從李某故意殺人案看不作為犯罪的認定

本文案例啟示：不作為犯罪的成立，除了應當具備一般犯罪構成的四個要件外，還需行為人負有阻止危害結果發生的作為義務，并有履行該義務的可能性，同時行為人的不作為行為與危害結果的發生之間具有刑法上的因果關系。在具體判斷時，應結合上述三個方面綜合認定，恰當定罪量刑。

[基本案情]李某與汪某系夫妻關系，婚后分居兩地。案發前某日，李某以感情不和為由向汪某提出離婚，被汪某拒絕，汪某還向李某提出如果離婚便自殺。案發當日9時40分許，汪至李的租房，二人再次商談離婚之事，并引起爭吵，汪某不同意離婚并以死相逼，李某未予理會反而言語相激。隨后，汪某吞服大劑量的大衛牌溴敵隆殺鼠劑、大衛牌溴敵隆毒餌、杜邦萬靈滅多威等藥物后倒地，并出現渾身抽搐、口吐白沫等癥狀，李某雖在場卻未采取任何措施。當日10時許，李某向其朋友盧某求助，盧某趕至后，建議李某打電話報警。后李某撥打電話報警，并在現場等候處理。公安民警到達現場后立即組織搶救。但醫生趕至現場，查明汪某已經死亡。經法醫學鑒定，汪某系滅多威中毒死亡。

本案在辦理過程中，對李某的行為定性存在以下幾種分歧意見：

第一種意見認為構成故意殺人罪。該觀點認為李某與汪某的爭吵是一種先行行為，李某對被害人有刺激性話語，有預見被害人喝毒藥的能力，且在現場看到了被害人喝藥，李某應當有注意防止危害結果發生的義務。李某明知會發生汪某死亡的危害后果，仍將如何處理寄托在盧某身上而不是自己積極施救，說明了其主觀上有放任被害人死亡的間接故意，最終導致了汪某死亡，應認定為故意殺人罪。

第二種意見認為構成過失致人死亡罪。持該種觀點的人又分三類： 第一類認為李某知道自己的言語刺激行為可能導致汪某情緒波動，但一廂情愿地認為汪某不會自殺，屬于過于自信的過失；第二類認為由于汪某不止一次說過如果離婚就要自殺的話，李某應該有預見的可能性卻沒有預見，故應當認定為疏忽大意的過失；第三類認為李某的主觀心態是故意還是過失不能判定，故應就低認定過失致人死亡罪，至于是過于自信的過失還是疏忽大意的過失在所不問。

第三種意見認為無罪。一方面，汪某是完全行為能力人，有自主選擇自殺的權利；另一方面李某的先前行為并無促進汪某死亡的作用。雖然李某在發現汪某喝藥后的救助行為有瑕疵，但只是救助的方法有問題，不能說其未救助，并且李某的不作為與被害人死亡之間的因果關系很難確定，因為即使及時施救也不一定能夠救活被害人。

由上述分歧可以看出，本案的焦點在于行為人是否構成犯罪，構成何種犯罪。其中包括不作為犯罪的義務來源、行為與結果之間的因果關系、行為人的主觀方面等問題均存在爭議。

一、不作為犯罪的成立條件

刑法理論將行為概括為兩種基本形式，即作為和不作為。作為是指行為人以積極的身體活動實施刑法所禁止的行為。從表現形式上看，作為是積極的身體活動；從違反法律規范的性質上看，作為直接違反了禁止性的罪刑規范。不作為是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。從表現形式上看，不作為是消極的身體動作；從違反法律規范的性質上看，不作為不僅違反了禁止性的罪刑規范，而且直接違反了命令性規范。

不作為犯罪又分為兩種類型，包括純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。前者是指刑法明文規定的只能以不作為形式實施的犯罪，如遺棄罪。后者指刑法規定的既可以由作為形式實施又可以由不作為形式實施的犯罪，通常預想由作為實現的構成要件而實際由不作為實現的犯罪，如不作為的放火罪、爆炸罪和故意殺人罪等。

關于不作為犯罪的成立要件，通說認為，除了應當具備一般犯罪構成的四個要件外，還須具備以下特殊條件：1.行為人負有阻止危害結果發生的作為義務。如果行為人無任何阻止危害結果發生的法律義務（非道德義務），其就不具備成為不作為犯罪的主體資格。2.行為人有履行義務的可能性，即行為人有防止危害結果發生的能力。如何判斷行為人有無履行義務的可能性，必須結合行為當時的客觀環境，以行為人本人的個人能力、認知程度、社會背景等為依據。3.不作為行為與危害結果的發生之間具有刑法上的因果關系。行為人消極地不履行某種義務而導致危害結果發生，即危害結果是行為人的不作為造成的，不作為與危害結果之間具有刑法上的因果關系。

二、本案中作為義務的來源

不作為犯罪的義務來源，在我國理論界與實務界均有不同的觀點，但通說認為應當包含以下幾個方面：1.法律明文規定的義務。這是指不作為犯罪中的義務來源必須為我國法律所明文規定，行為人的不作為違反了法律的明文規定。2.職務或業務上要求的義務。擔任某種職務或從事某種業務的人，其職務本身或業務的性質會決定其負有某種特定的義務，如醫生對患者的救助義務。3.先行行為引起的義務。這主要是指由于行為人先前實施的某一行為，從而使法律所保護的某種權利處于危險狀態，而產生的防止危害結果發生的作為義務。

筆者認為，本案中不作為犯罪的義務來源是法律明文規定的義務，而非先行行為引起的義務。

首先，法律明文規定的義務應當限于刑法的明文規定，民法、婚姻法、行政法等非刑事法律的明文規定不應包含在內，否則會擴大義務的來源進而違反罪刑法定原則。但是某些民法、婚姻法、行政法等非刑事法律明文規定的義務經過了刑法的認可或要求，也可以作為不作為犯罪中行為人所負作為義務的來源。我國《婚姻法》第20條第1款規定：“夫妻間有相互扶養的義務”。這一規定應當是夫妻間在對方發生危險時所負作為義務的來源。筆者認為該條已經為我國《刑法》所認可，因為我國《刑法》第261條規定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。作為不作為犯罪的典型，遺棄罪中的扶養義務來源于《婚姻法》第20條（夫妻間有相互扶養的義務）和第21條（父母子女間有相互撫養、贍養的義務）。有人指出“撫養”不同于“救助”，但筆者認為“撫養”是包含了“救助”的，“撫養”的外延更大?！皳狃B”以“養”為前提，“養”以“活”為前提，若不“救助”則無法保證“活”，故“撫養”自然包含了“救助”。還有人指出此扶養義務僅是在《刑法》第261條中得到認可，并及于其他罪名。筆者不同意這樣的觀點。首先，得到刑法的認可并不意味著必須在刑法條文中有文字表述，如作為簡單罪狀的故意殺人罪就沒有具體描述犯罪特征的可能，如果具體描述刑法條文將變得無比繁雜卻又無法周延。另一方面，對某一法律條文的理解絕不能停留在其字面含義上，刑法分則是一個整體，既然扶養義務在遺棄罪中得到了認可，那么就應當能夠推出扶養義務在刑法規定的其他犯罪中也得到認可的結論。若片面的認為“扶養義務”僅為遺棄罪所單獨認可，則會造成在侵犯同一客體的不同罪名中，相同的法定義務在此條文中得到了認可，而在彼條文中又沒有得到認可的局面，使得刑法對犯罪的界定失去了同一性，并且有悖于罪責刑相適應的基本原則。

此外，有觀點認為本案中李某言語相激的行為是先行行為，引發了被害人汪某處于自殺的危險境況，應當屬于先行行為引起的義務。筆者不認同此觀點，因為李某與被害人汪某之間是夫妻關系，而夫妻之間吵架是不可能排除有言語相激甚至是過激的情況出現的，但即使出現這樣的情況也并非都會演化為本案被害人汪某所采用的自殺方式來解決，故認定李某的言語刺激行為是一種先前行為，要求其對汪某的自殺負有特定的義務，對李某而言要求過高，或者說是不具有期待可能性的。

故筆者認為，本案中李某是具有不作為犯罪中的作為義務的，其違反的是法律明文規定的義務而非先前行為引起的義務。

三、本案中因果關系的問題

在刑法理論上，有人完全否認不作為與結果之間的因果關系；有人完全肯定不作為與結果之間的因果關系；有人則肯定部分不作為與結果之間具有因果關系。筆者認為，應當肯定不作為與結果之間的因果關系。因為如果義務主體不履行義務，就會使權利主體的利益受到損害；如果義務主體履行義務，損害的結果就不會發生，故不履行義務就是發生損害結果的原因。

本案中需要認定是否存在刑法上因果關系的地方有兩處：一是李某的言語刺激行為與被害人汪某服毒自殺行為之間是否具有刑法上的因果關系；二是李某的不救助行為與被害人死亡這一結果之間是否具有刑法上的因果關系。

關于第一處因果關系，在上文述及義務來源時已有探討，筆者認為李某的言語刺激行為與被害人汪某的服毒自殺行為之間是有因果關系的，但該因果關系并非刑法上的因果關系，此不贅述。關于第二處因果關系，筆者認為是該案定罪的關鍵。雖然李某一開始并不確定汪某系服毒自殺，但當其目睹被害人汪某倒地后渾身抽搐、口吐白沫甚至在現場發現有疑似毒藥的藥物后，應當明確知道汪某是自殺了，但其仍未采取報警、叫急救車等搶救措施，而是通知其友盧某，待數分鐘盧某趕到后，在盧某的建議下方才報警，從而延誤了搶救，最終發生了被害人汪某死亡的事實。把對一個瀕臨死亡的被害人施救的希望完全寄托在一個不知道什么時候趕到現場的朋友身上，是無論如何也不符合一般人對搶救傷員的常識認識的。至于是否及時搶救也無法挽回被害人死亡發生的問題，實際情況是案發地距離醫院僅有四百米左右，從120出車單上看，急救車在一分鐘的時間就趕到了現場，且被害人所服藥物并非毒性很強的藥物，前兩種藥物均未檢測出致死成分，而第三種藥物杜邦萬靈滅多威是一種氨基甲酸酯類殺蟲劑，雖有毒性，但較敵敵畏、敵百蟲等常見有機磷類農藥的毒性要低，故可以認定如果及時對被害人汪某施救，是完全有可能避免死亡結果發生的。因此筆者認為李某不予積極搶救的不作為行為與被害人汪某的死亡之間存在刑法上的因果關系。

四、本案中主觀方面的認定問題

根據刑法理論通說，所謂間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發生危害社會的結果，放任這種結果發生的心理態度。間接故意的認識因素是明知自己的行為可能發生危害社會的結果。意志因素是放任危害結果發生。“放任”是對結果的一種聽之任之的態度。即行為人為了追求某種目的而實施一定行為時，明知該行為可能發生某種結果，仍然實施該行為，行為人既不是希望結果發生，也不是希望結果不發生，結果發生與否，都不與行為人的意志相沖突。換言之，只要行為人并非希望結果不發生，而是在心理上接受結果的發生，就屬于放任。

筆者認為，本案中李某的主觀方面是間接故意，這主要體現在其發現被害人汪某服藥后渾身抽搐、口吐白沫，在明知被害人汪某服毒后仍然在較長一段時間內不采取任何救助措施的行為上。在該段時間內，在認識因素上，李某已經知道被害人汪某服用了多種藥物，看到了汪某的中毒癥狀，已經知道了自己不施救的話可能導致的危害結果。之后，在案發當日10時許至10時16分盧某趕到現場這段時間內，李某未采取任何搶救被害人汪某的措施。事實上，這段時間內若李某真心想要搶救被害人，可以采取多種措施對其施救，但在這段時間內她卻未采取任何搶救措施，而僅僅依靠一名不知道在何地、不知道何時才能趕至現場的人來搶救被害人，顯然是與常理相悖的。這也正說明了李某當時的心理態度是既不希望結果發生，因為其畢竟通知了朋友盧某；也不是希望結果不發生，因為其就在現場卻什么也沒做。其在現場不實施任何行為，不采取措施防止結果發生，將施救希望完全寄托在盧某的身上，即盧某來的早就早施救，盧某來的遲就晚施救，這正說明了李某是一種聽之任之的心理態度，故其主觀方面應當認定為間接故意。

綜上所述，筆者認為李某負有阻止被害人汪某死亡的義務，有阻止被害人汪某死亡的能力與可能，但卻不積極施救最終導致被害人汪某死亡的結果發生，其行為構成了不作為的間接故意殺人罪。