“國有”與“全民所有”之辨

二零零九年有兩件大事籠罩在全人類頭上。一是對席卷全球的H1N1流感病毒的防控和應對，二是對哥本哈根氣候變化會議的期望與失望。尤其是后者，通過發達的、多元化的、普通公眾可以接近的現代媒體，全人類的可持續性發展問題及其交織的利益之爭，被淋漓盡致地展現在世人面前。在環境問題和環境責任問題上，發達國家的霸道、小島國的無奈、發展中國家的團結抗爭、中印巴南“基礎四國”的互動、中國與列強的沖突、公眾的憤怒……都被以放大的或者偏頗的形式，突兀地展示出來。

二零零九年十月二十三日至二十四日，我到清華大學法學院參加“全球時代下的行政契約”國際學術研討會，順便游覽了圓明園，驚奇地發現，二零零五年爭吵得沸沸揚揚的圓明園防滲工程問題還沒有解決，迄今，圓明園多了一處新景觀——圓明園防滲工程遺址！被防滲工程破壞的濕地等仍未恢復，甚至那些工程材料還未被清除。我當時站在“圓明園防滲工程遺址”上就想：在衛生、健康、安全、環境等公共問題面前，無論國內還是國外都需要引起警覺的不是問題本身，而是思考問題的方法！對問題的討論、爭論，不能淹沒、遮蔽對問題的解決。唾沫淹不死公共問題，對公共問題的解決只能寄望于正確思考和處理公共問題。那么，人類對環境問題是否有了較明確的解決辦法呢？我以為，大致的思路已經清晰，即技術解和契約解兩條道路而已。這一點，已被二十世紀七十年代的人類思想家們所清晰地認識到了。

二零零三年九月十四日，美國環境思想家哈丁（Garrett Hardin）教授偕夫人自殺于加利福尼亞大學圣芭芭拉校區的家中。哈丁教授享年八十八歲，自殺的原因是其一九五七年發現的小兒麻痹后遺癥不斷惡化身體健康。哈丁最著名的作品就是一九六八年發表的《公共地悲劇》（The Tragedy of the Commons， Science， Vol. 162， No. 3859.Dec. 13， 1968）一文，再版達一百余次。《公共地悲劇》一文還沒有翻譯成中文，文章中被中國人反復引用的是這樣一段話：

理性的牧人將得出如下結論：對他來說，唯一明智的做法是為牧群多增加一頭牲畜……可是這個結論被每一個人試用，每一個理性的牧人都共享這塊兒公共地，因此悲劇發生了。每一個人都陷入到一個迫使他無限制地增加牲畜數量的機制當中——而他們所處的世界是有限的。在一個信奉公共地自由的社會里，每一個人都追逐自己個人利益最大化，于是毀滅是所有人奔向的目的地。公共地的自由將毀掉一切。

哈丁的這段文字具有直觀和感性意義，它能對環境惡化提供有力的警醒作用。哈丁教授一生想要處理的問題有兩個：第一個問題是，人類需要什么樣的生態倫理？第二個問題是，公共地悲劇有什么樣的解決辦法？美國一家出版社曾經問哈丁教授：“你如何定義倫理？”哈丁回答說，數個世紀以來人類所共同探索的一個古老問題是：一個人受自私動機（利己主義，egotism）驅動的程度有多大？一個人受不自私動機（利他主義，altruism）驅動，想幫助他人的程度有多大？哈丁通過解析達爾文的自然選擇理念和理查德·道金斯一九七三年出版的《自私的基因》（The Selfish Gene）一書中的母愛問題，認為單純的利己主義和利他主義都是不能存在的，倫理學的主題就是如何平衡利己主義和利他主義。

關于第二個問題，是哈丁教授《公共地悲劇》一文的主旨，他接受了核戰爭研究專家威斯訥（Wiesner）和約克（York）的專業判斷：軍備競賽的困境沒有技術解決辦法，僅僅從科學技術角度去尋求核陰影下國家安全的辦法，將會使結果變得更糟糕。哈丁教授認為公共地悲劇沒有技術解（has no technical solution），“技術解”就是：只要求進行自然科學技術改變，人類價值或道德理念的方式改變是微不足道或者根本無需提及的。在哈丁教授看來，沒有技術解決辦法的問題首先就是人口過剩問題，《公共地悲劇》一文共有九個小標題，它們是：一、我們應該最大化什么？二、公共地中的自由悲??；三、污染；四、如何通過立法進行節制？五、自由生育無法容忍；六、良心是一種自我凈化；七、良心的病原性效果；八、相互同意的相互強制；九、必要性的再認識。循此思路，哈丁教授的學術主題一直集中在生態、人口理論、生態經濟和政治科學領域，并將其拓展到對外援助、移民、墮胎和生育控制等問題上。

在哈丁教授看來，公共地悲劇發生的領域正是現代人面臨的生死攸關的領域，為了避免悲劇，人類必須放棄靠技術手段的解決辦法，轉向社會道德和制度領域尋求解決辦法，這就需要建立一套新的公共價值和制度評價系統，道德價值是決定人類行為整個系統的一個函數。例如，哈丁在看待自由而過度生育問題時，不贊成《世界人權宣言》將生育定義為以家庭為基礎的個人人權問題，他引用黑格爾的名言：“自由是對必要性的認識”（Freedom is the recognition of necessity），要求重新定義被濫用了的“權利”和“自由”概念。哈丁呼吁道德的限制作用、良心自我凈化（Conscience is self-eliminating）以及“相互同意的相互強制”（Mutual coercion mutually agreed upon）。

哈丁教授的環境思想深深觸及了公共哲學的精髓問題，也就是二十世紀七十年代以來，在面對復雜的公共問題時，人類社會的哲學基礎發生了深刻變化，無論是羅爾斯的“新契約論”還是哈貝馬斯的“交往理論”或者高塞爾的“協商而致的道德”（David Gauthier， Morals By Agreement， Oxford， Clarendon Press， 1986），都認為人類是能夠進行社會合作的。共識（consensus）的重要性不可以被忽視，“共識”就是指一個協定或者共同的情感（威廉斯：《關鍵詞——文明與社會的詞匯》，劉建基譯，三聯書店二零零五年版，82頁）。面對公共地悲劇問題，我們沒有技術解決辦法，公共悲劇問題只有一個“契約解”或者“合作解”。

如果我們閱讀人類社會處理世界環境問題的會議文獻，就會發現在思考和解決環境這樣的公共問題時，人類社會的答案和辦法始終在“技術解”和“契約解”之間游弋，并偏向于技術解。然而，從“技術解”上看，二氧化碳是否導致了溫室效應，還存在科學爭議，科學家對全球暖化的原因還沒有共識。一九九二年六月三日至十四日，聯合國在巴西里約熱內盧召開聯合國環境與發展會議，聯合國秘書長加利在閉幕式上說：“除了與人簽訂社會契約之外，目前有必要與我們賴以生存的自然即地球簽訂道德和政治的契約?！睋耍行┉h境法學者認為契約法也包括訂立人與自然環境的契約，并認為這種新型契約關系包括四種類型：一、當代人之間平等享用環境資源和保護改善環境的契約關系；二、全體人民委托國家管理環境資源的契約關系；三、當代人與后代人之間在享用環境資源上的契約關系；四、人類與其他生命物種種群在共同擁有地球上的契約關系。此類環境契約顛覆了契約的傳統定義，目的是說明契約治理方法在保護環境中的重要性。

但是，一九九二年六月十四日里約熱內盧環發大會上所通過的《二十一世紀議程》，雖然沒有法律約束力，卻載有二千五百余項各種各樣的行動建議，包括如何減少浪費和消費形態、扶貧、保護大氣、海洋和生活多樣化以及促進可持續農業的詳細提議，尤其突出了財政資金和科學技術對環境問題的“技術解”作用。《京都議定書》一九九七年十二月十一日在日本京都通過，并于一九九八年三月十六日至一九九九年三月十五日間開放簽字，條約于二零零五年二月十六日開始強制生效。這是人類歷史上首次以法規的形式限制溫室氣體排放。為了促進各國完成溫室氣體減排目標，議定書允許采取以下四種減排方式：一、兩個發達國家之間可以進行排放額度買賣的“排放權交易”，即難以完成削減任務的國家，可以花錢從超額完成任務的國家買進超出的額度。二、以“凈排放量”計算溫室氣體排放量，即從本國實際排放量中扣除森林所吸收的二氧化碳的數量。三、可以采用綠色開發機制，促使發達國家和發展中國家共同減排溫室氣體。四、可以采用“集團方式”，即歐盟內部的許多國家可視為一個整體，采取有的國家削減、有的國家增加的方法，在總體上完成減排任務。顯而易見，《京都議定書》在“技術解”的基礎上，仍然增加了“契約解”的重要性，而且增加了“契約解”的強制法律效力，即國際環境協議從倡議書逐漸變成“相互同意的相互強制”，這也使公共問題的討論和解決回到了契約本質層面——契約也必然轉化為一種強制命令，并且需要一套強制機構來執行?；舨妓拐f：“沒有利劍的契約只是一堆語言，根本沒有保護人類的力量?！保═homas Hobbes， Leviathan， China Social Sciences Publishing House， 1999， Chap.17， p.128）

哥本哈根世界氣候大會于二零零九年十二月七日至十九日召開。來自一百九十二個國家的談判代表召開峰會，商討《京都議定書》一期承諾到期后的后續方案，即二零一二至二零二零年的全球減排協議，這是一次被喻為“拯救人類的最后一次機會”的會議。十二月十九日，在經歷了復雜曲折的協商后，哥本哈根氣候變化會議取得了重大積極成果，發表了不具有法律效力的《哥本哈根協議》，堅定維護了《聯合國氣候變化框架公約》及其《京都議定書》所確立的基本框架和一系列原則，進一步明確了發達國家和發展中國家根據“共同但有區別的責任”原則及分別應當承擔的義務和采取的行動，表達了國際社會在應對氣候變化長期目標、資金、技術和行動透明度等問題上的共識。

環境問題也是全人類社會面臨的最大公共問題之一，也是一個社會困境問題，在環保領域能否采取契約治理模式需要論證。因為共識和契約方法在替代科學技術方法時同樣面臨著一個巨大障礙，這個問題是霍布斯以來就面臨的“愚夫問題”（Foole problem），即，如果我們確信毀約將有所得，為什么還要遵守協議？（霍布斯：《利維坦》，黎思復、黎廷弼譯，商務印書館一九八五年版，110—111頁）“愚夫問題”凸現了一個令人非常困惑的工具理性問題，即人們可以因為理性而達成協議，也會因為理性而撕毀協議，如果每個人都按照愚夫的推理行事，社會合作和規則就會解體?！袄硇运坪跏且粋€惡人，在我們耳邊低語，讓我們去破壞法律，為我們的利益而去行事，不管他人做了什么，我們也會因此而得利?！保姿辜{：《霍布斯》，于濤譯，中華書局二零零二年版，65頁）

無疑，在一系列公共問題上，以美國為代表的列強都扮演著個人利益最大化的角色，很少簽訂或者履行一系列的國際條約，致使世界公民對未來充滿了憂慮甚至悲觀主義。但是，人類思想畢竟已經形成了一定的共識。契約創立了人類交往的形象，這種形象減少了契約框架中重要的元素和軌跡的復雜性。契約在人與人之間創設了獨特的人際交往類型。契約由相互性構成，契約所代表的社會秩序的理念是以交換為基礎的，在很大程度上，交換是一個奠基于利己和互惠基礎上的自我強制的制度（Hugh Collins， Regulating Contracts， Oxford University Press Inc， 1999， p.14-15）。

盡管困難重重，包括功利主義者在內的人們，都執著地相信人類是能夠彼此締約并且守約的，并且每個人將在社會合作中獲得合作盈余（the co-operative surplus，David Gauthier， Morals By Agreement， Oxford， Clarendon Press， 1986， p.141）。羅爾斯所代表的“新契約論”也認為：一個正當社會是建立在其成員同意基礎之上的社會，當契約論的自律性與互惠性發生沖突時，互惠性必須服從于自律性，因為自愿契約的自律性是至高無上的，自愿進入社會合作體系中的成員，“他們所接受的責任是自我給予的”（羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學出版社一九八八年版，11頁）。因此我們才說，公共地悲劇生于人類，也必將靠人類的最后共識來解決，這也是哈丁教授的一生孜孜以求的所在。而這一切取決于共同意識的形成、共同契約的達成，只有這樣，財政資金和科學技術的作用才能發揮出來。正如溫家寶總理代表中國政府和中國人民所秉持的思想：面對錯綜復雜的形勢，“最重要的是迅速凝聚共識”，以誠意、決心和信心斡旋，溝通協調，彌合分歧，擴大共識，擱置爭議，共同為人類文明做出努力。這種方向是肯定的。

如果說環境問題作為公共問題，屬于全人類的問題，那么，“同一個地球，同一個問題”，只有首先達成“契約解”，“技術解”才會真正發揮效用！同樣，中國也面臨著一系列的公共問題，諸如沙塵暴、水污染、垃圾處理、交通堵塞、人口過剩、房價居高不下、教育公平等。這一切社會困境，仍然需要科學技術和財政資金的介入和投入，但是我們卻不得不認識到——恰恰是在科技迅猛發展和財富累積壯大之間，不同的新型的公共問題也頻繁出現，撲面而來。

公共問題的“技術解”和“契約解”，都是值得重視的。契約是“互相同意的互相強制”，契約最后必須轉變成一系列的法律制度，而其內核則是人們對公共問題的“共識”，“契約解”才是建立合作社會、和諧社會的根本出路。契約思想應該融入人類的政治、法律和社會生活實踐的方方面面，并且成為一種信仰，而且這種信仰難以用理論批判簡單地加以否證、拒絕和根除。契約思想也是一種方法論，一種思考問題的方式，其核心是意志的同意性表達，在此意義上，契約的概念譜系已經向外急劇擴張，對話、溝通、交流、談判、協商、妥協、自治諸概念也包含著契約同意原則，它們促使公共權力或公共問題轉向契約化軌道，以同意的方式形成社會秩序。