清末新政中的司法改革

1901年開始的清末新政，一個重要的訴求就是司法改革。一百多年之后回望這次改革，應該承認晚清新政為中國司法體系的重建貢獻巨大。這場改革大致確立了現代法律體系，徹底改變兩千年來中國傳統社會得以存在的法律依據，為現代民族國家重建、新生提供了法律上的支援和制度上的保障。

西方列強施壓

《辛丑條約》簽訂后，中國面臨巨額戰爭賠款的壓力，西方國家其實也對中國是否有能力償還這筆巨額款項持有某種程度的懷疑和焦慮。在《辛丑條約》談判過程中和隨后的商約修訂談判中，西方各國刻意誘導中國改善、改變自己的法律制度和政治架構，與世界接軌，與國際同步，鼓勵中國盡早采納在各國行之有效的自由經濟制度。這樣，就能夠吸引國外資本在中國投資，就能夠改善中國的經濟構成和稅收狀況。

但資本的趨利性不會接受政治、法律的強制束縛，不會像國有資本、官辦企業那樣進行不計成本、不期待贏利的政治性投資和政治性貸款。所以各國在與中國進行的一系列談判中，認為中國舊有的法律制度已經嚴重阻礙了國際資本在中國的投資，中國如果不能盡快改善投資環境，修訂相應的法律條款，重建與各國大體一致的法律制度，中國在經濟上可能會受到很大損失。反之，列強不止一次向中國政府暗示，如果中國政府的法律制度能夠作出重大調整，如果能夠盡快與國際社會、與各國法律相一致，那么各國可以考慮放棄在華享有的領事裁判權。

中國人奉行的所謂“中華法系”或許在過去兩千年中發揮過重要作用，但是與已經傳入中國的西方法律相比較，與傳教士和外國商人、西方外交官熟知的西方法律體制相比較，似乎確實存在許多弊端。在中華法系中，法就是刑，諸法合體，實體法和程序法緊密地糾葛在一起，凌遲、斬首、刺字等非人道酷刑依然想當然地被大清國執行著，被西方人視為野蠻，卻被中國人視為嚴懲。這大概就是當時中西法律之間最大的區別。

列強對中國的暗示和表態，自然深深地吸引了清政府的改革興趣，而中華法系似乎也確實到了不能不改的地步，舊有的法律體制不僅嚴重影響了中外交涉、中外貿易和中外之間的政治往來，而且嚴重束縛了中國社會發展、經濟進步。張之洞、劉坤一在“江楚會奏變法三折”第三折中就提醒清政府應該高度注意現行法律與西方各國法律不太兼容的問題，這些法律大致包括礦律、路律、商律、交涉及刑律等。

稍后，袁世凱也在1902年初建議清政府注意司法體制、法律制度方面的改革，注意向日本學習，借鑒日本1899年成功修訂條約并全面重建法律體制的經驗，甚至可以考慮借助于日本法律專家的幫助，修訂或改造中國法律中與現實不太吻合的內容。

專家型人物“操刀”

封疆大吏的建議、列強的暗示，吸引了清廷的注意，清政府遂于1902年5月13日責成刑部右侍郎沈家本、四品京堂候補伍廷芳將一切現行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務期中外通行，有裨治理。朝廷的這個判斷本身就已承認中國傳統法律中有與國際規則脫軌的內容，已不能適合于國際規則。所謂參酌各國法律，其實就是要將中國現行法律根本改造，使之與國際接軌，與世界同步，通行中外。

在晚清司法改革運動中，沈家本、伍廷芳是兩位最值得注意的專家型人物，正是他們的智慧、知識、貢獻，才使中國司法體制能夠在很短時間里轉向現代，構建一個全新體制。

沈家本與伍廷芳，一中一西，是當時中國最有名也最有成績的法學專家。沈家本出身于律學世家，他的父親長時期任職刑部，是受人尊重的法律權威。沈家本早年孜孜不倦于科舉考試，同時也在父親影響下鉆研法律問題，精通中國古典法律，著有《歷代刑法考》等專門著作，是中國傳統律學向現代法學轉變的關鍵人物，當然，也就是中國法律現代化的重要先驅者之一。

伍廷芳的出身與沈家本大相徑庭，他祖籍廣東新會，生于新加坡，后留學英國攻讀法學，獲大律師資格，為近代中國第一個法學博士，也是香港立法局第一位華人議員，后被李鴻章招攬幕中。伍廷芳對東西各國近代政治制度、司法體制高度認同，對東西各國法律條文乃至其立法背景格外嫻熟。自1880年代起，他先后追隨李鴻章參與中法談判、中日談判，1896年被清政府任命為駐美國、西班牙和秘魯三國公使。伍廷芳是當時中國極為罕見的法律人才，以他對東西方法律制度的理解，協助沈家本修訂法律，其價值趨向不言而喻。

對清廷而言，修訂法律或許只是一個權宜之計，只是對列強的應付，只是使中國法律怎樣更好地與西方接軌，不至于直接沖突，屢屢吃虧。然而當沈家本、伍廷芳等人對大清王朝現行法律條文進行全面清理之后，發現問題相當復雜，深切認識到所謂獨樹一幟的中華法系確實到了非改不可的程度。在他們看來，這種改革，不可能是一種在原有基礎上的小修小補，而必須通過對原有法律的清理，參照東西各國現行法律條文，另起爐灶，重建中國現代法律體制。

經過幾年精心準備，沈家本等人主持的重要機構“修訂法律館”于1904年5月15日正式開張，這個機構在袁世凱等督撫大力支持下，高薪聘請日本法律專家參與中國新法律條文的制定。在日本專家的幫助下，修訂法律館在短短幾年時間里，對大清帝國現行法律進行了全面清理，對未來可能需要的法律法案進行了系統規劃，盡最大可能翻譯和研究東西方各國法律，大規模、大幅度對中國法律中與東西方各國法律相抵觸的內容、不適應的內容進行刪減、修改，主要參照日本的法律建構重新規范了中國的法律制度。

準備好未來生長的“種子”

在日本法律專家幫助下，經過幾年時間奮斗，大致建立起來了一個現代法律體系和司法制度，一些重要的、必備的法律、法規也都匆匆完成。如《獎勵公司章程》《商標注冊試辦章程》《商人通例》《公司法》《破產律》《各級審判廳試辦章程》《法官考試細則》《集會結社律》等，都是當時迫切需要的法律法規，也在后來的政治實踐和現代社會運作中發揮了非常好的作用。

對晚清十年乃至后來數十年中國政治法律制度發生重大影響和啟示的，可能還是沈家本等人參照東西各國現行法律制定的幾部根本大法，比如《大清刑事民事訴訟法》《大清新刑律》《民律草案》等。這幾部根本大法分別在程序法和實體法領域為后來的法律現代化奠定了良好基礎，開了一個很好的先例。

清末新政法律體制改革，雖然許多新法典并沒有得到完善，但這場改革本身確實是中國法制史上前所未有的革命，是趾高氣揚的中華法系第一次來吸收東西各國法律優長，重造中華法系，為此后中國法律的走向規定了大致不變的路線圖。

即便大清國后來成為歷史陳跡，大清王朝新政時期制定的法律制度依然被標榜為“民主共和”的中華民國所繼承。這出乎所有人的預料，同時也表明清末新政時期制定的法律法規實際上已不再反映傳統中國的社會狀態，實際上葬送了自秦漢以來傳承了兩千年之久的中國固有法律體系，全面引進了西方法律的大框架大格局。這樣的法律體系不再反映中國的過去，而是對未來新社會新制度有很高很殷切的期待，為新社會制度的發生準備了種子。

（選自《決策》2013年第1期）