刑法分則規定之明知： 以表現犯為解釋進路

知是我國刑法中廣泛采用的一個表明犯罪主觀構成要件要素的法律術語。2002年最高人民法院關于奸淫幼女一案的批復，確立了奸淫幼女構成強奸罪應以明知對方是不滿14周歲的幼女為前提的司法規則，引起了廣泛的爭議。在為該案司法解釋辯護的理由中，最為有力的是故意要素說，即認為司法解釋中對幼女年齡的明知是刑法總則規定的犯罪故意的內容。然而這一理由對刑法總則規定的明知與刑法分則規定的明知的關系問題并未解釋清楚。兩個“明知”之區分也并未引起足夠重視。

事實上，關于刑法總則與分則規定的明知之間存在性質上的區別，在司法實踐中被我國指導性案例所認可。然而二者為什么存在區別，以及如何加以區別，裁判理由并沒有作出回答。在對德國及日本刑法學界關于主觀違法要素理論的態度作了梳理之后，需要明確，有必要接受表現犯的概念，并以此作為刑法分則規定之明知的解釋進路。

根據表現犯的邏輯，刑法分則規定的明知是主觀違法要素，同時也是主觀的構成要件要素，而刑法總則規定的明知則是責任2a9c0ZnCYBkW+quS4/VfMQ==要素。在三階層的犯罪論體系中，如果堅持構成要件的違法行為類型說，則刑法分則規定的明知屬于第一階層中構成要件的要素，而刑法總則規定的明知屬于第三階層中有責性的要素。在法律評價上，兩者是有所不同的。因此，沒有刑法分則規定的明知是欠缺違法性，而沒有刑法總則規定的明知是在具備違法性的前提下缺乏有責性。

刑法分則規定的明知是一種前置型的明知，和刑法總則規定的明知是一種并列關系。分則規定的明知已經不是一般意義上的認知問題，而是一個反真實的問題。在認定刑法分則規定的明知的時候，必須從確切性認識的意義上去把握其內容，并注重運用推定的方法。對于明知的認定來說，在大多數情況下，采用的是推論方法，只有在極少部分司法解釋有明文規定的情況下，可以采用推定的方法，使控方對主觀構成要件要素的舉證負擔大為減輕。

（摘自《法學家》，2013年第3期，第79-96頁。）

*北京大學法學院教授[100871]