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論基爾克法人有機體說的法理內涵和政治旨趣

2013-12-29 00:00:00仲崇玉
現代法學 2013年2期

摘要:作為一個法律理論,法人有機體說認為,合作型團體是個有機體,具有團體意志,其人格是真實的社會存在。團體人格的產生、變更和消滅都由先驗的集體意志所決定,而非由國家從外部來操縱。團體的法律人格應以事實人格為基礎和歸宿,法人設立應采準則制,以限制國家自由裁量權。從政治旨趣上來說,有機體說意在否棄全能國家觀念,肯定社會中間團體的獨立性和自治能力,強調團體的合法性來自于其自身而非國家。

關鍵詞:基爾克;有機體說;法理內涵;政治旨趣

中圖分類號:DF51 文獻標識碼:A DOI:10.3969/j.issn.1001—2397.2013.02.08

在我國,無論是法學界還是政治學界,基爾克(Otto von Gierke)都嚴重地被忽視了,這位德國日耳曼法學派的祭酒,學說匯纂學的“偉大反對家”,民間自治團體的堅定衛士,世界性百年學術論戰的旗手,英美政治多元主義的先驅,只是在一些教材和論著中零星出現他那模糊的身影,到目前,即使將政治學界也算上,關于他的學術論文只有區區三篇。更可嘆的是,不僅英雄寂寞,基爾克還廣受誤解,正如美國學者安東尼·布萊克(Anto—ny Black)在上世紀90年代所介紹的基爾克在英美國家的境遇一樣,在許多學者看來,基爾克是集體主義的辯護士,甚至與法西斯有著某種聯系。

本文將聚集于基爾克最主要的學術貢獻之一——法人實在說,梳理其任務和內容,然后揭示該說在當時的意義和后來的影響,特別還要指出該學說對于當前我國的啟示,同時也為還原真實的基爾克提供一點線索。

一、基爾克的任務

基爾克的學術任務是雙重的,從法學學術立場來看,基爾克的全部研究都與當時羅馬法學派和日耳曼學派的長期學術論爭有關;而從政治學立場來說,則與當時德國政治社會結構以及政治理論上的論爭密切相關。可以說,正是這兩種學術譜系的交集,預定了基爾克學術的最初動機與最后的結論。

(一)日耳曼法學派的未競事業

基爾克的法人理論最初源于其博士導師貝塞勒(Georg Beseler)的相關研究,而后者是日耳曼法學派的主力干將之一,貝氏于1843年發表《民族的法律與法律人的法律》,提出“民族的法”概念,指出民族的法就是現實的、在社會中存在的法,猛烈抨擊羅馬法學派的專家法對日耳曼固有制度的侵蝕與破壞。貝氏的指責遭到羅馬法學派普夫塔、蒙森等人的激烈反彈,致使“原本悶燒著的歷史法學派沖突起火燃燒”,羅馬法學派與日耳曼法學派的矛盾由此明朗化,法學研究不再是單純的學術探討,而是上升到國家認同和民族認同層面的重大路線問題。

對立雖然公開化,但是在法律學術的積累與系統化方面,日耳曼學派明顯處于下風。為此,該派學者紛紛懷著高漲的民族熱情忘我地投入到日耳曼法律資源的發掘和整理之中。在這一背景下,貝塞勒出版了其名著《德國普通私法的體系》,該書的主要貢獻有二:一是致力于日耳曼法的體系化;二是進一步論證了他在《民族的法律與法律人的法律》中提出的“德意志法的團體性”思想,初步闡述了法人實在說。基爾克繼承了貝氏師這一研究進路和學術任務,將團體性作為日耳曼法最基礎、最根本的特征而非具體制度,充滿激情地投入到對日耳曼合作團體的歷史發展的研究中來。幾乎持續一生的四卷本鴻篇巨制《德國合作團體法》并不僅僅是為了剪掉法人擬制說這一羅馬法學派枝椏,而是企圖通過對日耳曼法歷史素材的系統構建以及日耳曼法視角下對希臘、羅馬法材料的重新詮釋,實現對整個羅馬法學派的迂回式學術大包抄,進而撥出羅馬法學派這棵大樹。

(二)跳出“現代化的陷阱”

基爾克創作的時間主要始于1870年,在這期間,德國社會發生了巨大變化。一方面,德國已經完成統一,在國家經濟實力高速增長的同時,失去封建割據勢力牽制的國家權力也在空前膨脹,在對打擊分離勢力、控制天主教徒、鎮壓工人運動和實施一系列社會經濟政策的過程中,德國漸漸演變為一個中央集權式的現代全能國家。另一方面,隨著工業革命的深化,德國的社會結構也發生了巨大的變遷。基爾克認為,隨著封建莊園的沒落,德國合作團體在經過漫長的沉睡之后,將會再次醒來,并在自由結社的基礎上再次走向繁榮。事實表明,在基爾克時代,經濟性團體如公司、合作社,社會性團體如各種行業協會、工會,以及政治性社團起到了越來越大的作用,它們與許多古老的法人團體如城鎮、鄉村、公社一樣,通過制定、實施各種規章制度有效地規范了內部秩序。然而全能國家的發展,使得這種“自生自發秩序”越來越受到擠壓,因此,政治國家與市民社會中間團體的沖突也越來越激烈。

從知識譜系上來說,基爾克以前的主流政治哲學家包括霍布斯、盧梭、黑格爾以及法學家如薩維尼、耶林等都堅信,確保個人自由的必由之路是增強國家的權力,到了19世紀,這種觀念幾乎成了一種信條。而基爾克卻追隨約翰·密爾、托克維爾的政治哲學,敏銳地覺察到即將到來的現代社會所隱藏的危機,這就是在君主專制國家所醞釀的,而為法國大革命所實現的現代國家的無限權力。他們認為,伴隨著現代經濟的發展與技術的提高,國家統治社會、控制個人自由的能力也在空前地增強,消除了封建枷鎖的所謂“自由”的個人卻不得不孤立無援地面對全能國家,這就是“現代化的陷阱”。

如何對抗高度集權的現代國家?托克維爾等人將目光轉向了自由結社,他們都重視社會團體對于國家權力的抗衡和緩沖作用,托克維爾甚至說:“在民主國家,結社的學問是一門主要學問。其余一切學問的進展,都取于這門學問的進展。”基爾克從一定意義上接過了托克維爾的學術使命,他系統地構建了“合作團體”理論,其宗旨是強調現代社會中自愿社團的重要作用,主張在個人、社團組織與國家之間形成平衡結構。

然而要完成這個法學任務,基爾克就必須克服一個學術障礙,這就是法人擬制說。在他看來,擬制說一方面與前述現代國家集權主義攜起手來,另一方面,又廁身于源于羅馬法的個人主義譜系之中,形成了強大的學術磁場,它貶低了社會中間團體的功能和地位,為國家鉗制民間組織的一系列制度提供了理論支持。為了駁斥擬制說,基爾克的首要任務就是說明社會中間團體的自足性和合法性。為此,基爾克運用了歐洲歷史上和當時都極為流行的有機體觀念,對合作型團體的人格進行了靜態和動態兩種意義上的說明和論證,故而一般將這些理論稱為有機體說(Organnische Theorie)。

二、團體人格的靜態論證

在討論基爾克的法人人格理論以前,似乎應當總結他關于權利主體的一般看法,因為按照德國思維方式,無論自然人還是法人,要成為民事主體,都必須具備一定的內在特質,這種內在規定性決定了它是否可被賦予法律人格。也就是說,法律人格作為外在的合法性,應當由內在的合法性作支撐。那么這種內在合法性的基礎是什么呢,薩維尼認為是康德所說上的理性或先驗自由意志。基爾克也接受這一觀念,他說:“在法律領域中,意志是人格的靈魂。”對于自然人而言,由于其先天就具有內在的自由意志,當然可以成為法律主體。而在團體問題上,薩維尼認為,團體不具有獨立意志,所以只能依靠國家擬制而從外部借來一個法律人格,而且這一人格并不具有倫理價值。基氏總體思路恰恰相反,他認為團體不僅具有先驗意志,還有先于法律的倫理人格,他說:“我們德國的團體不是擬制,不是符號,不是國家機器上的一個零件,也不是個人的集體名稱,而是一個有生命的組織和真實的人,具有機關和成員,并有自己的意志。它自身具有意志,它自己就可行為,它通過作為其機關的人就如人能通過大腦、嘴和手而產生意志和行為一樣具有意志并能行為,它不是擬制的人,而是一個團體人,它的意志就是團體意志。”

基爾克的有機體說完整地體現于他就任柏林大學校長的演說里面。在這篇演講里,基氏首先運用有機體觀念論證了團體是一個倫理性的有機整體。

在基爾克看來,“有機體理論認為國家和其他團體都是社會有機體。它主張存在著這樣一個其組成部分是個人、但其本身卻高于個人有機體的集體組織。”基氏進一步指出:“由于有機體觀念最初源于個人生命特質,有機體說自然而然地傾向于對社會有機體和個人有機體進行對比。這種對比古已有之,并一直在缺乏自覺的人類意識上打上自己的印記,因為它已經在日常用語中留下了不可磨滅的印記,并且是法律技術詞匯的基礎。”也就是說,盡管基氏也認識到有機體說的論證不是沒有問題,但他強調有機體說的結論卻是正確的。這一結論就是:個體生物人和集合團體都屬于一個總體概念:生命體(Living creatures)。

接著,基爾克又論證了團體法人具有真實性。有人批評有機體說將超越于個體生命之外的團體視為生命體是神秘主義,對此,基爾克首先反駁說,認為我們沒有感覺到團體存在的觀點是錯誤的。團體生活也有其可見的外部表現,如軍團行軍時的號角,投票者將選票投入壺中。然后,他也承認,無論我們觀察到多少團體的真實性,其活的統一性我們是看不到的,我們只看只是行動中的個人。但是基氏又緊跟著辯解道:“如果我們將個人行動解釋為活的統一體在運轉,那么我們就在透過看到的去揭示看不到的。”單個的生物人也是如此,也不是因其具有可見的外形而具有人格,“生物人的人格也不過是歸屬于無形統一體的屬性而已,我們只能通過其行為才能發現這一無形統一體。如果有人宣稱其能看到這樣一個人格,那也是謬誤。個人的肉體發生了變化,但其法律人格卻沒有變化,也沒有分裂。”團體的真實性還為團體所具有的社會功能所證實。基爾克指出,團體在人類歷史上創造了個人所不能創造的物質和精神文明,盡管這些成就是通過個人行為而得以實現,但是個人行為與社會機構密切相聯,并受到其在機構中的成員身份的強大影響。歸屬于團體的行為不能解釋為產生于一群個人的力量,團體行為不能還原為孤立的眾多個人的行為。

當然,基爾克還指出,當我們從文明歷史的事實中引申出社會統一體的存在時,我們仍然生活在一個外部經驗世界。按照基爾克的哲學觀念,外部經驗世界乃是一種表象,它受制于內部經驗世界并由后者所證成。因此,要從終極意義上說明團體的實在性,需要從我們的內在精神世界中尋找根據。因此,基爾克接著討論了團體在我們的內在體驗中的存在,進一步論證團體的道德性,他說:

我們也在個人的自覺中發現了團體的實在性。對于我們來說,自身具有一個更高層次的社會制度的團體是一種個人體驗。我們會感覺我們自己是自足自恰的生命,但是我們也會體驗到我們自身是生活于我們內心世界的整體的一個組成部分。如果我們明確了我們在特定民族和國家、宗教共同體和教會、職業團體、家庭和數不清的其他團體中的成員身份,我們將不再認為我們自己是悲慘的多余者。但當我們仔細思考這些問題的時候,我們就會清楚地認識到,這些身份并不僅僅是聯合我們的外部約束,而更是一種心靈牽系,它深入我們內心并使我們結成一體,從而成為我們精神存在的必備要素。我們會感覺到決定我們行動的、源于潛入我們心靈共同體的那些沖動。我們就逐漸認識到我們正在體驗著一種團體生活。如果我們從我們的內在體驗中形成關于我們生命的實在性確證,那么,這種內在體驗肯定并非僅僅建立在我們構成了個體的生命實體這一事實之上,而且也建立于我們是更高生命實體的一分子這一事實之上。

最后,基爾克還證明,團體就和個人一樣,也是一個肉體——精神的活的統一體,它有意志,并能將其意志轉化為行動。有人指責有機體說引入了模糊的概念,它遮蔽了而不是澄清了它企圖進行解釋的問題。基爾克認為這種指責也是站不住腳的,他承認我們不能確知生命的本質是什么,但是,他接著又指出:

我們可以描述和限定生命現象,并在這一描述過程中形成生命這一概念,我們可以運用它進行自然科學和哲學上的探索。一旦我們假定生命的存在,我們就會發現一個呈現出某些特征的生命載體。我們還會發現,團體這一生命載體是一個有組織的整體,它有其不同的組成部分,并通過這些組成部分有目的的協作而維持自身,我們還發現,盡管其組成部分發生了變化,但這一整體維持不變,并與其組成部分一起運轉,而且不等同于其組成部分之和。……正是在我們對團體的特定屬性進行確證和描述的基礎上,我們構建了生命載體這一概念,并用‘有機體’這一術語指稱這一經驗整體(即生命載體)的特定結構。

總之,團體是一個活的、有生命的統一體。

由此,基爾克批評了薩維尼的擬制說,他說:“作為現行法上的一項基本的哲學原則,每個人都具有人格的主張已經堅定地確定下來了。但薩維尼公式的后半部分,即認為只有個人本身可以成為法律上的人的論斷,在法律哲學上已經毫無根據了,因為團體人格已經被法律思維所接受。”

三、團體人格的動態解釋

團體人格的靜態解釋屬于社會學的范疇,為了徹底說明團體人格,基爾克還運用了民法學中的法律行為理論分析法人團體的設立活動,揭示團體人格從無到有逐漸顯現,最終獲得法律的承認從而具有法律人格的過程,這一分析可稱為團體人格的動態解釋。對此,基爾克在《德國合作團體法》第一卷中就已經有所展開,后來,又在1887年出版的《合作團體理論與德國司法》中進一步結合司法審判實踐系統地論述。

基爾克深刻地認識到事實與規范、社會與法律分屬于兩個不同的世界,所以將團體人格的產生過程分成了兩個階段:一是團體人格在事實上的產生,二是團體人格在法律上的產生。通過這兩個階段的分析,我們可以了解,在基爾克那里,團體人格是如何跨越我國學者所謂的“難以解釋的間隙”的,我們還可以了解,有機體說也不象這位學者所臆測的“過于簡單”。

(一)團體人格在事實上的產生

基爾克認為法人的產生不過是一個事實問題,“在團體事實或存在的背后沒有法人的產生”。自然,法人產生的過程離不開其成員的單方行為以及成員間的原始合意(agreement或agreeingwills)。也就是說,法人的形成離不開個人行為,在此,基爾克肯定了法人團體發起人的作用,否定了薩維尼那完全脫離團體成員的“觀念整體”,相應地,他也就排除了像薩維尼那樣從公法上說明法人人格形成的可能。不過,基爾克并不認為法人團體的設立過程是一個純粹私法行為。雖然法人團體離不開其創始成員的單方行為,但法人團體的創立行為并非僅僅是多個的孤立的單方意思表示,它還要包括其他因素。因為多個單方的意思仍然是一些孤立的意志,它們之間沒有什么接觸。相反,當組成了一個團體的時候,那些意志便對一種共同的事業形成一致,并且在共同生活中混合為一。

同樣,成員問的原始合意也不是私法上的合同。因為在合同中雙方當事人的利益和意志是相對立的,為了實現各自的不同目的,他們通過所參與的協議而互相約束。而在法人組織的創立過程中,成員的意志并不對立,它們為同一目的即社團目的而一致合作;它們要求同一目的,即組成一個社團并使其能夠運轉。在社團組織成立之后,成員的意志融化和消失于唯一嶄新的意志中,即創立起來的社團的意志中。因此,基爾克認為,從本質上說,團體的設立行為是一種共同行為或構建行為(constitutive act),它是一種單方的集體行為,既離不開個人行為,但又超越于個人行為,它在私法中沒有相似的對應概念,他批評說:“該行為曾被錯誤地稱為合同,現在仍被普及性法律讀物稱為公司合同。”基爾克還進一步明確地反對以社會契約論解釋法人團體與國家的形成。他說:“社會契約論對于創立一種團體,或者建立一個國家或教會來說也都是不正確的,無論在私法或公法上都是不能接受的。”

按照基爾克的觀點,法人原始成員問的單方意思表示及合同行為僅僅為法人人格的形成打下了基礎,所以它們同時也是構建行為的一個因素,但這一構建行為還必須包括其他因素,這就是形成單一的法人化意志(incorporating will)的行為,這些行為包括制定團體的章程、選舉團體的代表機關,制定章程是法人化意志的規范化,而選舉出的團體的代表機關就是集體意志(collective will)或團體意志的承擔者。所以,團體的基礎不在合同,而是聯合,這種聯合就是成長中的共同體的發展意志和法人化意志,它是先驗的集體意志,它在形成的過程中發展并合并為一,在創立行為中確認其自身。基爾克說

集體意志通過一個構建行為派生團體法人。集體意志將賦予團體法人以政體(constitution)、法律和存在,并且,在這一政體框架內,是集體意志最初控制了團體內的任何變更,以及團體的最終解散。創生性的集體意志將證明自身是多元的集體意志,并在民事自治中得到表達;另一方面,按照團體章程為法律行為的集體意志又是一個單一實體的集體意志,它使得團體自治得以實現:然而,無論是多元的集體意志還是單一實體的集體意志,都能自主地決策、創生客觀法。

由此,基爾克要求我們必須將社團的成立過程視作一個整體行為,其成員的各別行為僅是集體行為中作為不獨立的、為一個中心所推動的因素而存在,這些要素要通過一個中心與一個目的形成一個統一的整體,通過這一過程,團體從其最初觀念上的存在達到完全實現。

當法人化意志行為結束之后,法人團體就成了一個真正的團體人,它不僅僅具有法律上的權利能力,而且也能夠真實地表達意志與行為。針對薩維尼將團體能力和行為幽禁于私法上的財產能力之內,基爾克認為,團體人格的意義不應局限于私法范圍之內,團體權利也不僅僅限于私法上的財產權利,團體還享有除此以外的廣泛的社會自治權利。撇開承擔社會公共職能、從而享有公法權利的團體如教會、城市、村鎮、行會以及工會等不談,即使以純粹私法上的股份公司為例:“合股公司從各個方面都具有了合作團體人格的法律地位,它能在公司章程和國家法律所限定的存續期限內,擁有從事司法、形成其意志和從事法律行為的獨立的權利能力。相對于其成員,團體不僅僅行使私法權利,而且還行使通常的法人權利:自治權、特定領域的司法權和合作團體自我管理權。自我管理權中最重要的分支就是根據合作團體的特定財政政策管理團體財產。”后來,基爾克還進一步強烈呼吁,應當賦予法人以人格權:“人們應當賦予法人擁有名稱、尊嚴的權利,如同自然人一樣生活。”。

根據筆者的理解,基爾克上述論證無非意在昭示以下幾點價值取向:

首先,團體具有事實上的人格,這是一種前法律人格,也就是說,在國家法律干預之前,團體就具有了事實上的法律人格,它只源于先驗的集體意志,因此,團體的法律人格、獨立地位和自治權力不是國家權力或者國家法的恩賜,法人人格也不能從國家權力的運作中得到證明,由此,基爾克斷然拒絕了薩維尼的團體權力由國家權力所派生的論調。

其次,團體人格的基礎是集體行為中的集體意志,這一集體意志通過團體成員的構建行為體現出來,它與成員個人行為密切相聯,但又不是團體成員意志的簡單集合,而是一種脫離成員意志的先驗存在,它只是偶爾通過成員意志體現其自身,因此,基氏在拒絕薩維尼的公法進路時,也否決了耶林將團體法人還原為其個體成員的私法進路,而是認為團體人格產生的法律基礎是公、私法相交融的“社會法”。

再次,在拒斥了國家威權主義進路,也否決了個人主義進路之后,基爾克將團體自治權力建立于先驗的集體意志之上。集體意志,對于基氏來說,毋寧是個隱喻,一個不得不援用的隱喻,在它那里,團體的產生、團體的人格、團體的變更甚至團體的解散都找到了先驗的根據和源泉。基爾克認為只有如此,才能將團體人格建立在堅實的、無可辯駁的基礎之上。

最后,究其實質,基爾克關于社會團體具有先驗集體意志的說明,乃是意在證明團體的正當性和合法性從根本上是源于其自身的,而非源于團體外部的國家和法律,甚至也不是源于其成員,更不是源于其內部機關。因此,基爾克關于法人的法學理論同時也是一種關于社會自治團體的政治哲學理論,甚至可以進一步說,基爾克的理論主要是政治哲學理論,盡管其在立法和司法上也有著重要意義。如果說托克維爾是從社會學和政治學認證了團體的地位,那么基爾克則是從哲學上確立了團體的獨立地位。

(二)團體人格在法律上的產生

以上,基爾克論證了法人人格在事實上的產生過程,但他認為這一事實上的人格僅僅存在于以社團章程為中心的社會團體自治法層面上,正如自然人只要一出生即可要求法律承認其人格一樣,法人也應當要求法律承認其人格,即法人團體也不僅需要其事實上的出生,而且也要求其法律上的出生。

之所以如此,在基氏看來,法律——不論是以成文的方式還是以習慣的方式存在——作為一普遍性聲明,當然先于它所規制的各種法人團體的成立而存在。所以,一方面,團體取得國家制定法層面上的人格有利于體現社團自身的道德性和意志性,使法人團體的內部生活通過其成員的行為為外部生活所認知,從而獲得自由發展,也就是說,團體取得國家法上的人格意味著團體能力的提升;另一方面,團體取得法律人格也意味著其應當承擔法律上的義務,所以法律人格也意味著對于團體的限制,而團體意志之所以必須經歷這種管轄,在于法人團體的成員本身同時又是能夠表意和行為的個人或者是法人團體,其利益也應得到保護。

從這里可以看出,法人的法律人格具有雙重意義,一方面,國家法上的人格意味著法人的合法地位和自治權力得到了國家的承認,而且也意味著團體要服從國家秩序和國家賦予的義務,是國家整合社會的一種技術化工具。

那么,法人人格在國家法上應當怎樣“出生”?這就涉及到法人實在說與薩維尼擬制說的另一個根本區別所在,后者認為法人人格產生的基礎就在于國家擬制,在制度層面上無非就是特許制或行政審批制,是否授予法人以法律人格完全是國家的自由裁量權。基爾克認為,法人的法律人格并不是國家的恩賜,而是國家對于事實上的法人人格的承認,“國家對待法人團體的職責是承認而非創設”,“我們要求國家承認是因為我們要求法律承認”。國家不能創造超越意志的條件之上的意志,法律也只能從外部規制人的行為,法律不能創造事實而僅是宣布事實。因此,基氏主張制定新法,承認法人是自由的,因為團體實際上就是自由地創立的,新法承認社團不是根據國家的許可獲得法人人格或法律主體地位,而是本身就擁有一個事實上的人格,對于這一人格國家只能宣布其為事實。按照基爾克的理解,只有這樣的法才具有合法性。

當然,法人取得其法律人格也不是不受任何條件限制,這里也沒有絕對的自由。基爾克認為,法律承認群體是一個團體,不是因為法律能創造法人,而是因為群體自身包含了法律對法人所要求具備的全部要件。只要法律的要求被滿足,團體就成了一個法律上的人。基氏反對以特別法授予法律人格,而要求適用普通法,承認法人的人格不過是一個普遍規則適用于特定的、適當的情況。也就是說,在法人取得權利能力的制度上,實在說要求采取普遍的準則制,而且相應的登記也僅僅具有公示性效力,國家的職能更應體現為一種公共服務功能,而非行政管理職能。基爾克又進一步認為,法律的要求或法人獲得法律人格的條件和準則也不是由國家隨意制定的,而是來源于社會需要,也就是來自于前述團體在實際上形成其人格所包含的事實因素,這些事實包括一定的名稱、一定的目的、一定的機關以及相應的團體意志。社團組織只要具有合法目的,并有代表機關,就具有了事實上的人格,當然也就應當具有法律上的人格。

基爾克還認為,法人不僅可以像自然人一樣地出生,它還可以像自然人一樣地死亡,這都是一種自然狀態,并不是國家的意志使然。所以,法人人格的消滅也無須國家許可,只需其承認即可。而相反,按照擬制說,法人的產生是由于國家擬制,其消滅也取決于國家的意志行為。

四、影響和啟示

基爾克的法人學說首先在德國法學界產生了巨大影響。德國在基爾克之前,法人本質問題已經是德國法學一個熱點,但是自從基爾克的有機體說橫空出世之后,立即釋放出巨大的學術能量,使法人本質之爭由普通的學術爭論升級為法人大論戰,并于19世紀末波及國外,形成了堪與第一次世界大戰相媲美的世界性學術大論戰。在法國,基爾克的學說由法國學者梅斯德爾(A.Mestre)引入之后立即產生了強烈反響,引發了許多重要學者如薩萊耶、米休德、奧里烏、狄驥以及惹尼的相關論著。1900年法律史學家梅特蘭將基氏學說介紹到英國,后又傳到美國,不僅引發了許多法學論著的問世,其影響甚至超出了法學學科,進而推動了政治理論的發展,最為著名的例子就是它啟發了流行于英美的政治多元主義。由基爾克法人學說引發的這場論戰一直持續到二戰結束之后。

無論是當時還是后來,許多學者對基爾克的學說給予了高度評價。如梅特蘭以一個優美的排比句稱贊道:“新理論在哲學上是正確的,在科學上是講得通的,在道德上是正義的,在立法和司法上是有效的,在實踐上是靈活的,是由歷史決定的,是真正的‘德國造’,而且可能是日耳曼文明所專有的。”基爾克提供的“不僅僅是法律理論,而且也是團體生活的道德和社會本質的理論”。狄驥雖然在許多方面不同意基氏觀念,但卻十分贊賞基氏的結論,指出在自己的法人學說之外,唯一不求援于立法者的學說就是基爾克的學說。到了上世紀80年代末,德國學者托伊布納(GuntherTeubner)也稱贊說:“以其可靠的直覺,基爾克通過堅持社團的‘生命力’、內在動力和持續性的自我再生建立了評判準則。”甚至到了上世紀末,另一位德國學者博伊庭(Volker Beuthien)還說:“基爾克對法人的這種理解,不僅在法律社會學上意義是恰當的,而且還突出了法人之組織法上的本質特征,亦即法人本身大于其成員之和!法人作為一個對內和對外都實際表現出來的‘聯合人’(Verbandsper-son),是一種具有生命力的組織體。”

在立法方面,基爾克的學說對私法上的法人制度之完善起到了重大的指導作用,例如德國民法典在處理法人對外關系上,采用的就是實在說,從而構建了現代民法上的法人制度。但是德國民法典對于基爾克學說是有很大保留的,在法人制度的主要方面,基本上采納了擬制說的思路。而后來的《瑞士民法典》則完全采納基爾克的法人學說,明確規定了法人的權利能力、行為能力、意思、責任、住所等一系列概念,形成了一整套司法實踐中常用的術語和制度。

但是筆者認為,基爾克法人學說更重要的立法貢獻體現于法人制度的憲政方面,而這點不僅為民法學界所忽略,在公法學界也湮沒無聞。實際上,正是在基爾克學說的直接或間接影響下,法國于1901年、英國于1906年、瑞士于1907年、美國于1935年承認了結社自由是一項基本的權利。在德國,德國民法典生效后,各邦鉗制團體的法令卻依然有效,直到《魏瑪憲法》才將結社自由真正地確定下來,不過將基爾克的法人觀念真正地落實到法律實踐之中,則是二次世界大戰之后的事情了。正是由于二戰之后西方國家改變了仇視法人團體的政治觀念,國家放棄了威權主義監控政策,普遍地承認了各種社會中間組織的合法地位,形成了個人、社團與國家的均衡結構,才最終使得這場爭論漸趨沉寂。

對于正處于社會轉型時間的我國而言,隨著市民社會的多元化、復雜化,其自組織化也在不斷地深化。民間法人組織是為滿足人們的多元化需要設立的,是現代社會所必需的,而且相對于政府組織而言,民間法人組織能夠提供效率更高、成本更低的公共服務,有效地解決了政府失靈的問題。同時,伴隨著政治改革的進一步深化,國家權力必然從許多社會領域退出,公權力退出后留下的權力空白必然會由相關社會組織填補。因此,無論從市民社會還從國家角度來看,重新評估國家與社會組織之間的關系,從根本上改革我國現行法人制度,基爾克的法人理論仍有重要的啟示意義。而最大的啟示就在于法人制度應當體現市民社會自治精神,尊重并培養民間組織的自我服務和自我約束功能,消除對于民間組織的懷疑和抵觸情緒,從實質性的、直接的法律治理邁向形式化的、間接的法律治理。

當然,基爾克法人學說的缺陷也是很明顯的,這已屢為論者所詬病。如狄驥就認為基爾克的法人學說是一種純粹的形而上學,不是真正的法律科學,“是絕對沒有價值的”。凱爾森批評說:“社團是具有真正意志的真正存在,同導致原始人以‘靈魂’賦予自然中的事物那種萬物有靈論的信念是一樣的。就像萬物有靈論一樣,這種法學理論將它的對象雙重化起來。”德國學者維爾納·蒂梅(Wemer Thieme)也批評道:“基爾克所代表的‘有機體’理論只是屬于社會學的范疇,并且它甚至于不屬于法社會學的領域,對于實在法沒有絲毫意義。”盡管這些批評者本身就站在對立學說的立場上,難免“戴著有色眼鏡”看問題,但還是從不同角度提示了基爾克學說的缺陷。首先,從總體進路上來說,基爾克并沒有處理好法律科學與哲學的關系和界限,他在運用哲學理論時缺乏批判精神,使他的法學理論淪為典型的德國先驗哲學的演練,實質上變成了黑格爾的國家形成理論在法人團體上的具體運用,還明顯地受到盧梭關于總體意志之觀念的影響,因此其法人理論具有明顯的先驗論和泛靈論特征。其次,從法學方法上來說,基氏也沒有處理好法律科學與社會學的關系,其法人理論難免將規范研究與實證研究混雜在一起,影響了法學理論的本身的特質。最后,從價值取向角度來說,基爾克雖然也重視個人的自由,但是更強調團體的獨立價值,特別是當他運用其團體理論證國家的獨立價值和人格時,國家主義就更加明顯,這不能不說是又一處硬傷。

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