法人與公司制度融合風險的法律控制

摘要：現代民法上的法人制度包含了為公司制度發展量身定做的“完人化”標準。公司制度借與法人制度融合獲得了廣義財產與基本權利，扭轉了公司在傳統社會組織身份格局中的不利地位，形成了對其他企業類型的制度競爭優勢，但也帶來巨大風險：公司異化為新身份格局中的“公司帝國”。法人制度在我國具有主要服務國有企業改革的功能狹隘性，加之官商傳統潛移默化，產生了更為復雜的“官商公司帝國”，妨礙了國有企業實現公共利益。針對性地而言，應祛除法人制度的極端功利主義成分，重建國有企業承載公共利益的法人制度支持。

關鍵詞：法人；公司；制度融合；公司帝國；法律規制

中圖分類號：DF411.91 文獻標識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001—2397.2013.02.10

近年來，以“三桶油”為代表的中央國有企業頻頻入選世界500強榜單的“佳績”屢被官員作為“大國崛起”的證據。與劇增的經濟影響力形成鮮明對比的是，這些國家公司壟斷公共資源、挾持人民利益、逼宮政府決策的種種劣跡，令其在國際國內社會美譽度持續低落。2006年“中石油”與“國家電網公司”分別被《財富》雜志評為中國企業社會責任承擔倒數第二與第一名，在一定程度上反映了這一問題。公益性評價持續低落降低了這些公司制社會主義經濟單位的存在必要性與合法性，令其越發符合查爾斯·德伯對西方社會公司異化形式——“公司帝國”——的特征描述。筆者在此并不試圖對“公司帝國”進行治理結構方面的討論，而希望向前分析現代公司與其制度支柱——法人——間的聯系，試圖在近乎“免檢”的法人制度與公司制度融合的公理性前件中尋找癥結。

一、法人與公司制度融合中的邏輯循環

（一）法人與公司制度的融合

“法人者，非自然人，乃依法律之規定，享有權利能力之人合組織體（社團）或財產組織體（財團）。”“公司”是以股份制為基礎的企業形式。二者原為分屬民法與商法領域的不同范疇。隨著法人與公司制度交融，公司成為典型的社團法人，這在不少大陸法國家《民法典》、《商法典》或《公司法》中有明示。“法人制度可以說是在公司的形式上，特別是在有限責任公司和股份有限公司中獲得了最高的實現，實踐中人們經常將法人與公司作為同意語使用。”法人制度為整合歷史上特許合股公司（chartered joint-stock company）、未注冊公司（unincorporated companies），以及大陸法傳統中的康孟達（commenda）與索塞塔（societas）等不同企業形式的有益方面，構建現代公司制度創造了條件。“只有當獨立的法人資格、股東的有限責任和資本的合股性和可轉讓性結合到一起，才孕育出現代公司法人人格制度。”在一些學者看來，在未對“公司”與“法人”進行專門術語區分的英美法國家“公司（法）”與“合伙（法）”被“區別”。之所以能夠進行區別，無外在能力、財產與責任等各主體化程度方面的“法人性”被人為注入了“公司”而非“合伙”，以至可以將“法人與公司作為同意語使用”，無須另立概念。這體現了英美法較大陸法更為充分的法人與公司制度融合。法人與公司制度的融合也反映在我國國有企業改革進程中：法人具有獨立財產與責任能力——公司獲得法人人格——因此公司獲得“具有獨立財產”、“承擔獨立責任”之法人能力。這成為三段論式的“公理”，“現代企業制度”由此產生。

但作為大前提的法人“具有獨立財產”、“承擔獨立責任”卻遠非法人制度古往今來的公理。法人獨立財產與獨立責任觀念的固定，恰恰是因為法人制度遭遇了那“小前提”的近代公司實踐，從而隱含了邏輯上的循環論證。

實現“資產分割”（assets partitioning），股東有限責任一直是公司制度的追求。但自荷屬東印度公司以來，上述特征并未成為公司制度的普適與一般內容。它要么借助特許狀、判例等形式偶然與個別獲得，要么存在于未獲法律正式承認的康孟達與索塞塔等商業組織的合同條款與商業習慣中。這體現了包括特許合股公司在內的商業組織在“重農主義”時代形成的社會組織身份格局中的劣勢。“重農主義”向“重商主義”社會變革的關鍵是扭轉公司的身份劣勢，使少數特許公司以外的廣大未注冊公司，以及康孟達、索塞塔等合伙企業也能受惠于身份改善。特許公司本身也必須直面隨著民族國家與共和時代降臨，寄托于特殊歷史環境的特許制終將瓦解的事實，必須考慮如何在舊有準入限制衰退的后特許時代，繼續獲得新生民族國家的扶持，在與其他商業組織形式的商業競爭乃至制度競爭中保持優勢地位。這些因素都促使了包括公司在內的各種商業組織向法人制度尋求融合：

公司制度尋求法人人格，通常的理由是“公司是市場經濟最重要的主體”，在合股制令公司成員劇增的情況下尤其需要替代廣大成員的統一訴訟主體資格。但從公司扭轉身份劣勢的功利角度看，還包括覬覦新興民族國家賦予法人制度控制結社自由、續造團體身份格局，籍此分配社會公共資源的功能。在法人成立問題上，某些帶有民族國家統治目的的政策因素往往代替了羅馬法以來對團體內部結構的考察。“法人資格”成為公共政策喜好的團體的“準生證”。馬斯·萊賽爾認為，1896年《德國民法典》將法人限于“較大團體”是因為國家害怕大的團體，尤其是工人階級政黨對政權的危害，希望通過登記制度誘使這些團體進行登記，使國家掌握這些團體的具體資料，以利國家監控。“這種立場在商事公司組織中亦有類似表現。適合于區域性小型企業的無限公司與兩合公司這兩種公司形式沒有政治嫌疑，因而就沒有必要對其進行特別監控，當然也就沒有什么動力要賦予他們以法人資格。”總之，通過“法人”與“非法人組織”的對位區隔，通過否認“部分權利能力”的中間狀態，社會組織被以是否獲得法人地位的認為分為在社會政策上具有等級身份性質的兩種狀態，從而形成法人對非法人組織長期的非公平制度競爭優勢。通過與這樣的法人制度融合向新興民族國家宣誓效忠，公司制度才能在短時間里扭轉在傳統社會身份格局與制度競爭中的不利地位。

公司與其他近代商業組織共同塑造了法人制度。“公司法人人格賦予的目的是創造獨立財產的主體，實現法人財產的獨立性和法人與構成成員（股東）財產分離”。從積極財產方面看：由于特許合股公司統一經營的需要，特許狀中關于“獨立人格”的授權內容曰多。首先是“公司名稱”，繼而是代表不同于成員個人行為的法人行為的“公司印章”的出現；接下來是代表維護“自身權利”地位的訴權的賦予；最后是人格獨立的物質基礎——取得獨立財產權——資格的肯定。從消極財產方面看，在康孟達與索塞塔等早期合伙形式中，通過當事人合同約定與商業慣例塑造的個案與局部的有限責任，成為后來國家法律中相關制度的素材。“法人人格成為構建有限責任制度的最為根本的法律技術工具”，“有限責任與以及與此相關的獨立財產是法人構成的條件”。由此公司才可望發育成一個以獨立財產對“自己”行為負責的“完人”。這種為公司制度量身打造的法人制度雖不管在公司制度發展之初還是現代，都不能解釋全部社會團體的民事生活，但還是因公司制度的巨大社會影響力對法學研究與立法形成滲透，逐步占領法人的范式地位。虞政平博士認為“其他類型的法人也從公司責任獨立中得到啟示進而引進了獨立責任，由此獨立責任在整個法人制度中得到了確立”。雖然論者承認這只是一種猜測，但反映了學界的一種典型思維路徑：法人“完人”標準不僅反哺公司制度發展，更在思維中替代“不加定語”的法人，在增加法人制度“內涵”（成員有限責任）的基礎上限縮了法人的“外延”（如合伙就無法稱為法人了）。這也反映在《德國民法典》中——將法人限于成員承擔有限責任的“較大團體”，構筑法人與“無權利能力社團”的體系區隔，借助偉大法典的示范效應化身成為一個“免檢”的“公理”。可見“一個制度之成型可能混雜理性與非理性之選擇而成，有時多非經過精心設計，亦不具備宏觀的遠見。”

（二）法人與公司制度融合中的邏輯循環

法人與公司制度融合中的邏輯循環已呈現眼前：財產獨立與責任獨立是法人制度的內涵，公司獲得法人人格，于是公司獲得財產與責任獨立之惠。但法人制度原本并無責任獨立之內涵，獨立財產亦很含糊，恰恰是公司實踐按其所需塑造了法人財產與責任獨立特征。“這一變化給大陸法系的法人概念帶來了諸多的影響，甚至使許多人曲解了法人的本來面貌，為本來就抽象的法人更增加了使人誤入歧途的因素”，如“法人制度首先開始于公司，后擴及于非營利的組織”之類。但這雖屬誤解，卻也歪打正著的揭示了中世紀以后公司與法人制度融合的基本原理：為公司制度發展注入“公理”的法人制度很可能是公司制度寄存爭霸理想、滲透與俘獲公共政策的“魂器”。借助法人獨立財產與獨立責任的制度“公理”，歷史上針對部分商業組織，個別與暫時存在于商事習慣中的財產獨立、股東有限責任的資產分割待遇，得以有選擇的向某幾類目標公司一勞永逸地批發賦予。

邏輯循環中隱含的陷阱也浮出水面：塑造法人“完人”標準并非中世紀后期哪一類商業組織一己之功。費爾摩里在探討“現代公司法之歷史淵源”時便廣泛研究了“管制公司”、“合股公司”、“行會”、“未經注冊公司”以及“有限合伙”對英國公司法形成的歷史貢獻。同時代大陸法國家的康孟達與索塞塔對投資人有限責任的早期爭取同樣直接影響了法人標準有關方面的建立，這較特許合股公司為法人制度注入的獨立財產權要素并不輸重要性，相比特許公司附帶注入的“特許理論”更符合商法自治特征。結果卻是發展了的法人制度偏袒股份公司，限制非公司、或非典型公司企業的法人“擬制”，長久的將康孟達與索塞塔及其后裔放逐到非法人組織地位上。在利用其他企業組織形式對塑造法人標準的重大貢獻之后，公司制度（主要就是股份公司制度）再借助被特許理論滲透的“法人擬制說”，“名正言順”地阻止其他企業形式享受法人化成果。公司借助法人地位獲得更為優越的制度競爭力脫穎而出，在各企業形式間形成以己為中心的新“支配一服從的社會秩序”。這種邏輯障眼法使那些硬注入法人制度，再美其名為公司制度前件與公理的東西，雖然扭轉了公司在舊有社會組織身份格局中的不利地位，但也并非致力于社會組織身份格局的終結，實現社會組織“身份”到“契約”的轉變；恰恰相反，它不過謀求公司類型一己在社會組織身份格局中位次升進，給各商業組織間形式上的公平市場競爭埋下了制度競爭不公平的新的“身份陷阱”。

二、法人與公司制度融合的主要風險一公司帝國的崛起

具體而言，法人獲得“廣義財產”與“基本權利”兩起事件，在法人與公司制度融合中發揮了關鍵作用。

（一）法人“廣義財產”與“公司帝國”的形成

1.“廣義財產”理論的提出

“patrimoine”一詞在十九世紀為法國學者奧布里和勞提出，尹田教授在引進時譯為“廣義財產”。“廣義財產指民事主體擁有的積極財產與消極財產的總和，其中，積極財產為財產之整體，亦即權利的總和；消極財產為債務及負擔。”“一切人均應以全部財產履行其全部債務”（《法國民法典》第2092條）。該理論最重要的意義是“揭示了財產與人格的內在聯系”：（1）惟有民事主體可享有廣義財產；（2）一切民事主體均享有廣義財產，即便當事人一無所有，好比新生的嬰兒有要求父母撫養之權，無產者有要求政府救濟的“債權”，這使個人可以往來于私人與公共領域；（3）任何人只享有一項廣義財產，如同人格不可分割，廣義財產也不可分割；（4）廣義財產不得與主體分離、不得轉讓。④

廣義財產理論最初與法人制度格格不入：自然人廣義財產的不可分性阻止了在自然人以外廣義財產主體的形成。但公司制度需要實現資產分割。于是狄驥發展了傳統廣義財產理論：一個人除一般的廣義財產外，還有用于特定目的（如商業投資）的廣義財產，這一廣義財產可以在生者之間概括轉讓。這一由各個自然人分出并在新的組織體中重新聯合、特定化之廣義財產部分，得使團體“將其成員的相互間的差異予以連接，團體取代了其成員的人格并使特定的財產無需依托于成員的人格。如此一來，財產可以在無主體的情況下存在，此即所謂‘目的財產’（patrimoirnes—but）”。結合《法國民法典》尚未直接承認法人人格的歷史背景，拉大特定目的財產與自然人間法律上的距離，為新生團體留下了發展空間。《法國民法典》未規定法人制度，但很快在1807年法國《股份公司法》中率先普遍賦予股份公司股東以有限責任，與上述理論不無關系。

2.法人獲得“廣義財產”

自然人為倫理性主體，法人則反是。欲使廣義財產與法人聯姻，還需要縮短自然人與法人間的倫理差距。這一任務的完成得益于德國民法中對人格概念的“空殼化”設計。人格被由財產法中抽離，變為單純的資格或曰可能性——權利能力，使之得通用于團體之上。法人在民法上的對應概念不是生物意義上的人（Mensch），而是自然人（natu—ediche Person）概念。二者都不是自然生活的普通概念，而是被法律構造的表述法律主體的概念，指向法律上的主體能力。馬克斯·韋伯認為，“法人的概念是同語反復，因為人格人的概念總是一個法律的概念。當人們將胚胎和成年人視為作為主觀權利和義務的載體，而視一個奴隸不是主觀權利和義務的載體的時候，二者只是達到既定效果的法律技術手段。在這種意義上，法律人格總是擬制的。”凱爾森認為，傳統的法學在界定自然人時說他是生物意義上的人（man），而法人則是非人類的人（non—man）模糊了二者實質上的差異性。法人同自然人一樣，二者都是法學上的構造，自然人也是一種“法人”。結果是法人非倫理性影響到自然人的同時，自然人釋放出的倫理因素也影響到法人。如此法人當然也獲得了廣義財產。“自然人或法人均有其廣義財產，盡管法人的廣義財產因其為法律上的創設而在此顯得較為模糊。但無論公司、社會團體或各種基金會，均表現了存在于法律人格與廣義財產之間的內在聯系。凡存在法律人格，便必然有一廣義財產；凡存在廣義財產，則必有一法律人格。”

3.廣義財產之于法人制度的功能

其一，法人人格的形成力。“個人是否具有人格并不以財產為條件，沒有任何財產的自然人仍然是獨立的民事權利主體，而團體具有人格則是要以擁有財產為絕對要件，沒有財產的團體不可能具有獨立人格，財產是法人人格不可缺少的要素。”相比嬰兒對監護人的撫養請求權，法人向出資人提出的充足出資請求權更為確切與可量化（尤其對實行法定資本制的公司）；相比窮漢的救濟請求權，現代社會賦予法人（尤其是企業法人）向國家尋求越來越多樣化的從確保生存到促進發展的種種補貼、貸款、援助、退稅等新財產請求權，企業法人由此成為執行政府對抗貿易保護或實施貿易保護，爭取更有利競爭地位的經濟外交工具。在中國與俄羅斯這樣的轉軌國家，廣義財產的法律形式還是企業組織向國家母體要求分權自立的談判平臺。

其二，對法人人格的保持力。廣義財產的整體性與不可分性本是為了保障個人生活的完整、獨立與自由。法人的廣義財產的不可分性使企業財產總體獨立于企業成員、管理層、員工等等，以防混同與侵吞，這正合兩權分離條件下公司資本穩定、資產分割之需。資產分割也意味著責任分割，法人須以獨立財產獨立承擔責任，成員不再承擔連帶或補充責任。在激烈的商業競爭中，廣義財產的整體性還可演變為暫時性高積累、低分配的法人增值利益內部循環體制。一個法人只有一項廣義財產，這足以使人們對公司設立具有法人資格的全資或控股子公司的行為動機提高警惕，加強監督。

其三，對法人人格的拓展力。廣義財產賦予法人請求國家促成與保障其人格存在與發展的廣泛權利，這成為法人“基本權利”的濫觴。“揭示了財產與人格的內在聯系”的廣義財產使法人財產權在產生伊始便具有了“財產性人格權”的制度功能。在我國，法人更獲得了“人格尊嚴”，甚至法人提起精神損害賠償之請求權都變得可能。這些都給薩維尼以來法人人格僅限私法上的財產性人格之界限被突破埋下了伏筆。

其四、對法人人格的評級力。廣義財產理論落實了法人“完人化”追求，使法人取得了與自然人近似的人格解釋。以廣義財產作為標準，替代歷史上的身份位序，社會團體被劃分為新三六九等：擁有廣義財產的團體即為完人式的法人；僅僅是在積極財產上獨立而消極財產不周延的（無獨立責任能力的法人），它要么是法人制度的幼年形態（如日耳曼式總有團，積極財產上獨立卻沒有消極財產的周延，從而對應因未成年而無完全行為能力與責任能力的自然人），要么是非完善體制下的“畸形”法人類型（如作為改革對象的國有企業），要么是非法人團體（這如德國民法上適用合伙的無權利能力社團）。這制造了法人制度中的“身份”格局，人為擴大了以公司為代表的完人式的法人。相對于歷史傳統巾的合伙為代表的非完人組織（非法人組織）的制度競爭優勢（如果有的話），以非競爭的方式限制了后者在社會生活中的發展，并導致了股份公司制度崇拜與轉軌國家的相關路徑依賴。

4.“廣義財產”助推“公司帝國”的形成

“經濟活動的需要導致了團體人格的承認，但不幸的是，經濟活動需求的進一步發展促成了法人制度的異化。”但不幸的是法人制度異化不過是公司制度異化，團體身份復辟的縮影。從更廣闊的社會視角看在法人“完人化”助力下的公司制度在近代的迅猛發展，那種在法國民法典制定的時代受到充分關注的法人“封建劣根性”在當代以新的面貌復蘇了：

其一，對內壟斷經濟資源。法人的廣義財產的不可分性排斥法人成員、雇員、債權人的分配請求。結合蓬勃發展的股票資本市場，廣義財產制度不僅令上市股份公司（或曰“公眾公司”）成為名義上托管巨額公眾投資的“公器”，更因廣義財產本身的獨立性，對公司法人的專屬性，而日益拉大與單位投資人在日益巨額的投資總額中比例稀釋的投資者權益的距離，而日益演變為公司管理層的經營性“私產”，將中小股東壓縮到“用腳投票者”的尷尬地位。不僅如此，半個世紀以來世界主要公司對股東平均股息分配率逐步下滑，職業經理人階層與董事會不斷消解股東會職能，中小股東利益弱化等現象都應證了這一點。進一步是，廣義財產還方便了公司管理層對公司股東實行區分待遇，服務公司經營戰略。例如在中國內地，據2008年的數字統計，僅中國石油、中國石化、中國移動、中國聯通4家

公司4年海外分紅就超過1000億美元，而中國內地全部上市公司在此前18年里給全體股民的分紅總額才剛剛超過2000億元人幣。廣義財產整合了股份制發展、企業規模化、成員增加，尤其是大型上市公司等“公眾公司”出現等經濟原因，迫使投資者退居幕后，推動經營者走向前臺唱起了主角。“二十世紀是經營者的年代”，“經營者資本主義”或者叫“經營者專政”的局面出現了。最終促使形式開放的股份公司乃至上市公司走向實質自閉、利益內部循環的僵局。

其二，從外尋求社會權力。“法人形式的意義在于，它創造了可以使各種集團去爭奪社會指揮權的條件。”現代公司在政治、經濟生活中扮演著任何其他企業形式都無法企及重要角色，其范圍甚至超過了國界、洲界，其權力越來越政治化，并成為“具有廣泛社會性影響的控制形式”，“個人面對公司權力顯得十分渺小和脆弱，傳統的市場民主和契約精神也受到了挑戰。”所謂“公司權力”已經不僅僅是公司在財產權利方面的巨大保有與增長能力，及其對其他民事主體構成的市場性壓力，而是被人稱為“私人政府”的準公權力的東西了。正如提出“私人政府”一詞的美國政治學家麥克考內爾所認為的，當代公司融合了傳統的私人經濟實力以及廣泛的準政治力量，對市場行為、公共政策、民眾觀念施加影響，在通常情況下，這些作用應由政府來發揮。而與政府不同是，企業“不僅沒有得到應有的監察，而且也沒有對其員工進行適當的保護”。隨著代表公眾控制的特許經營體制的瓦解，公司方便地通過法人財產制度對生產性物質資料的集中與壟斷，控制了民眾的謀生手段，壓制了其他經濟組織形式的發展空間。但這一切又掩蓋在法人人格與自然人人格的趨同性設計中，掩蓋在各社會組織在法律面前一律平等，微觀經濟生活中競爭平等的教條中，而看似無可挑剔。所以查爾斯·德伯才會認為，以私人產業之名而掩蓋私人政府之實，是比歷史上任何獨裁與帝國主義更危險，也更有欺騙性的專制主義的“噩夢”——“公司帝國”。本應“全心全意為人民服務”的法人居然助推公司成為“更強更智”的“超人”，令創造出法人制度的自然人墮為“弱而愚”的“弗蘭肯斯坦”（Franken—stein），意即毀滅創造者自己之物，公司制度“工具理性”擴張損害其最初目的的異化軌跡何其明顯。德伯最終認為，隨著“企業神話”的樹立，民主體制將走向終結。

（二）法人基本權利與“公司帝國”的鞏固

公司法人獲得憲法性權利，“公司帝國”獲得了合法性外衣。

查爾斯·德伯將十九世紀的公司企業從國家控制之下的有限產業，一躍而為影響國家的“私人政府”的過程分為兩階段。第一階段：“特許理論的崩潰最終導致了企業權力在可能的層面上的擴張……而企業不再被作為特殊的政治性產物來看待，因而他們也享有了與所有其他社會個體與全體相同的特權……而且它們所獲得的權力在人們的頭腦中與普通民眾所擁有的自由沒有什么兩樣。”這是公司擺脫舊有特許制束縛，實現“政企分開”的過程。第二階段，上述變化在1886年取得了實質性進展，美國最高法院在“圣可拉拉案”中作出了關鍵性判定：企業應當被看作是一個有資格擁有憲法《第十四修正案》所保障的正當程序權的個體。然而《第十四修正案》本身長期以來正是為了使奴隸獲得平等與自由，成為“公民”而存在的倫理性條款。“從此，人們不得不面對一個事實，那就是法院向他們宣布，他們所擁有的自由將與企業所被賦予的權利長久的糾纏在一起——也就是說，任何試圖剝奪企業特權的行為無異于向人們自己所擁有的、受法律保障的權利發起挑戰”，“到二十世紀初，在法院的幫助下，企業堂堂正正地加入了合眾國公民的行列。與其他公民一樣，企業受到法律的保護、擁有不可剝奪的財產權。”

在轉軌時期的俄羅斯，我們還會發現一個公司帝國獲得合法外衣的過程被壓縮到極短期間的例子：自上世紀九十年代以來，大規模私有化在摧毀計劃體制下國有財產格局的同時，塑造了一批日益控制社會經濟命脈，廣泛干預政治生活的有俄羅斯特色的“金融工業集團”。我國媒體往往關注這些集團近年來屢受打壓，但卻忽略了另外一個事實：俄羅斯憲法法院不斷擴大解釋《憲法法院法》中得提起“憲法訴愿”的主體范圍，將“追求商業目的”的公司法人也包括進了具有憲法訴權的“公民組織”的行列，令自普京總統第二任期以來開展的“反寡頭”斗爭進入“鉗制——妥協”交織的，更為艱巨與復雜的歷史階段。

借助基本權利的第三人效力，法人還極大的充實了過去僅名義上擁有的“人格權”，甚至被認為也可提起精神損害賠償。對此筆者贊同尹田教授的擔憂：“如果將法人的人格利益果真擴張至自由、安全、人格尊嚴的領域并予以法律保護，則無異于賦予法人人格以社會政治屬性，而具備強大經濟實力的企業將有可能借此跨越經濟活動的邊界，堂而皇之地進入社會政治生活領域，使企業從單純的經濟實體演變成為社會政治實體。其后果之嚴重，足令人不寒而栗。”筆者認為，在“公司帝國”早已是事實存在的情況下，即便不規定法人人格權也不能防止作者所擔心惡果的出現。

（三）法人與公司制度融合續造社會組織身份格局

出于對梅因爵士“從身份到契約”論斷的推崇，“身份”逐漸成為現代民法學的遺跡，學者甚至認為在現代社會家庭關系外已無民法上的身份。梁治平先生認為“身份到契約的運動”就是從“團體本位到個人本位”的過程。但在公司帝國形成過程中我們看到的是“從一種團體身份到另一種團體身份的運動”，是從“重農主義團體本位到重商主義團體本位”的變化過程。

公司對股東、員工，對消費者與社會公眾命運的支配左右固然是從“契約到身份”的反動，但更具隱蔽性的是在公司制度滲透下形成的法人標準將社會組織分為法人型與非法人型，令部分社會組織無從通過法人制度充分獲得國家政策與公共資源支持。雖然非法人組織未必都謀求這些好處，非法人企業與企業法人的微觀競爭中也未必輸之于非法人地位。但從身份到契約未竟事業的繼續，及宏觀社會文明構建之角度看，尚未擺脫結社控制功能的法人制度選擇性接受公司制度滲透，排斥其他企業類型及非企業類型組織影響之本身，就有功利主義的制度尋租意味。由此形成的公司一法人制度融合體可能妨礙企業間微觀經濟競爭基礎平等的形成，妨礙人類結社自由的多樣化選擇，妨礙非營利性事業的發展以及多元社會的形成。由此形成的各組織類型制度競爭中的優劣序位便具備了身份的“比較性”、“區分性”與“被動性”特征。因此，面對“現代公司制度具有超越國界、民族和社會的技術性格，其歷史價值集中在‘集資優勢’、‘生長優勢’、‘分擔風險優勢’與‘管理優勢’四方面”之類贊美之辭時，也不得不冷靜扣問這些優勢形成過程的“原罪”。同時在某些因“充分競爭”而形成的“自然壟斷產業”（natural monopoly indus—tries）的正當性與有效性證明過程中，也應考慮有關企業是否借助了公司制度身份優勢對其競爭力形成加權。畢竟續造而非終結團體身份格局，這才是法人與公司制度融合帶來的需要“身份到契約”運動審視與干預，但事實上我們往往被忽視與掩蓋了其代價。

三、法人與公司制度融合風險的中國化——“官商公司帝國”的崛起

近年來，中國“三桶油”為代表中央國有企業的在各方面越來越接近西方“公司帝國”，除因公司——法人制度融合過程中的通病外，還加入對法人制度的特色化苛求與某些傳統因素的潛移默化，這使法人與公司制度融合風險也具有了“中國特色”。

（一）狹隘的法人“完人化”苛求與中國式“公司帝國”

就法人制度的財產內涵（廣義財產）正式立法始于蘇俄。1922年《蘇俄民法典》第13條規定：“法人是能夠獨立取得財產權、承擔義務，獨立參與訴訟的人合組織、機關與團體。”1964年《蘇聯民法典》第32條規定“法人以屬于它的財產（作為法人的國家組織責一撥付給它的財產）負責清償自己的債務。”受其影響我國《民法通則》第37條規定“法人設立條件”包括“法人要有必要的財產或經費”，“法人能夠獨立承擔民事責任”等，體現了較西方立法對法人標準“完人化”的更高要求。

按照初衷，上述“完人化”法人標準的適用對象是極為狹隘的。在中國“立足于國有企業改革研究公司治理更加符合企業實踐的基本目標。”“法人財產權”成為公司法人向國家投資人爭取從公權力母體脫胎，爭取更多權利空間，同時對國家而言則是爭取更多的債務連帶豁免的博弈平臺。股份公司作為最能體現“自主經營”、“自我發展”、“自負盈虧”等特征的現代企業法人，成為國有企業改革的標準。法人“完人”標準主動服務于國有企業改制、脫困、振興之目標，主動與國家股份公司融合，而不是被廣泛的市民社會公司實踐滲透，是我國與西方“法人一公司”制度融合史的重大區別。對此有學者評論道“西方社會的法人制度不是理論的產物，而是歷史的結果，所有的理論只是重新建構或解釋歷史演進。”“即不是法律能夠人為地制造所有和經營的分離，而是一旦出現這種分離之后，法律如何對待所有者和經營者之間的利益沖突，如何確定經營者對所有者利益的注意程度和誠信義務”，“所有權與經營權分離是一個問題，而不是一個解決問題的出路”。相應的，規模經濟條件下西方自然壟斷產業的形成過程乃至公司帝國的崛起基本遵循了至少是形式上的市場競爭。相對而言，中國大陸的法人理論來源于計劃經濟時代對處于絕對優勢地位的國有獨資企業的名義控制中心——國家，與實際管理中心——企業法人之間的協調要求。它本來既不試圖說明，更不試圖創造股權民間分散、“國退民進”為條件的傳統股份公司。但在一段時期里該理論成了“改革的主要的甚至是唯一的理論依據”：把國有企中缺乏公司法人結構，導致企業效益低下的判斷作為一個問題，將國有企業、法人與股份公司制度融合作為解決問題的出路。這不僅造成中國規模經濟所拌生的多不是“自然壟斷產業”，而是“政策型壟斷產業”，同時也埋下了被官商傳統滲透的隱患。

當這一理論升格為官方政策按計劃推行方案時，還被附會進更多與市場經濟發展規律不符甚至相悖的訴求：

它可能承載全球趕超的國家功利觀：近來一些媒體樂于將國有企業公司制改造與中國經濟領域的“大國崛起”做斗爭哲學式的正相關聯系——發展企業是構筑國家的核心競爭力，國有企業更是被假設為“強敵如林”的國際商戰場上的戰士，而不是以改善本國民生為首責的“企業公民”。“民轉軍”的定位自然成為企業推卸社會責任、擁財自重的口實。進而將企業引向利益分配內部化、企業所有權與經營權高度分離的格局，從而走向“改善民生”等社會改革目標的對立面。支撐“大國崛起”的企業力量畢竟不同于軍事力量這樣的硬實力必須由國家壟斷。畢其功與一役式的國家公司在國際經濟競爭中的戰勝訴求，雖也可說符合發展的硬道理，但從中也不難發現晚清李鴻章、張之洞和盛宣懷等官商提出的“經濟自強主義”，與建國后根深蒂固的計劃思維乃至“冷戰”思想的潛移默化作用。如此改革而來的國家公司很容易走上內外爭霸的公司帝國之路，最終脫離人民、脫離歷史潮流，乃至吞噬了它們的制造者，令社會發展、法制建設與改革大勢屢屢被國有企業“小環境”所挾持。

它也可能承載轉嫁運營成本的投機功能：倒果為因地使用法人獨立責任，強行塑造諸如國有企業這樣未曾象公司經歷了獨立責任形成艱難過程的經濟組織的法人人格。通過混淆公司企業與國有企業間的主體結構與歷史功能的界限，令本不能成為法人成員的國家與其他公司成員一道，獲得了有限責任。對此有學者毫不諱言的批評：國家立法規定國有企業與公司一律承擔獨立責任的動機只不過想減輕負擔，防止連帶債務而已。

官方法人理論適圖通過自上而下的政令法制的工具理性，壓縮西方私法史上推動法人制度成熟的百年經驗孕積，批量助產現代國有企業。于是造成“一方面是大量的在市民社會的經驗看來團體性不足的組織強以為法人，在實踐中再被頻繁使用法人人格否認之反駁，而另一面是在市民社會的經驗看團體性已夠強，只不過沒趕上‘好政策’而強以否認其法人地位（如無限公司、合伙企業），在實際中再頻繁的認為是近似于法人的第三類主體。”退一步講，民間自生自發的企業形式長期缺乏官方法人制度的關注，即便獲得公司主體地位，卻無法獲得與國家公司近似的廣義財產范圍與能力，而長期停留在家族式企業的低水平上，多“兩代而衰”。至于民間非營利性組織則更是很難獲得法人資格而淪為非法組織。狹隘的工具理性造成法人制度對國有企業供給嚴重過剩，與對非國有企業法人與非營利性組織供給嚴重不足間的矛盾。

并非法人制度作為市民社會的股份公司寄存“公司帝國”理想的“魂器”，而是法人制度與股份公司制度一道成為“國進民退”之國家政策的“魂器”，正是本應揚棄資本主義與其公司帝國的我們，在遠較西方公司帝國形成時間跨度為短的期間內，產生出更為復雜的中國式“公司帝國”、更為森嚴的團體身份格局，與更為棘手的政策型壟斷的方法論根源。

（二）官商傳統的潛移默化與中國式“官商公司帝國”

悠久的官商歷史傳統使中國式“公司帝國”不需象西方私人公司那樣通過爭取基本權利以捍衛帝國化果實。這是中國式公司帝國具有更強的身份性、迷惑性，治理難度也更大的歷史根源。

“官商”是以政治資源充當經營手段以獲取最大利潤的商業形式。自古以來官商不僅是政府與民爭利，藏富于國的經濟手段，也因借助公權力獲得廉價資源、左右市場價格、驅除競爭對手、綁架民生改善、制造社會偽善的弊端，成為文明社會與市場經濟發展的障礙。在我國，自秦漢以降儒家文化的“重義輕利觀”一貫是官方宣揚的顯學。但士大夫這么做實為徹頭徹尾的功利主義：驅逐私利為士大夫們大營其“私”掃除競爭對手。對官商經濟而言逐利是盡可做而不可說之事。宋代以來，一面是程朱理學“存天理滅人欲”的口號，一方面是官府禁榷再縱容官商填補市場空白，官商利潤在國家財政收入中的比重在宋代首次超過漢唐以來的農業稅。為了將利益資源牢牢控制，對官商專營的行業如鹽、鐵等行業工人實行嚴格的官匠身份控制，乃至強制性的子承父業，在嚴格的限制市場準入的同時阻礙了中國產業工人階級與私人經濟的成長。

就在我們身邊，某些國家公司在欲限制行業準入、爭取政府補貼、獲得金融支持或債務豁免、坐擁上市圈錢機會、維持價格保護與壟斷地位、排他占用社會公共資源、拒絕社會公眾知悉、參與企業改制過程中，往往強調全民所有制經濟背景、公有財產神圣不可侵犯的中國特色；但在微觀場合，在與私人企業的具體營業競爭中、在有利于公司內部人的股份激勵改革中、在對管理層的高薪激勵中、在對外部股東紅利分配的持續萎縮中、在利潤的內部循環中，強調公司的企業性質而淡化社會責任時，卻又強調公司制、股份制，或強調與國際接軌了。這與歷史上官商“盡可做而不可說”的兩面做派是何其相似。不同的是，今日官商背后政府無所不包的公共資源調配力是歷史上任何朝代都不曾企及的；官商經濟可以堂而皇之更換的各種“公益性”馬甲，獲得諸如“壟斷有功論”之類雷人理論撐腰，更是歷史上任何時代都不曾擁有的。

“團體因脫離權力而取得私法上的人格”，不能脫離公權力體系者則屬公法組織，充其量屬于履行公共任務的“行政法人”，而非“私法人”。官商企業不脫離權力庇佑卻又可以與那些權力體系外的私人企業借私法平等之名競爭，追逐最大利潤，實乃法人“完人化”的“顛峰”之作。中國也許防止了西方重商主義條件下的公司帝國，也防止了俄羅斯式的金融工業寡頭，卻縱容了有悠久歷史傳統的官工官商體制遁入法人制度，繼轉軌時期俄羅斯“寡頭公司”之后，為世界提供了研究法人與公司制度融合在轉型國家本土化的新范本——“官商公司帝國”，這恐怕是公司帝國理論的締造者們都無法設想的。

（三）“官商公司帝國”的主要表現

1.名弱實強的公司法人權利群

直到今天，國有企業改革的一個基本假設仍舊是：“政業不分”導致政府對企業的行政型治理由企業外部進入企業內部，通過人事任命、經營決策、資源配置等政府行政干預機制替代企業集團內部治理機制，導致企業法人權利匱乏、活力低下。“政企分開”的改革的目標之一是強化法人財產權。我們認為，這種改革起點論與國有企業發達的法人權利群的事實不符。

其一，廣泛而強大的法人財產權。《公司法》第4條規定“公司享有由股東投資形成的全部法人財產權。”2007年實施的《物權法》第68條“企業法人對其不動產和動產依照法律、行政法規以及章程享有占有、使用、收益和處分的權利”已采所有權式表述。于2009年實施的《企業國有資產法》第5條規定：“本法所稱國家出資企業，是指國家出資的國有獨資企業、國有獨資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司”，囊括了繼往《全民所有制工業企業法》、《公司法》中的不同企業類型。第16條規定：“國家出資企業對其動產、不動產和其他財產依照法律、行政法規以及企業章程享有占有、使用、收益和處分的權利。”立法上的國有企業法人財產權已頂格規定，再無上升空間。更為關鍵的是，今天的國有企業早已取得了某些關鍵權利，已全面落實法人財產權之占有、使用、收益和處分四大權能。例如自1994年以來免于上繳利潤而留用做自我發展基金，就是俄羅斯這樣的所謂激進改革國家的國有企業在其享有“完全經營權”（полноехозяйственное ведение）的最鼎盛時代也不曾擁有的大權。又如重大投融資決策權已被授予了國家控股公司的董事會。當管理層發現擁有大量的信貸資金、財政補貼與保留利潤，但缺乏國企投資的經驗與素養時，基于條件反射向房地產、股市、能源、礦山等所謂高收益領域大肆擴張，積極并購海內外企業就成為首選經營方法。廣泛的投資權令國有企業將體內循環利潤大量投入非主業方面，造成副業與海外投資過熱。此外諸如產品定價權、產能控制權、企業改制權、激勵方案制定權、職工與高管薪酬決定權等等大權的落實，都使國有企業在對所謂政企不分的抱怨中，往往能花樣翻新的創造種種于正常運營與揮霍濫用乃至蠶食鯨吞國資之間方便來回，和難以定性與監管的灰色營業自由。

其二，壟斷性社會公共資源獲取權。憑借所謂“共和國長子”的特殊身份，國有企業不僅可優先獲得優質財政資助、政策性補貼、金融貸款、上市與發債優惠、退市豁免、債務豁免等優惠，還可借助行業準入限制、標準制定特權獲得壟斷經營地位，排他性取得戰略資源采礦權與開發權，優先獲得各種社會宣傳資源，更可以借助中國股票市場“政策市”的制度慣性而獲得顯著更為優越的資本市場融資與再融資能力，等等。這些公共資源都成為國有企業法人財產權的重要延伸，對國有企業運營發揮比法人財產權核心權能更為重要的作用。巨大資源優勢與政策優勢解決了國有企業法人的競爭壓力，但也弱化了其技術創新、改善管理、開拓市場的動力。

其三，不斷膨脹的法人人格權。我國《民法通則》在法人名稱權、名譽權保護之外（《民法通則》第99、101條）專門規定對法人“人格尊嚴”的保護（《民法通則》第101條）。但國有企業發展自身人格權并不依靠美譽度的實際增長，而是憑“國中之國”的巨大實力。2006年度尚被《財富》雜志評為企業社會責任倒數第二名的“中石油”，2007年依舊遭至如潮惡評卻在本國某媒體的評選中“喜獲”“人民社會責任獎”，引起廣泛的社會嘲諷。這種荒唐事說明“公司帝國”壟斷性、基礎性，能夠挾持人民利益、逼宮國家政策的經濟實力正是其沽名吊譽、操縱視聽的本錢，揭示了公司帝國“人格尊嚴”的虛偽性。

國有企業法人財產權展現了超越史上任何廣義的財產在形成、保持與拓展法人人格方面的強大功能。無論在立法還上事實上，國有企業法人權利已無繼續強化的余地與理由。

2.改革發展利益分配渠道的內部化

廣義財產的完整性與不可分性固然可以保持國有企業的法人格，但也會形成對法人成員外延與成員利益分配權的嚴格限制。“全民所有制工業企業”改制為股份公司后，政府投資人擔當的“股東”便徹底擠占了“全民”的法人成員地位。“全民”倫為企業法人的外部人，喪失了通過法人制度獲得利益分配的合法資格。此后政府股東在與公司法人的談判中不斷限制自身利益分配權以充實企業法人財產。自1994年起更是令國有企業獲得免于或象征性上繳利潤，令“全民”通過政府分紅間接收益的合法途徑也被斬斷。國有企業法人財產高度獨立于全民股東的結果自然是改革發展利益分享內部化。“在利潤分配的利益博弈過程中，企業會利用信息不對稱進行內部人控制，通過種種途徑將利潤從末端向前端轉移，以規避紅利上繳。比如，加大稅前支出、提高管理層薪酬、增加職務消費、濫發獎金、超標準福利，等等。”我國一直不承認公開的、全社會參與的“大私有化”的合憲性。為了實現企業的市場化改制，就只能更多的借助“內部私有化”。這包括MBO（管理層買斷）、MBEo（管理層和職工共同買斷）、EBO（職工買斷）等形式。其中又以MBO為影響最大。對企業家階層為代表的內部人，以激勵為主，適時推進薪酬改革、解禁MBO等等措施，換取企業家階層人力資源的忠誠；對于壟斷行業的職工，行業壟斷程度越大，該行業的職工工資越高，行業壟斷是社會收入差距拉大的主要原因之一。更進一步是，中國存在所占社會人口比例遠超早已實現工業化的俄羅斯的，既無法參與國有企業改制利益分享，又面臨失地風險的農民階層，以及人口絕對數龐大，但遠不具有在俄羅斯私有化發揮舉足輕重作用的“勞動集體”地位的，實際上也屬于外部人的非國家壟斷行業的，面臨巨大生存壓力的勞動者階層。對他們往往以公有財產神圣不可侵犯，或缺乏有關法律依據為由拒絕其靠近壟斷企業改制進程，令至關重要的對國企改制的知情、參與、監督、受益等種種權利，降格為有之則幸，無之則命的反射利益。

雖然國務院2007年出臺《關于試行國有資本經營預算的意見》后，國有資本經營預算制度得以試行。但“上繳收益占國有企業利潤比重過低，與其良好的盈利狀況和占有巨大公共資源的背景不適應。”上繳利潤帶有“專款專用”性質，單獨編制預算。預算支出包括資本性支出（根據產業發展規劃、國有經濟布局和結構調整、國有企業發展要求，以及國家戰略、安全等需要，安排的資本性支出）、費用性支出（用于彌補國有企業改革成本等方面的費用性支出）和其他支出三類。在支出中特別注明，“必要時，可部分用于社會保障等項支出”。但無論是2008年“汶川大地震”以后巨大的重建資金缺口，還是近年來我國社會保險資金每年1000億元以上且持續擴大的“赤字”，均未見通過收繳國有企業利潤填補，卻不斷試圖通過倡議海內外捐贈，延遲退休年齡等“旁門左道”解決問題。可見國企改革發展利益遠未擺脫內部循環，實現用之于民。

3.對非公司制國有企業獨特性的遮蔽

在我國對國有企業市場化廣度、深度的界限認識是感性與模糊的（這往往被附會到大與小、中央與地方這樣的似是而非的標準上，如“抓大放小”）。地方一級的操作標準往往取決于地方政府的財政壓力感，領導的改革魄力等。在中央一級雖類似俄羅斯“國庫企業”（казенное предприятие）的企業形式是存在的，例如在2006年國務院《關于推進國有資本調整和國有企業重組的指導意見》中指出，必須公司化改組的除外形式包括“涉及國家安全的企業”、“必須由國家壟斷經營的企業”，對此大概可以列舉諸如航天、核能研究機構等等適格形式，但也是模糊與隨意的。而《企業國有資產法》第7條規定“國家采取措施，推動國有資本向關系國民經濟命脈和國家安全的重要行業和關鍵領域集中，優化國有經濟布局和結構，推進國有企業的改革和發展，提高國有經濟的整體素質，增強國有經濟的控制力、影響力”中“國民經濟命脈”、“國家安全”的“重要行業”和“關鍵領域”更是可以進行含糊與廣義的詮釋。

政策制定者似乎沒有認識到，“非公司制國庫企業”本身就是具有同等制度競爭地位，需要就內涵與外延進行專門設計，以對法人“完人化”追求形成制衡的改革措施，而決不是與公司相比的次優企業模式。這一錯誤導致了某些政府公共產品提供者打著改革的旗號官商化，抬升民生成本。一個典型惡例是：全世界70%的收費公路在中國。公路這一典型的公共基礎設施在我國被資本化、商品化；公路的建設運營者本應以國庫企業身份出現，卻一再異化為追求利潤最大化的股份公司；公路收費權本應是彌補財政投入不足的民間集資替代形式，卻一再被塑造成公路運營商乃至作為股東的地方政府的營利手段。這70%的比例使有關部門所謂“財政不足論”站不住腳（要高速發展的絕不止中國一國）。且不談其對國計民生的巨大危害，此事發生在“國家所有即全民所有”為《憲法》與《物權法》反復明示的社會主義中國本身，就足以讓國家蒙羞。

四、對“公司帝國”的法律控制

國資委副主任邵寧在“2011年中國企業領袖年會”上表示，“未來國有經濟結構將是國企向“公益型國企”和“競爭型國企”兩個方向集中。石油石化、電網、通信等領域的上市國家公司將朝著“公益型國企”方向改革，改革重點是提高透明度，防止企業利用壟斷地位損害公眾利益。”這一國有企業分類方法的明顯不足是：“公益型企業”對應項應為“非公益型企業”，如果“競爭型國企”不能體現“公益性”，還有何作為國有企業存在的價值？而“競爭型企業”的對應項目應為“非競爭型（壟斷型）企業”，這是否意味著在我國向來“含糊”的“公益性”在國有企業場合會被持久的附會進“壟斷性”內涵以清晰化？官員將石油石化、電網、通信等傳統壟斷性公司歸入公益型國有企業的說辭影射了這一趨勢。任何國有企業的存在價值均在于較其他企業形式承擔更為直接與穩定的公共利益實現義務與能力。當代我國最缺乏的恰恰是“公共利益”的識別與證明方法，以及實現各種公益性的配套方法。以至本為實現企業公益性的方法之一的競爭/壟斷程度，竟以偏概全成了企業類型區分的頂層設計，嚴重妨礙了部分重要國企公益性的實現。法律規制“公司帝國”的關鍵是：祛除經濟實踐誘生的法人制度極端功利主義的制度成分，以消滅公司制度異化的“魂器”；重建國有企業實現公共利益的量化與約束方法，為之建立新的法人制度支持。

（一）國家公司公共利益發現與量化的前提——法人“去完人化”

法人“完人化”追求在東西方世界造成的根本惡果并不是助推“公司帝國”崛起，而是這一“完人化”無論在東西方均不是在市民社會自生自發的普適“公理”，而不過是因為經濟功利主義而被個別企業組織類型先后滲透與挾持的，為其抱負張目的“私理”。但它卻煞有介事的以“公理”自居，使制度工具背離社會文明與公共利益的大方向。它通過對結社活動理想化的整齊劃一，無視不同結社類型實現利益的類型差異，以及為了實現不同利益類型的結社形式選擇自由，續造社會組織類型的身份差序格局；整齊劃一的法人人格還會模糊通過法人實現的公共利益與私人利益的界限，造成實現公共利益與私人利益的不同手段的混淆與竄界，令法人制度成為個別組織類型的特權，對那些無法受法人制度之惠的企業或非企業組織構成逆淘汰，阻礙組織類型制度公平競爭、優勝劣汰秩序的形成。甚至因此將某些新興企業、非營利性組織打入地下，人為制造非法經營、非法組織的泛濫。針對性的，應使民法理論中的法人去“完人化”，松弛公司與法人間制度聯結。

高富平教授指出：“大陸法系法人制度的功能已經發生轉變，賦予主體資格功能取代區分責任的功能，并因而使法人資格趨向寬松”：在廣義財產理論的故鄉，1978年新修改的《法國民法典》第1842條規定“除共同風險外，合伙自登記之日起即享有法律人格”，取消了廣義財產對團體人格的等級劃分，從立法上否認了法人的“完人”要求。在立法中堅持無權利能力的社團與法人體系區隔的德國，也通過大量承認無權利能力社團的權利能力的司法判例，集腋成裘的推動非法人組織的法人化。我國未來《民法典》也應放棄以國有企業改革為轉移的法人制度思路。將合伙組織并入法人序列。對法人僅做一般描述（“法人云，謂非自然人而具有人格者也”）、類型列舉（法人分社團與財團，法律另有規定除外）及設立程序規定（法人登記設立，法律另有規定除外）。對法人財產權、法人責任能力、成員責任等不做一般規定，留給各專門法規定。

在缺乏典型法人理論的美國，法人標準模糊給企業組織多樣化發展與組織類型充分與公平的制度競爭創造了寬松的環境。這激勵晚近以來美國在典型開放公司與封閉公司外創新發展了覆蓋廣泛商業結社自由面的不同企業形式，保證了美國經濟的不絕活力，也構成一股對“公司帝國”制度優勢的消解力量。正是在美國專家的直接指導下，在歷史上曾率先為法人完人標準立法，導致企業類型狹隘封閉的俄羅斯，也改弦更張，乃至建立了迄今為止世界上最為全面的公司體系。未來我國《商事通則》、《公司法》中也可考慮放棄公司的“法人”定性。《公司法》應盡量寬泛的規定公司類型，增補封閉型股份公司、兩合公司、無限公司等新類型。針對各公司類型分別規定責任能力。制定《國家企業法》，專門規定各類國有企業其實現公共利益類型、程度、程序，規定國家對國有企業承擔補充性責任的條件，專門規定非公司制國庫企業法人制度。

合理吸收“企業契約理論”。在企業利益形成與分配問題上將國有企業視為利害關系人利益契約的集合。利害關系人應包括企業內部人（投資人、管理層、員工）與外部人（債權人與“全民”）兩大群落。強化“全民”直接從國有企業獲得利潤分享的剛性制度約束，制衡法人廣義財產的封閉傾向，落實《憲法》、《物權法》、《企業國有資產法》中關于“國家所有即全民所有”的制度規定。

針對國家公司爭取基本權利與人格權的發展趨勢借鑒德國憲法學之“滲透理論”：“基本權利價值體系建立在個別自然人的自由、尊嚴之上。只有當法人的組成與活動系作為自然人自由發展之體現，尤其是當滲透至法人背后的自然人使得法人受基本權利保障顯得富有意義且必要時候，法人納入基本權利保護范圍才具有正當性。”國有企業法人主張基本權利（這應包括從政府獲得財政補貼、貸款優惠、壟斷地位、價格控制等）、主張須借助基本權利第三人效力的法人人格權的保護，僅援引民法中關于法人財產權與法人人格權的一般規定尚不足，還須全面證明保護國有企業法人的基本權利與人格權的效果，可順利的滲透至背后自然人——“全民”。這要求國有企業證明其經營過程尊重了人民尊嚴、自由，保障了經營成果的全民共享。

（二）保障利益性質與實現手段間的匹配性——國家公司的去官商化

國有企業官商化的最大弊病并非企業財產國家所有本身，而是作為民事主體的企業法人借助公權力獲得優勢市場地位、控制市場、限制競爭，實現商業利益最大化。官商的實質是民事主體借道公法人身份實現私益（或非公共利益），導致利益性質與實現利益手段間不匹配。針對性的，治理官商的關鍵是實現利益性質與實現手段間匹配性：國有企業為實現私益時不得借道公法人地位或借助公權力資源；國有企業借道公法人地位時必須有明確、符合比例原則的公共利益目的。

公共利益的判斷與量化是困難的，但也是可行與必須的。以企業利潤為例：任何企業都以追求利潤為經營目的（至少是目的之一），獲取利潤的經營活動本身無所謂公益與否，還須考慮利潤的分配。以國內同業非國有企業（包括國家持股但不控股公司）利潤分配為參照，假設非國有企業利潤分配代表一般私益水平（事實上往往不止于此），國有企業須通過聽政程序證明自身利潤支配方式在以下方面具有顯著不同：向全民股東直接分紅比率、向政府股東分紅比率、彌補社會保障基金虧空、公益性捐贈比率等方面較非國有企業顯著為高，令后者無法替代。以此證明其經營行為具有顯著區別于一般非國有企業的公益性，方可能獲得公權力資源對其經營行為的等比例額外支持。有些國有企業獲得的社會資源本身即為行業準入限制與政策型壟斷經營（這如“三桶油”），難以找到國內參照同業企業，對此可尋找國際參照同業非國有企業或國有企業，針對維持行業準入限制的各種理由，如“國計民生”、“國家安全”、“環境維持”、“經濟命脈”、“國際競爭力”，編制對“公共利益”的貢獻指數；根據實際情況設計若干企業“個益行為”對“公共利益”貢獻扣減指數觀測點，運用現代統計數據與經濟建模，由國有企業通過聽政程序證明在上述各方面具有較非國有企業（如果允許準入與公平競爭的話）不可替代，同時也較國際參照同業非國有企業在其母國的上述各方面具有顯著優勢，方可維持等比例行業準入限制或取得其他行政與社會資源。

值得重視的是，國家企業在結合上市公司（公眾公司）制度后顯然應具有更為嚴格的公眾性。在證券資本市場融資能力構成一個企業生存與可持續發展的核心能力的情況下，雖然一時不能消除優先助推國有企業上市的政策背景，我們仍能通過對已上市國家公司設立較非國家公司更為嚴格的“維持上市標準”（反過來即是退市標準），制衡國家公司在相關方面的官商優勢。即在通常的經營能力標準以外設立全面的“公共利益與社會責任實現”指數標準，以之合并或單獨作為決定上市公司退市的標準解釋來源，并逐步將之由軟法上升為硬法實施。

同樣值得注意的是，國家公司“去官商化”不等于“政企分開”。在世界銀行對國有企業的定義“國有企業是指政府（包括政府部門）擁有的或（不管通過什么方式與途徑）實際控制的經濟實體”中，看不到對政企分開的要求或倡議。即便未來實現了“國資委一國資運營主體一國家公司”的三層制國有資產運行體制，也無法將企業國有資產運營機制劃分為行政管理權與國家所有權兩部分。在《企業國有資產法》與《公司法》均明定國家投資（控股）形成的公司企業財產歸國家所有的情況下，不具有拒絕針對該企業資產運營的行政管理的合法性。導致國有企業效率低下的癥結并非行政管理本身，而是管理手段的濫用或缺位。“管不好”的對立面不是“不管”而是“管好”。通過優化行政權力配置與提高運行效率，針對國有企業資產運營的宏觀與微觀、公益性或非公益性等不同方面，形成國資委代表全民的頂層外部行政管理、國有資產運營主體的次級外部行政（外部形式為出資者權）與國有企業的內部行政（外部形式為法人財產權）。令各級行政管理不越位、不缺位、不錯位，方能保障國有企業運行效率，同時起到抑制官商的作用。時下國有資產行政管理權與資產運營民事權利的二分法，不過是關于建立國有企業外部行政與內部行政間合理分工協作關系的比喻。片面強調“政企分開”要么使改革重心落到祛除國有企業領導層行政級別這樣的轉移公眾視線的非關鍵項上，要么由于忌憚對企業的行政干涉，對企業內部行政濫權缺乏監督，反倒縱容了企業內部人腐敗與官商惡果。近年來頻發部分央企職工工資畸高、管理層激勵過度、對外投資過熱與失敗等嚴重問題，擁有企業高管任免權等直接干預措施的國資委竟無所作為的事實說明，在治理國有企業方面行政管理權低效與瀆職，已成企業內部人為所欲為、損公自肥的重要誘因。

（三）一般公共利益的實現——完善國家公司利潤與民營化價值社會分享途徑

中國國家公司企業之所以是“現代企業”，只因它存在于且和諧于有中國特色社會主義。既然在可預期未來的主要社會情景仍是“長期處于社會主義初級階段”，那國有企業應對“發達國家在經濟科技等方面占優勢的壓力”、增強“國家實力”及“在國際競爭中的話語權”的外向型競爭目標，就必須服從于“日益改善人民日益增長的物質文化需求”的內需性目標。國家公司必須將全民股東、股票股東、公司管理層、公司員工、政府等各方當事人都納入其利益分享路徑中，實現各階層共同發展和諧進步。應以國有企業利益分配機制改革為突破口：對壟斷收益在壟斷行業內部流轉部分與上繳國家財政部分的比例進行實質性調整，盡快實現壟斷收益的大部分直至全部依法收繳用于充實社保基金等民眾可直接分享之財庫；對壟斷行業實行高于一般行業的稅率；對壟斷行業提供的產品或服務加強成本核算監督，實行成本定價機制，對價格侵權行為施以高額懲罰性罰款并充實社保基金帳戶；對于壟斷行業內部的工資水平政府應該制定工資指導線，“按照國際上通行的做法，壟斷行業職工工資保持在全社會平均工資中等偏上的水平，以社會平均利潤率作為企業的平均利潤率。”以之為范，逐步在全部營利性國家公司中實現對全民負責的資本社會收益核算法，替代僅對股東負責的資本經營收益核算法。

按照今天國有企業的生存之道，上述利潤分配方式可能是其不堪承擔的。但這決不是國有企業拒絕實現公益性的理由。國有企業完全可以充分考慮自身承擔能力，釋放部分股份甚至全部股份，變為國家持股公司甚至徹底退出。轉變為非國有企業，自然也免去了高人一等的公共性負擔。由此引起的股票轉讓原則上應在股市上公開進行，而不得由內部人買斷。交易所得全部充實社會保障基金，體現國有企業民營化利益分享的全民性。國家由所有人到控股股東，再到一般股東甚至不持股，成為單純的主權者專司稅收、監管，恐怕才是政企分開的根本之道。這樣做并不會危及公有制的國家哲學，因為在馬克思主義政治經濟學中“公有制”概念是一個在外延與內涵上遠不同于民法中“國家所有權”的范疇。“其核心不在于所有權形式，而在于如何擴散經濟利益的收益面，使更多的人能得到社會發展的好處。”

對因承擔公益性負擔而確實無法維持正常經營、資不抵債的一般國有企業，可依法破產，這無須多言。

（四）特殊公共利益的實現——建立我國的“國庫企業”制度

“國庫企業”是非公司制的公法企業。因投資大、風險大、回報率低或不確定，私人不愿、無力或不適合投資，而又不可或缺的企業（如交通、核能等公用企業）可設立為國庫企業。

國家投資建立這種企業的目的即包括表面上的營利追求，又包括對公共利益需求的滿足。這種市民社會的公共利益需求經正當的社會政治傳遞途徑，應當順利的轉化為國家投資者本身的需求——一種比營利更符合國家創辦企業目的的需求（甚至需要通過企業本身的虧損來實現公共利益的滿足）。國庫企業一般處于自然壟斷地位而不參與競爭或不充分，這就對其作為法人的獨立性與能動性要求較低，卻反而對政府在制止其利用自然壟斷的優勢地位對廣大消費者構成的威脅方面的控制力要求較高。國庫企業的實質是準行政機關，屬于經濟公法人而非民法中的私法人，故借助公權力獲得財政補貼等公共資源以維持經營便具有了公共利益方面的根據。在物權法上歸行政機關管理的，由財政撥款形成的財產是公有物，所有權歸國家，國庫企業經營的由國家投資形成的財產是“準公有物”。國庫企業對企業用財產享有一定的由國家所有權分離而來的，與“不完全的法人地位”相適應的不完全的“經營權”。政府對這類企業承擔連帶責任，防止企業破產，保障公共產品與服務的持續供給。