中國外資并購審查立法現(xiàn)狀

近幾年，跨國公司在中國的獨資化傾向和對行業(yè)龍頭“斬首行動”引起了民眾對于國家經(jīng)濟安全的某些擔(dān)憂。鑒于此，應(yīng)理性分析外資并購對于中國的影響，認識到外資并購可能對于國家經(jīng)濟安全的威脅。

維護國家經(jīng)濟安全不等于排斥外資，更不是保護落后的借口。在中國企業(yè)的并購行為面臨外國政府為國家經(jīng)濟安全問題而設(shè)置的政策工具的挑戰(zhàn)和威脅時，中國政府應(yīng)從中得到啟發(fā)，積極穩(wěn)健地建立合理的國家經(jīng)濟安全保障法律機制，以妥善利用外資促進本國的經(jīng)濟競爭力與發(fā)展。

國家安全與國家經(jīng)濟安全

對于傳統(tǒng)國家安全的維護，我國的根本大法《憲法》已經(jīng)作出規(guī)定?！稇椃ā沸蜓?、第15條、第20條、第28條都提到了維護國家安全。同時，我國的《刑法》分則設(shè)專章規(guī)制“危害國家安全罪”，還有專門的《國家安全法》。

由此可以看出，我國高度重視通過立法來維護國家安全。但通常情況下，這些法律中的 “國家安全”主要指維護國家政治、軍事上的安全。

在明確涉及國家經(jīng)濟安全的相關(guān)立法方面，一是2008年8月1日起實施的《反壟斷法》第31條：“對外資或者以其他方式參與經(jīng)營者，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查”。

該法沿用了“國家安全”而未具體提出“國家經(jīng)濟安全”的概念。而且反壟斷和國家經(jīng)濟安全審查是兩個完全不同的概念，二者有一定的一致性，但基本法理是不同的。

二是2002年4月1日起國務(wù)院制定的《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》開始實施。該法令第7條規(guī)定：“屬于下列情形之一的，列為禁止類外商投資項目：（一）危害國家安全或者損害社會公共利益的；（二）對環(huán)境造成污染損害，破壞自然資源或者損害人體健康的；（三）占用大量耕地，不利于保護、開發(fā)土地資源的；（四）危害軍事設(shè)施安全和使用效能的；（五）運用我國特有工藝或者技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。該規(guī)定對外商投資于“危害國家安全或者損害社會公共利益”的項目、“危害軍事設(shè)施安全和使用效能”的項目作出了一般性的禁止性規(guī)定。但是，對于“國家安全”與“社會公共利益”及“危害軍事設(shè)施安全和使用效能”三者之間的內(nèi)容、范圍劃分以及構(gòu)成危害的標(biāo)準(zhǔn)，該規(guī)定沒有給出清晰界定。

此外，還有 《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，它是《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》的配套規(guī)定?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中的“限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄”包括了13大類?！敖雇馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)目錄”則列舉出在這些產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域中和國家基本安全緊密相關(guān)的重點產(chǎn)業(yè)，如軍工生產(chǎn)、傳統(tǒng)工藝品生產(chǎn)、基礎(chǔ)教育和新聞機構(gòu)等。

問題在于，外資準(zhǔn)入制度的控制和國家安全審查還不是一回事。經(jīng)濟全球化以及加入WTO的大背景，決定了我國在外資準(zhǔn)入問題上需要持中性化的外商投資政策。

中性化外商直接投資政策要求弱化利用外商直接投資的鼓勵和準(zhǔn)入限制，對外商直接投資實行國民待遇，減少對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的過度保護，加大利用外商直接投資的自由度。因此，通過市場準(zhǔn)入來維護國家經(jīng)濟安全是有一定難度的。

另外，改革開放之后我國吸引外資，很大程度上是想吸引國外豐厚的資金和先進的技術(shù)。例如在《外商投資目錄》所列舉的鼓勵投資類產(chǎn)業(yè)中，包括石油加工及煉焦業(yè)、通用機械制造業(yè)、專用設(shè)備制造業(yè)、交通運輸設(shè)備制造業(yè)、通信設(shè)備、計算機及其他電子設(shè)備制造業(yè)等產(chǎn)業(yè)，這些產(chǎn)業(yè)對于我國的國家安全也具有重大意義。

而這種“高新技術(shù)情結(jié)”有可能導(dǎo)致在一些關(guān)系國計民生和國家經(jīng)濟安全的重要產(chǎn)業(yè)中，我國企業(yè)的自主技術(shù)研發(fā)能力和創(chuàng)新能力不足，進而影響到民族工業(yè)自主創(chuàng)新能力，威脅國家經(jīng)濟安全。

因此，基于其目前價值取向的《外商投資目錄》可能無法將危害國家經(jīng)濟安全的產(chǎn)業(yè)列為禁止或者限制，單純通過外資準(zhǔn)入制度來達到國家經(jīng)濟安全審查的目的還是非常有風(fēng)險的。這也是完善獨立的國家經(jīng)濟安全審查機制的意義之一。

“老字號”與國防安全

在部門規(guī)定方面，商務(wù)部、國務(wù)院國資委、國家稅務(wù)總局、國家工商總局、中國證監(jiān)會和國家外匯管理局在2006年聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》。其中第12條規(guī)定，“外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán)，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進行申報。當(dāng)事人未予申報，但其并購行為對國家經(jīng)濟安全造成或可能造成重大影響的，商務(wù)部可以會同相關(guān)部門要求當(dāng)事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除并購行為對國家經(jīng)濟安全的影響”。

該規(guī)章明確使用了“國家經(jīng)濟安全”這一概念，并對外資并購對“國家經(jīng)濟安全造成或可能造成重大影響”的行為，授權(quán)商務(wù)部同其他部門采取措施消除影響。不過，該規(guī)章對“影響國家經(jīng)濟安全因素”的具體構(gòu)成、重大影響的標(biāo)準(zhǔn)、重點行業(yè)的范圍及其他部門的組成等，還未做出明確規(guī)定。

在國務(wù)院通知方面，2011年2月國務(wù)院辦公廳發(fā)布了《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》，對之前的國家安全審查制度進一步細化，是我國積極關(guān)注國家安全問題特別是經(jīng)濟領(lǐng)域國家安全問題的具體體現(xiàn)。

該通知將審查范圍界定為：“外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位；外國投資者并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權(quán)可能被外國投資者取得?！?/p>

該通知的下達，標(biāo)志著我國的國家安全審查制度的初步建立，但是該通知還不夠完善。

首先，在審查機構(gòu)方面，我國建立了國家安全審查部際聯(lián)席會議，但組成成員和各自的職權(quán)分配仍不明確，需要在實施細則中進一步明確。其次，在審查程序方面，缺少對于對外資并購安全審查的事后監(jiān)控制度，僅包含事前的審查和審批制度，這與發(fā)達國家還有一定差距。最后，《通知》規(guī)定了國家安全審查的內(nèi)容，但是并未明確國家安全審查的標(biāo)準(zhǔn)，審查標(biāo)準(zhǔn)仍然處于不明確狀態(tài)。

反壟斷與經(jīng)濟安全

綜合上述情況，在國家經(jīng)濟安全立法方面，我國存在的挑戰(zhàn)是：首先，法律位階還不高，規(guī)定分散，不成體系。

目前中國沒有類似于美國的專門的《外商投資與國家安全法案》，即便是提到“國家安全”和“國家經(jīng)濟安全”的法規(guī)也尚需完善。從前述分析可以看出我國規(guī)范國家經(jīng)濟安全審查的法律法規(guī)較少，且主要以部門規(guī)章為主，法律位階較低。最有針對性的新規(guī)定《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》是國務(wù)院辦公廳的一個通知，其法律位階也不高。同時各個法律規(guī)章之間的概念也存在不統(tǒng)一的問題。

比如《反壟斷法》使用“國家安全”的概念，而《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》則使用“國家經(jīng)濟安全”。到了2011年的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》又直接使用“安全審查”的概念。這些概念如何界定、外資并購的實質(zhì)審查到底是審查國家安全還是審查國家經(jīng)濟安全等問題，都存在法律盲點。

第二，對于國家經(jīng)濟安全的界定不明確。

從上文的分析看出，相關(guān)的法律文件多次提到過“國家經(jīng)濟安全”，但是如何界定還沒有官方的考量標(biāo)準(zhǔn)。

各國立法對于“國家經(jīng)濟安全”一般也沒做出明確定義，以此賦予執(zhí)法機構(gòu)較大的自由裁量權(quán)。但為了實現(xiàn)法律的可預(yù)期性，確保相關(guān)法律秩序的穩(wěn)定，各國一般都會界定威脅國家經(jīng)濟安全的潛在危險因素或不定期發(fā)布相關(guān)指南等，確保在具體執(zhí)法過程中法律政策的穩(wěn)定性。

美國通過的《外商投資與國家安全法案》雖然沒有直接運用國家經(jīng)濟安全的概念，但是對于國家安全的考量因素進行了比較詳細的列舉式描述。對此，我國在立法工作中也可以借鑒，保持國家經(jīng)濟安全定義的模糊性的同時通過列舉方式盡可能詳細地界定影響國家經(jīng)濟安全的因素。在確保享有自由裁量權(quán)的同時，又保證有法可依以及具體執(zhí)行工作中的穩(wěn)定性。

第三，容易混淆外資并購反壟斷審查與國家經(jīng)濟安全審查機制。

國家經(jīng)濟安全審查機制具有獨立于外資準(zhǔn)入制度的必要性?，F(xiàn)在有必要明確國家經(jīng)濟安全審查機制與反壟斷機制的區(qū)別。目前國內(nèi)少數(shù)學(xué)者存在一定誤區(qū)，將反壟斷機制和國家經(jīng)濟安全審查機制混為一談。事實上兩者是相互區(qū)別的兩種獨立機制。

期待“龍頭法”

綜合各方面對外資審查的立法建議，首先，盡快制定獨立的、高位階的“基本法”或“龍頭法”。

從世界各國的立法及司法實踐看，雖然各國在進行國家經(jīng)濟安全審查時普遍采取謹慎態(tài)度，以免對吸引外資進入造成不必要的沖擊，但是為了能在“對外開放、鼓勵外資”和“國家（經(jīng)濟）安全”之間達成有效平衡，相關(guān)立法的制備卻是毋庸置疑的。

通觀我國的相關(guān)立法，盡管2011年國務(wù)院辦公廳下達的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》規(guī)定了外資并購國家安全審查的審查對象、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查內(nèi)容、g2vpuya6ILvM3PUHCVE9Pg==審查機關(guān)、審查程序等，標(biāo)志著我國已經(jīng)初步建立起國家安全審查制度，但是該規(guī)定是國務(wù)院辦公廳下達的一個通知，其法律位階比較低。

當(dāng)務(wù)之急，是盡快制定高位階的獨立立法，將分散在不同法律法規(guī)中的規(guī)范國家經(jīng)濟安全審查的規(guī)定進行系統(tǒng)化和規(guī)范化。理清基本概念，同時解決不同規(guī)定之間的矛盾和沖突，將某些原則性規(guī)定給予細化，使其更具有操作性。

其次，細化審查標(biāo)準(zhǔn)。

結(jié)合西方發(fā)達國家的經(jīng)驗，我國在保持國家經(jīng)濟安全定義的模糊性的同時通過列舉方式盡可能詳細地界定影響國家經(jīng)濟安全的因素。結(jié)合中國的實際，中國的國家經(jīng)濟安全審查可以考慮以下幾點：

涉及國防的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)、以及國內(nèi)產(chǎn)業(yè)滿足國防需求的能力，包括人員、產(chǎn)品、技術(shù)、原料等；

并購實體受到外國政府控制或者代表外國政府行為的交易；

非中國人對于能滿足國防需求的中國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的并購；

對中國核心基礎(chǔ)設(shè)施實行的并購，包括但不限于能源資產(chǎn)等；

可能對于中國國家安全領(lǐng)域技術(shù)先進地位造成影響的交易；

并購對于國內(nèi)產(chǎn)業(yè)及其競爭力以及產(chǎn)業(yè)內(nèi)部競爭力的影響；

并購對于國內(nèi)生產(chǎn)率、產(chǎn)業(yè)效率、技術(shù)開發(fā)、產(chǎn)品創(chuàng)新等的影響；等等。

第三，正確理解國家經(jīng)濟安全審查法律制度的法理依據(jù)和價值取向，避免與外資準(zhǔn)入和反壟斷機制混淆。國家經(jīng)濟安全審查應(yīng)該主要限于關(guān)系國家安全的戰(zhàn)略性、敏感性行業(yè)和領(lǐng)域，關(guān)鍵是適用于關(guān)系國計民生和國家長遠發(fā)展、國防建設(shè)、戰(zhàn)略資源開發(fā)利用的行業(yè)，以及其他需要國家統(tǒng)籌規(guī)劃和綜合平衡的重要行業(yè)。

國家經(jīng)濟安全審查制度與國家的產(chǎn)業(yè)政策、反壟斷政策的功能定位存在差異。它們應(yīng)當(dāng)各司其職，不造成混淆。國家經(jīng)濟安全審查制度僅僅針對的是特定行業(yè)，不是要保護每一個行業(yè)的安全，更不需要特別關(guān)注某一行業(yè)內(nèi)特定企業(yè)的利益。

因此，進行跨國并購的國家經(jīng)濟安全審查，并不是以此為借口，排斥外資并購或者借此保護那些不具有核心競爭力的企業(yè)或者國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，否則會偏離設(shè)立國家經(jīng)濟安全審查機制的設(shè)立目的。

全球并購將改變世界的經(jīng)濟政治大格局，也將影響到中國的國民經(jīng)濟地位和國家經(jīng)濟安全。有官員認為外資并購帶著壟斷目的，已危及國家安全，中國企業(yè)需要警惕；有專家則表示目前中國經(jīng)濟必須加入全球化才能安全，政府應(yīng)當(dāng)大力扶植本土全球化公司；也有人強調(diào)國家安全不是政府判斷，而是市場，是雙方博弈。

其實，這幾個論點之間不存在強烈矛盾，其落腳點都在于如何保證一國在保持國家經(jīng)濟獨立而不受外國干預(yù)的情況下，具有經(jīng)濟競爭力。因此，在崛起成長為大國的路上，我國需要一部有中國特色的、完整的國家經(jīng)濟安全法律體系和審查機制，并建立起有效的組織結(jié)構(gòu)。

唯有通過法治化，將國家安全的審查上升到法律的層面，給予各方當(dāng)事人通暢、充分的意見表達，使得并購交易在國家經(jīng)濟安全的程序引導(dǎo)下合法進行。唯有這樣中國才能在不斷向市場化邁進的同時，有效保護國家經(jīng)濟利益。