還應(yīng)征得無民事行為能力、限制民事行為能力合伙人的法定代理人的同意，若法定代理人不同意，則不能轉(zhuǎn)為有限合伙人。

建議將第48條第二款修改為：“合伙人被依法認(rèn)定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)其他合伙人及該合伙人的法定代理人一致同意，可以依法轉(zhuǎn)為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。其他合伙人及該合伙人的法定代理人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙。”

2.普通合伙人的無民事行為能力或限制民事行為能力繼承人轉(zhuǎn)化為有限合伙人，應(yīng)征求其法定代理人的意見。

與無民事行為能力、限制民事行為能力合伙人轉(zhuǎn)化為有限合伙人應(yīng)征求其法定代理人意見同理，普通合伙人的無民事行為能力或限制民事行為能力繼承人轉(zhuǎn)化為有限合伙人，也應(yīng)征求其法定代理人的意見。

建議將第50條第三款修改為：“合伙人的繼承人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)全體合伙人及繼承人的法定代理人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橛邢藓匣锲髽I(yè)。全體合伙人及繼承人的法定代理人未能一致同意的，合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)將被繼承合伙人的財(cái)產(chǎn)份額退還該繼承人。”

3、建議將有限合伙人退伙的情形單列。

有限合伙人與普通合伙人的出資在性質(zhì)、作用和目的等方面有根本差異。有限合伙人以出資為限承擔(dān)有限責(zé)任，有限合伙人只要在規(guī)定的時(shí)間按協(xié)議約定足額繳納出資額即可，不需執(zhí)行合伙企業(yè)的內(nèi)部事務(wù)。有限合伙以出資為限對(duì)企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，與合伙人的身份地位無關(guān)。有限合伙原則上不能隨意抽回資金，但是可以自由轉(zhuǎn)讓。有限合伙退伙后，僅就退伙后取得的財(cái)產(chǎn)對(duì)原合伙企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。而普通合伙人除應(yīng)按時(shí)足額繳納出資外，還要參與企業(yè)的日常運(yùn)作，對(duì)企業(yè)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。責(zé)任與合伙人人身緊密相連，其退伙后仍對(duì)退伙前的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。因此，有限合伙和普通合伙人在合伙企業(yè)中的地位和作用是完全不同的。

《合伙企業(yè)法》對(duì)有限合伙退伙的規(guī)定類似于普通合伙，這是不正確的。建議將有限合伙的退伙單列，具體規(guī)定退伙的情形和責(zé)任承擔(dān)。如有限合伙轉(zhuǎn)讓合伙權(quán)的，可以將受讓人做為新的合伙人。有限合伙人抽回投資退伙的，經(jīng)全體合伙人一致同意，公司可以做減資處理等。這里還要考慮到公司的穩(wěn)定性，在涉及有限合伙人要抽回資金退伙的情形下要不要通告?zhèn)鶛?quán)人的問題。

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[11]袁碧華：《新合伙企業(yè)法退伙制度的若干立法盲點(diǎn)和克服》，2011年6月20日訪問http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=47089.

[12]徐永前主編《新合伙企業(yè)法100問》，企業(yè)管理出版社，2006年11月，第237-238頁.

（作者單位：浙江省金華市婺城區(qū)人民法院）