非法證據(jù)排除規(guī)則的挑戰(zhàn)與應(yīng)對

刑事訴訟全部活動都是圍繞證據(jù)的收集和運用展開的。法庭審理中，控辯雙方論辯觀點的基礎(chǔ)是案件證據(jù)，法官審理案件也須對控辯雙方所舉證據(jù)決定是否采信，進而作出被告人是否有罪以及罪輕罪重的裁判。公訴人指控犯罪能否成功以及指控效果如何，關(guān)鍵取決于公訴人對證據(jù)的掌握、運用程度。概括而言，證據(jù)是刑事訴訟的核心和靈魂，是案件的生命線，決定著案件的最終處理。刑事證據(jù)審查過程，就是按照刑事訴訟法確定的證明標(biāo)準(zhǔn)，對已經(jīng)收集到的各種證據(jù)材料，進行分析研究，審查判斷，鑒別真?zhèn)危源_定在案證據(jù)是否達到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)，進而做出是否起訴的決定。審查證據(jù)的過程，就是從證明標(biāo)準(zhǔn)到案件證據(jù)，再從案件證據(jù)到證明標(biāo)準(zhǔn)的過程。

對證據(jù)的審查判斷，應(yīng)從兩個方面入手，即審查判斷證據(jù)的證據(jù)能力和證據(jù)的證明力。“一個證據(jù)是否符合法定形式，能否在法庭上出示并接受審查和判斷，這是證據(jù)的法庭準(zhǔn)入資格問題，可以高度概括為證據(jù)能力問題。”[1]證據(jù)能力其實質(zhì)是證據(jù)的合法性問題，是證據(jù)審查判斷的重點之一，也是證據(jù)審查判斷的前提。本文將結(jié)合修改后刑事訴訟法，探討非法證據(jù)排除的有關(guān)問題。

一、何為非法證據(jù)

非法證據(jù)是指在刑事訴訟過程中，偵查機關(guān)及其工作人員使用非法手段取得的證據(jù)。“非法取證行為大致可分成兩種類型：一種是以侵犯憲法賦予公民的基本權(quán)利的手段收集證據(jù)；另一種是違反刑事訴訟法規(guī)定的程序收集證據(jù)，但并未對公民的基本權(quán)利構(gòu)成侵犯。”[2]作為英美法系代表的美國對于非法證據(jù)有廣義和狹義之分，狹義是指違反美國憲法修正案第四條的規(guī)定取得的證據(jù)，即“人民的人身、住宅、文件和財產(chǎn)不受無理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。”廣義還包括憲法修正案第五條、第六條，以及其他違反成文法和判例法的情況下取得的證據(jù)，都依法予以排除。大陸法系代表國家德國對非法證據(jù)的定義包括：違反憲法規(guī)定的原則收集的證據(jù)為非法證據(jù)，如以暴力、欺騙獲取的證據(jù)違反國家法治原則。根據(jù)刑訴法典的明確規(guī)定予以排除的證據(jù)，如不得自證其罪、監(jiān)聽等規(guī)則而排除的證據(jù)。從我國修改后刑事訴訟法第五十四條規(guī)定看，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，不符合法定程序收集的物證、書證均為非法證據(jù)。

二、非法取證行為的范圍

不論是我國，還是英美法系國家或大陸法系國家，對不同證據(jù)類型的非法取證行為的內(nèi)容都有所區(qū)別。

非法獲取言詞證據(jù)的行為。《聯(lián)合國禁止酷刑公約》禁止“以酷刑手段獲取的口供”，“酷刑”是指為了向某人或第三者取得情報或供狀，為了他或第三者所作或涉嫌的行為對他加以處罰，或為了恐嚇或威脅他或第三者，或為了基于任何一種歧視的任何理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦是由公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的。純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附帶的疼痛或痛苦不包括在內(nèi)。

在美國，任何用強迫、引誘、精神上和身體上的威逼，答應(yīng)給予免于或從輕處罰的允諾等欺騙手法得到的供述，都不得作為證據(jù)采納。其中的強迫，是指不管用什么形式，只要給一個人的精神造成過多的壓力，并嚴(yán)重影響他的自我決定能力，都是違反法律正當(dāng)程序的，包括供認(rèn)前的暴力、使人處于尷尬境地而作出的口供等。

在德國，刑事訴訟法典規(guī)定，不允許使用虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯。……禁止以刑訴法不準(zhǔn)許的措施相威脅，禁止以法律沒有規(guī)定的利益相允諾。有損被指控人的記憶力、理解力的措施，禁止使用。即使被告人同意使用上述措施，亦不予考慮。

我國修改后的刑事訴訟法規(guī)定，采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第65條明確規(guī)定：“刑訊逼供”是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。“其他非法方法”是指違法程度和對犯罪嫌疑人的強迫程度與刑訊逼供或者暴力、威脅相當(dāng)而迫使其違背意愿供述的方法。這有利于澄清實踐中存在的對于刑訊逼供和其他非法方法的不正確的理解和觀念。對于采取不合法取證手段收集的證據(jù)并非一律排除，而應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，達到與“刑訊逼供或者暴力、威脅”程度相當(dāng)?shù)男袨椴疟徽J(rèn)定為非法取證行為，取得的證據(jù)才有必要排除。

非法獲取實物證據(jù)的行為。在美國，違反《美國憲法修正案》第4條、第5條、第6條，以及其他違反成文法和判例法的情況下取得的證據(jù)，都依法予以排除。在非法獲取口供基礎(chǔ)上取得的實物證據(jù)依法應(yīng)予以排除，這就是“毒樹之果”。

在德國，對于非法取得的實物證據(jù)，法律規(guī)定由法官根據(jù)利益權(quán)衡原則進行處理，即嚴(yán)重侵犯人的尊嚴(yán)和人格自由所得到的證據(jù)應(yīng)予以禁止，但對于重大犯罪，前者應(yīng)當(dāng)讓步。

我國修改后刑事訴訟法規(guī)定，收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第66條第3款明確規(guī)定“可能嚴(yán)重影響司法公正”是指收集物證、書證不符合法定程序的行為明顯違法或者情節(jié)嚴(yán)重，可能對司法機關(guān)辦理案件的公正性造成嚴(yán)重?fù)p害；補正是指對取證程序上的非實質(zhì)性瑕疵進行補救；合理解釋是指對取證程序的瑕疵作出符合常理及邏輯的解釋。

三、非法證據(jù)排除方式

在證據(jù)法理論上，非法證據(jù)的排除可分為“強制性排除”和“自由裁量排除”兩類。“強制性排除”是法院一經(jīng)確認(rèn)為非法證據(jù)，即可排除于法庭之外，無法進入審判階段。“自由裁量排除”是法院認(rèn)為某一證據(jù)系非法證據(jù)，但要權(quán)衡取證非法程度、對法益造成損害程度、犯罪的嚴(yán)重程度、采納該非法證據(jù)對司法公正的影響等各方面利益，經(jīng)過一番利益權(quán)衡，最后裁決是否排除。在美國，主要采取“強制性排除”，法官對于非法證據(jù)是否排除沒有太大的自由裁量權(quán)，只是通過判例確立了一些排除的例外。而在德國，既有“強制性排除”，也有“自由裁量排除”。前者是指對于違反刑事訴訟法典的方式獲取的非法證據(jù)，法院采取的是強制性排除，如上面提及的使用虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服用藥物、折磨、欺詐或者催眠等方法獲得的犯罪嫌疑人供述即屬于強制性排除范圍。“自由裁量排除”則是指賦予法官一定的自由裁量權(quán)，使其可以根據(jù)利益權(quán)衡裁決非法取得的證據(jù)是否需要排除。

我國修改后的刑事訴訟法也采取了“強制性排除”和“自由裁量排除”兩種類型兼而有之的立法例。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，將非法證據(jù)排除方式稱為“法定排除”和“裁量排除”似乎更為貼切。《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除”即是法律明確規(guī)定無條件予以排除的情形。而“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除”則屬裁量排除，即給予偵查機關(guān)和檢察機關(guān)補正和合理解釋的機會，同時相關(guān)機關(guān)要對是否屬于嚴(yán)重影響司法公正進行權(quán)衡。需要強調(diào)的是，這里“收集物證、書證不符合法定程序”應(yīng)僅指取證程序不合法，不涉及證據(jù)的真實性和相關(guān)性。

修改后《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。這里“刑訊逼供和威脅方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言”屬于法定排除的情況，而采用引誘和欺騙手段收集的相關(guān)證據(jù)，因法律沒有規(guī)定為強制性排除，則應(yīng)理解為采取裁量排除的方式。

四、我國非法證據(jù)排除的程序

一是排除主體廣泛。包括：（1）修改后刑訴法第54條明確規(guī)定，公檢法三機關(guān)在各自訴訟階段都負(fù)有對非法證據(jù)的排除義務(wù)：“在偵查、審查起訴、審判時發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。”（2）法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在本法第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查。（3）當(dāng)事人及其辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。（4）刑訴法第171條，人民檢察院審查案件，認(rèn)為可能存在本法第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，可以要求其對證據(jù)的合法性作出說明。

二是對非法證據(jù)排除程序的啟動規(guī)定了一定條件。為避免當(dāng)事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據(jù)權(quán)利的濫用，刑事訴訟法規(guī)定了程序啟動條件。當(dāng)事人及其辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料。這里規(guī)定的證據(jù)和線索，是指只要申請者能提供非法取證的時間、地點、方式、造成的傷痕、其他旁證等，引起法官對可能存在非法取證行為的合理懷疑，法庭就應(yīng)當(dāng)進行調(diào)查，而非負(fù)有證明非法證據(jù)的責(zé)任。

三是提出排除非法證據(jù)的時間貫穿于刑事訴訟全過程，包括：（1）人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進行調(diào)查核實。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。（2）庭前會議。刑訴法第182條“在開庭以前，審判人員可召集公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人，對回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等與審判相關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。”一般認(rèn)為，庭前會議解決的是程序性問題，即提出是否存在非法證據(jù)，法院不做是否排除的決定，是否排除由有關(guān)訴訟方?jīng)Q定。（3）在整個庭審過程中。筆者認(rèn)為，為保證庭審的順利進行，對于在庭前會議即應(yīng)提出而沒有提出排除非法證據(jù)的，原則上不能在庭審中提出，否則庭前會議制度就形同虛設(shè)了。

四是排除非法證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)問題。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，對于經(jīng)過法庭審理，確認(rèn)或者不能排除存在本法第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。包括兩種情形：一是能夠確認(rèn)存在《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)的；二是不能排除存在《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的，換句話說，就是現(xiàn)有證據(jù)對證明存在以非法方法收集證據(jù)存有疑問或者不能排除這種可能性的。根據(jù)修改后的《刑事訴訟法》第58條的規(guī)定，不論哪一種情形，所收集的證據(jù)都應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的依據(jù)。

五、違反法定程序收集的證據(jù)

違反法定程序收集的證據(jù)，因其不具備證據(jù)所要求的法定形式要件，不具有合法性，一般屬于裁量排除的范疇。實踐中，證據(jù)的合法性在以下方面容易出現(xiàn)問題：

一是管轄不符合法律規(guī)定。在管轄方面，包括案件性質(zhì)的管轄及級別管轄，前者如應(yīng)當(dāng)屬于公安機關(guān)管轄的職務(wù)侵占案，檢察機關(guān)立案偵查，或者反之。偵查機關(guān)（部門）沒有管轄權(quán)，獲取證據(jù)的合法性就存在疑問。后者是指應(yīng)當(dāng)屬于上級或者下級司法機關(guān)管轄的案件，由下級或者上級管轄，此種情形容易侵犯當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。實踐中，出現(xiàn)管轄問題最多的是地域管轄，即沒有管轄權(quán)也沒有經(jīng)過有權(quán)指定管轄的上級司法機關(guān)指定管轄，而進行偵查、起訴、審判的情形。

二是采取強制措施不當(dāng)。根據(jù)法律規(guī)定，傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過十二小時；案情特別重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)時間不得超過二十四小時。監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行；無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。逮捕或者拘留后，應(yīng)當(dāng)立即將被逮捕、被拘留的人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。違反上述有關(guān)強制措施規(guī)定，對被告人不應(yīng)限制人身自由而限制人身自由或者超期羈押的，在這種情況下取得的犯罪嫌疑人供述即不符合法定程序。

三是違反刑事訴訟法有關(guān)偵查程序的規(guī)定。例如，一名偵查人員訊問犯罪嫌疑人，訊問地點不符合法律規(guī)定，或者應(yīng)當(dāng)對訊問過程進行錄音、錄像，而沒有錄音、錄像等情況。再如，詢問證人的地點不符合法律規(guī)定；詢問證人沒有分別進行；又或沒有按照規(guī)定審批而采取技術(shù)性偵查措施取得證據(jù)，等等。

四是沒有依法保障辯護人的辯護權(quán)。包括沒有及時告知犯罪嫌疑人委托辯護人，不當(dāng)限制辯護人的會見權(quán)、閱卷權(quán)等。

違反法定程序收集的證據(jù)，一般屬于“瑕疵”證據(jù)范疇，也往往是審查起訴過程中經(jīng)常遇到的問題。對此，需要偵查機關(guān)（部門）補正或者作出合理解釋，不能補正或者作出合理解釋的，就應(yīng)作出是否排除的裁量決定，避免案件“帶病起訴”。

六、如何應(yīng)對非法證據(jù)排除規(guī)則帶來的挑戰(zhàn)

新刑訴法最鮮明的特點就是明確了打擊犯罪與保障人權(quán)并重的執(zhí)法理念，并將這一理念貫穿于刑事訴訟程序始終。非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，就是這一執(zhí)法理念的重要體現(xiàn)。當(dāng)前，為有效應(yīng)對非法證據(jù)排除規(guī)則給公訴工作帶來的新挑戰(zhàn)，需要把握好以下幾點：

一是要充分認(rèn)識非法證據(jù)排除規(guī)則對于保證案件質(zhì)量的積極意義。以往的一些冤錯案件，大多因刑訊逼供等非法手段獲取證據(jù)所造成。非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，給審查起訴和出庭公訴工作帶來新挑戰(zhàn)的同時，也為解決非法證據(jù)問題、加強偵查監(jiān)督、避免冤錯案件提供了有力的法律武器。在審查起訴和出庭公訴工作中，對于涉嫌非法取證的案件，人民檢察院應(yīng)當(dāng)調(diào)查核實證據(jù)是否屬于非法證據(jù)，并決定是否排除；對于沒有排除的，要在法庭上證明證據(jù)的合法性；在庭審中對證據(jù)的合法性舉證不力或舉證不能時要承擔(dān)指控犯罪不被認(rèn)定，甚至是宣告無罪的風(fēng)險。

二是對非法證據(jù)要早發(fā)現(xiàn)早排除。一經(jīng)確認(rèn)為非法證據(jù)，就應(yīng)及時予以排除。與其起訴后排除，不如在審查起訴時排除；與其庭上排除，不如在庭前排除；與其律師提出后排除，不如自行排除。

三是通過介入偵查、引導(dǎo)取證，保證取證的合法性。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第361條規(guī)定：“對重大、疑難、復(fù)雜的案件，人民檢察院認(rèn)為確有必要時，可以派員適時介入偵查活動，對證據(jù)收集、法律適用提出意見，監(jiān)督偵查活動是否合法。”這是通過司法解釋的形式對多年實踐的介入偵查、引導(dǎo)取證工作機制的認(rèn)可和確立，有利于從源頭上打牢證據(jù)體系，消除證據(jù)隱患，強化偵查監(jiān)督。通過介入偵查、引導(dǎo)取證，保證取證質(zhì)量和效果，防止和減少非法證據(jù)。通過強化捕訴銜接，偵查監(jiān)督部門發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)予以排除或者發(fā)現(xiàn)非法取證嫌疑但尚未查實的，要及時通報給公訴部門，防止偵查機關(guān)（部門）將批捕時已排除的證據(jù)又當(dāng)作合法證據(jù)移送審查起訴。另外，要重視對證明取證合法性證據(jù)的審查，發(fā)現(xiàn)偵查人員可能以非法方法收集證據(jù)的，可要求偵查機關(guān)（部門）對證據(jù)收集的合法性作出說明，必要時可以通過調(diào)查核實，查明偵查人員是否存在以非法方法收集證據(jù)的情況。

四是要充分利用庭前會議程序排除非法證據(jù)，保證訴訟效率。要充分利用庭前會議程序，解決好非法證據(jù)排除的問題，對于經(jīng)過庭前會議已經(jīng)決定不予排除的證據(jù)，沒有新的事實和證據(jù)的，不得在庭審中再次提出排除請求；對于辯護律師應(yīng)當(dāng)在庭前會議中提出排除非法證據(jù)而不提出，卻在法庭上提出請求的，應(yīng)建議法庭原則上不啟動非法證據(jù)排除程序。

五是做好證明證據(jù)合法性的充分準(zhǔn)備。對于辯方在法庭上可能提出遭到刑訊逼供、并提供了相關(guān)線索或材料，法庭認(rèn)為存在非法取證嫌疑并啟動非法證據(jù)排除程序的，公訴人要充分利用全程同步錄音錄像資料、被告人出入看守所的身體檢查記錄、在場人的證言等證據(jù)，證明證據(jù)收集的合法性，必要時可以提請法庭通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況。對于不能當(dāng)庭證明證據(jù)收集合法性，需要調(diào)查核實的，或者公訴人對證據(jù)收集合法性證明后，法庭仍有疑問的，公訴人可以建議法庭休庭或者延期審理，對相關(guān)證據(jù)進行調(diào)查核實。發(fā)現(xiàn)證據(jù)確屬非法的，要堅決予以排除，并建議有關(guān)部門追究非法收集證據(jù)的行為人的責(zé)任。對于排除了非法證據(jù)的案件，要綜合分析全案其他證據(jù)，其他證據(jù)足以證明犯罪事實的，仍應(yīng)予以追訴。

注釋：

[1]陳瑞華：《刑事證據(jù)的審查判斷與運用》，載《刑事司法指南》總第44集，第81頁。

[2]汪建成：《中國需要什么樣的非法證據(jù)排除規(guī)則》，載《環(huán)球法律評論》2006年第5期，第551頁。