非法證據(jù)排除之證明及其未來

【摘要】域外經(jīng)驗的啟示對我國非法證據(jù)排除規(guī)則有著重要的借鑒意義，我國非法證據(jù)排除的證明制度是在借鑒國外經(jīng)驗與立足我國國情基礎(chǔ)上制定的。在今后的司法理論和實踐過程中，需要完善證據(jù)合法性的庭審規(guī)則的確立、控訴方的舉證、辯護律師作用的發(fā)揮、法院職權(quán)的獨立行使等相關(guān)配套制度建設(shè)。

【關(guān)鍵詞】非法證據(jù)排除 證明責任 證明標準

2012年，《刑事訴訟法》的再次修改是我國立法活動中的重大事件之一。此次修改的亮點之一是比較完整地確立了“非法證據(jù)排除規(guī)則”。非法證據(jù)排除規(guī)則被正式寫入《刑事訴訟法》，這提高了該規(guī)則的法律位階，必將有助于該規(guī)則在中國的實施。在適用非法證據(jù)排除規(guī)則時，一個不能回避的問題是關(guān)于“證據(jù)是否為非法取得”之證明。證明是案件審理過程中的一個重要問題，也是查清案件事實、正確適用法律的基礎(chǔ)所在。本文從國外有關(guān)非法證據(jù)排除的證明責任、證明標準出發(fā)，對我國的相關(guān)規(guī)定進行了評析，并進一步探討我國非法證據(jù)排除規(guī)則的未來及相關(guān)制度建設(shè)。

他山之石：域外經(jīng)驗的啟示

“他山之石，可以攻玉”，對域外先進經(jīng)驗的研究，有利于調(diào)和國外先進經(jīng)驗和本土資源，以適應(yīng)我國實踐發(fā)展的需要，促進中國法治的進步。

在美國有權(quán)提出非法證據(jù)排除的是非法取證過程中的受害者。被告方提出排除非法證據(jù)動議的時間一般是審判前，且必須采取書面形式。如果在審前失去這個機會，他還可以在審判中再次提出這個動議，由法庭決定是否同意，法官沒有自動排除非法證據(jù)的義務(wù)。關(guān)于扣押和搜查中的證明責任，聯(lián)邦法院的通常做法是根據(jù)扣押和搜查是否依據(jù)令狀進行而有所差別，如果是根據(jù)令狀進行的，則被告方需要證明該令狀的簽發(fā)是沒有正當理由的或著扣押、搜查是超過令狀范圍的，如果沒有令狀，則起訴方需要證明搜查、扣押是合理的。關(guān)于口供的取得是否違法的證明責任，美國大部分州規(guī)定由控方負擔，美國最高法院雖然沒有直接談證明責任由誰負擔，但它也指出：“控方有憲法性的責任達到證明的標準”①，可見，美國最高法院認為應(yīng)當由控方來承擔證明責任。在美國，如果證明被告人有罪，需要排除合理懷疑；而如果證明其他事項，證明標準一般只需達到優(yōu)勢證據(jù)的程度。對于口供是否自愿的證明標準一般不得低于優(yōu)勢證據(jù)的標準，但也沒有將該標準在全國強制性地推行，而是讓各州根據(jù)自己的法律決定采取何種標準。逮捕和搜查中非法證據(jù)排除的證明標準與口供是否是自愿作出的證明標準是一致的。

在英國，非自愿的自白不能作為證據(jù)是其證據(jù)規(guī)則的主要內(nèi)容。控訴方要證明自白是任意的而不是強制的和可能導(dǎo)致口供不真實的因素。在公訴方計劃將被告供述作為本方證據(jù)提出的訴訟中，如果有證據(jù)證明該供述可能是通過對被告人采取壓迫的手段或者通過實施可能導(dǎo)致被告人的供述不可靠的任何語言或行為的方式取得的，那么法庭不得將該供述作為對被告人不利的證據(jù)提出，除非檢察官能夠證明該供述并非通過以上方式取得，并且該證明要排除合理懷疑。對于控訴方的舉證責任，控訴方如果將被告人的供述作為本方的證據(jù)提出，法庭可以要求控訴方證明該供述并非通過采取壓迫手段或者通過實施可能導(dǎo)致被告人的供述不可靠的任何語言或行為的方式而取得的，并以此作為采納該供述的條件。對于其他非法言詞證據(jù)的排除，英國的做法與美國有所不同，可能不會排除。在美國，通過偵查陷阱取得的陳述都會因為違反任意自白規(guī)則或違反米蘭達規(guī)則而被排除；而在英國，只要偵查人員沒有主動引誘被告人犯罪，沒有使用強迫或威脅的手段，這些陳述一般不會被排除。②在英國，并不是只有非法證據(jù)取證行為的受害人才能提出排除的要求，法官對證據(jù)是否排除可以進行自由裁量，不適當行為并不絕對排除。

德國非法證據(jù)排除規(guī)則的主要目的是著重保護個人權(quán)利和執(zhí)法需要的平衡，如果警察在收集證據(jù)中有錯，并不一定使得該證據(jù)被排除。在德國，并非所有的非法證據(jù)都加以排除，而是根據(jù)相應(yīng)性原則，由法官根據(jù)各個案件的具體情況、采納某個證據(jù)的重要性以及采納該證據(jù)對個人權(quán)利的侵犯程序，再考慮是采納還是排除該證據(jù)。在證明責任的分配上，法官可以依職權(quán)調(diào)查核實證據(jù)，但沒有要求被告方需要承擔證明責任，而是賦予被告方對控訴方證據(jù)能力提出質(zhì)疑的權(quán)利，被告方在質(zhì)疑時只需法官形成“具有較大可能性”心證即可。

日本在證明責任的分配上，控辯雙方對本方請求調(diào)查的證據(jù)均負有證明責任，但法律對非法取得的言詞證據(jù)和非法取得的實物證據(jù)的證明責任的規(guī)定有所不同。對于非任意自白，檢察官需要證明其自白確屬自由意志，但檢察官并不一定總要舉證證明自白的任意性。對于證明標準，出于強迫、拷問或脅迫的自白，以及其他可以懷疑為并非出于自由意志的自白，均不得作為證據(jù)。③因此，被告方只需提出證據(jù)證明其口供可疑，至于被告方的口供是否具有可采性，則由控訴方舉證證明，且控訴方的舉證需達到排除合理懷疑的程度。對于實物證據(jù)，一旦被告方提出其收集程序違法，就由控訴方承擔搜查、扣押合法性的證明責任。

綜上，美國或日本的法律規(guī)定，由受到非法取證的被害人提出異議或動議，而英國和德國則規(guī)定，在特定情況下法庭也可以主動調(diào)查核實證據(jù)；在非法證據(jù)證明責任的分配上，被告方一般不需要證明證據(jù)的合法性，被告方有權(quán)對證據(jù)的可采性提出異議，美國規(guī)定完全由控訴方承擔證明責任，德國規(guī)定由法官承擔證明責任，而英國和日本則規(guī)定原則上由控訴方承擔證明責任，但在特定情況下法院和被告方也要承擔證據(jù)合法性的證明責任；在非法證據(jù)的證明標準上，控訴方證明其控訴證據(jù)的合法性需達到的證明標準是“排除合理懷疑”，而被告方對證據(jù)系非法取得的證明只需達到“可能”的心證即可。

我國的相關(guān)規(guī)定及其評析

排除非法證據(jù)最核心的問題是證明責任的分配問題，如何合理分配非法證據(jù)排除中的證明責任，關(guān)系到非法證據(jù)排除規(guī)則確立的價值能否實現(xiàn)。

辯方推進訴訟的責任。新刑事訴訟法第五十六條第二款規(guī)定，當事人及其辯護人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方式收集的證據(jù)依法予以排除。當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據(jù)的，只需提供相關(guān)線索或材料。這類似于英美法系推進訴訟的責任和大陸法系的主觀證明責任，這種責任是源于權(quán)利而產(chǎn)生的，如沒有履行該責任并不會導(dǎo)致被告方敗訴，只會影響證據(jù)排除的啟動程序。這符合證明的基本原理，可以防止辯方毫無根據(jù)地啟動非法證據(jù)的排除程序，從而造成不必要的司法資源的浪費而影響訴訟效率，是從刑事訴訟的效率價值要求考慮而設(shè)置的限制機制。

控方的舉證責任。新刑事訴訟法第五十七條規(guī)定，在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查時，人民檢察院應(yīng)當對證據(jù)收集的合法性進行證明。可見，證據(jù)是否非法采集的證明責任由控訴方即檢察機關(guān)承擔。在辯護方履行了初步舉證責任后，控訴方要對證據(jù)的合法性進行證明，如不能證明其合法性，則意味著辯護方提出的證據(jù)非法主張成立。

由控方承擔舉證責任是因為：首先，這符合無罪推定原則的要求。按照無罪推定原則，任何人在未經(jīng)法院生效判決確定為有罪之前均應(yīng)推定無罪。當辯護方對證據(jù)的合法性提出疑義，并提出了相關(guān)線索后，控方就必須對其提交的證據(jù)合法性進行證明。其次，從被告人在訴訟中所處的特殊地位來看，由控方承擔舉證責任具有合理性。被告人處于被追訴地位，可能被采取強制措施以限制其人身自由，而偵查人員最清楚自己的行為是否合法，可以很輕易地記錄偵查的全過程，通過筆錄、全程錄像等來證明其偵查過程的合法性。再次，可以規(guī)范偵查人員的取證行為。有了非法證據(jù)排除的規(guī)定，就猶如在偵查人員的頭上懸了一把劍，要時刻注意取證的合法性，這將從源頭上減少非法取證和刑訊逼供，也符合非法證據(jù)排除“重在預(yù)防，而非懲罰”的立法意義。

法官的查證職責。根據(jù)新刑事訴訟法第五十六條、一百九十一條規(guī)定，法院可主動調(diào)查證據(jù)的合法性。法官在對證據(jù)的審查過程中發(fā)現(xiàn)證據(jù)合法性存在疑問，而當事人并未對該證據(jù)提出疑問，可以主動提出對證據(jù)合法性的質(zhì)疑，這體現(xiàn)了我國刑事訴訟模式中的職權(quán)主義色彩。有學(xué)者認為，法庭不應(yīng)代替承擔證明責任的一方而使其解除證明責任，這有違控辯平等的原則，也有悖程序正義的要求。④也有學(xué)者認為，人民法院承擔的這一“補充性的證明責任”具有法定性、補充性和實踐合理性，⑤我們不能簡單移植英美法系國家的證明責任制度，而應(yīng)適應(yīng)我國刑事司法實踐的客觀需要。在我國辯護制度不發(fā)達、控辯雙方力量對比懸殊的司法環(huán)境中，賦予法官主動調(diào)查核實證據(jù)的權(quán)力，對于維護當事人特別是刑事訴訟被告人的合法權(quán)益具有重要的作用，但根據(jù)程序合法性要求，法官對證據(jù)是否合法的審查應(yīng)當由相應(yīng)的程序進行規(guī)范，而不應(yīng)當僅憑自己的主觀判斷而不經(jīng)任何程序就排除或接納該證據(jù)。

證明標準。新刑事訴訟法第五十六條第一款規(guī)定，在法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方式收集證據(jù)情形的，應(yīng)當對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查。因此，產(chǎn)生合理懷疑便可啟動非法證據(jù)排除程序，但何為“可能存在”非法情形，無法用數(shù)字進行量化。被告人本身處于弱勢地位，對被告人提供線索的要求不能過高，如能詳細描述刑訊逼供的時間、場景、過程和偵查人員，表述清楚，邏輯清晰，即可啟動非法證據(jù)的排除。

新刑事訴訟法第五十八條規(guī)定，對于經(jīng)過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規(guī)定的以非法方式收集證據(jù)情形的，對有關(guān)證據(jù)應(yīng)當予以排除。本條并沒有規(guī)定取證合法性的證明標準，但從該條的規(guī)定來看，不能證明取證合法性的證據(jù)就是非法證據(jù)，隱約滲透著“排除合理懷疑”的證明標準。其實，控方要證明取證的合法性并不難，控訴方只針對被告方提出的線索進行反證，證明被告方所宣稱的情況不存在或不合理，就達到了證明的目的。⑥

綜上所述，我國的非法證據(jù)排除的證明制度參考了“他山之石”，學(xué)習(xí)了國外先進經(jīng)驗，但也并非完全照搬，是在借鑒國外先進經(jīng)驗與立足我國國情基礎(chǔ)上制定的，從立法層面解決了我國非法證據(jù)排除規(guī)則中的一些有爭論的問題。

我國非法證據(jù)排除的未來：配套制度的建設(shè)

非法證據(jù)排除規(guī)則并不是一項孤立的規(guī)則，與許多刑事訴訟制度相關(guān)，要完善非法證據(jù)排除規(guī)則還有很長的路要走。在今后的司法理論和實踐過程中，需要解決以下幾個方面的問題：

證據(jù)合法性庭審規(guī)則的確立。新刑事訴訟法第一百八十二條規(guī)定，在法庭開庭前，審判人員可以召集公訴人、當事人、辯護人和訴訟代理人，對回避、非法證據(jù)排除等與審判有關(guān)的問題，了解情況，聽取意見。我國是在庭審過程中審查證據(jù)的合法性，當事人在庭審過程中，在法庭辯論結(jié)束前可以隨時提出證據(jù)合法性審查的申請，修改后的刑事訴訟法沒有對審前程序的法官做任何要求，而審前程序中的法官和庭審程序中的法官是一致的，因此會造成非法證據(jù)對法官的心證的污染，證據(jù)合法性的審查與案件事實審理程序混雜，造成庭審程序的混亂。因此，學(xué)界普遍認為，應(yīng)借鑒英美法系的做法，構(gòu)建獨立的程序性裁判程序，實現(xiàn)實體性裁判與程序性裁判的分離。

控訴方的舉證。新刑事訴訟法第五十六條、第一百二十一條規(guī)定，公訴方可以利用的幾種主要證明方式是，提供原始的訊問過程錄音錄像、提供訊問筆錄、通知訊問人員出庭作證。新刑訴法規(guī)定了“錄音或者錄像應(yīng)當全程進行，保持完整性”，但是新法也明確規(guī)定應(yīng)當對“可能判處無期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”的訊問過程進行錄音或錄像，對于其他的刑事案件的要求是“可以”對訊問過程進行錄音錄像，這可能也會導(dǎo)致多數(shù)偵查機關(guān)無法通過此種方式證明其訊問過程的合法性。對于訊問筆錄這一舉證方式，一般很難從訊問筆錄看出刑訊逼供的跡象，這一證據(jù)的作用也大打折扣。通知訊問人員出庭接受辯護律師的交叉詢問雖然可能查清訊問中是否存在刑訊逼供，但新法并沒有規(guī)定他們拒不出庭會有何法律后果，也沒有規(guī)定強制其出庭的措施，而即便其真的出庭作證，有多少律師敢于真正利用交叉詢問這一武器對其進行詢問？⑦如何在司法實踐中較好地落實控訴方的這幾種證明方式，有待進一步完善。

辯護律師作用的發(fā)揮。新刑訴法規(guī)定，被告人在任何階段都可以申請排除非法證據(jù)，如果這一權(quán)利沒有律師的幫助，則會影響被告人這一權(quán)利的行使。新刑事訴訟法第三十六條將偵查階段的律師定位為“辯護人”，根據(jù)第三十七條、第三十八條規(guī)定，辯護律師的會見難、閱卷難的問題有望解決，根據(jù)第五十六條的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人都享有申請辦案機關(guān)依法排除非法證據(jù)的權(quán)利。但也應(yīng)當看到，立法上有的規(guī)定過于原則、抽象，需要進一步解釋，如第三十七條規(guī)定對于“特別重大賄賂犯罪案件”，辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人應(yīng)當經(jīng)偵查機關(guān)許可，如何界定“特別重大”？偵查階段律師能否依法及時會見在押的犯罪嫌疑人？在偵查階段或?qū)彶槠鹪V階段就提出的“證據(jù)系非法取得”的動議能否得到證實？律師能否發(fā)揮其作用，也是非法證據(jù)排除規(guī)則得以實施的重要因素之一。

法院職權(quán)的獨立行使。法院能否獨立行使職權(quán)是非法證據(jù)排除的關(guān)鍵，因為證據(jù)合法性程序的啟動、非法證據(jù)的排除與否往往都取決于法官。而法院在如何確保有關(guān)的偵查人員出庭作證、如何嚴格依法審查并排除被告人及其辯護人提出的非法證據(jù)時，也面臨著前所未有的考驗。因為刑訊逼供等非法取證問題與公安機關(guān)、檢察院的績效和責任追究機制掛鉤，也勢必關(guān)系到公安司法機關(guān)的形象，法院在排除非法證據(jù)時，可能會遭受各方面的壓力，會考慮公、檢、法機關(guān)之間“分工負責、互相配合、互相制約”的關(guān)系。法院能否依法獨立行使職權(quán)，抵制各種壓力和干擾，是非法證據(jù)排除規(guī)則得以實施的關(guān)鍵所在。

（作者單位：荊楚理工學(xué)院思政課部）

【注釋】

①②楊宇冠：《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002年，第120頁，第174～175頁。

③肖晗：“刑事訴訟非法證據(jù)的證明”，《時代法學(xué)》，2006年第6期，第56～61頁。

④馬貴翔，胡巧絨：“論證據(jù)合法性行的證明—兼評修改后刑訴法關(guān)于證據(jù)合法性證明的規(guī)定”，《人民檢察》，2012年第15期，第13～18頁。

⑤陳衛(wèi)東，柴煜峰：“刑事證據(jù)制度改革的亮點與難點”，《證據(jù)科學(xué)》，2012年第20期，第133～145頁。

⑥楊宇冠：“我國非法證據(jù)排除規(guī)則的特點及實施”，《中國審判新聞月刊》，2012年第4期，第32～35頁。

⑦郭志媛，董滿清：“非法證據(jù)如何證明—兼評《非法證據(jù)排除規(guī)則》”，《西部法學(xué)評論》，2010年第5期，第16～21頁。

責編/王坤娜