芻論未成年人監護的監督管理主體及其職權行使

王國永

（華北水利水電學院，鄭州450002）

對監護人的失職行為與侵權行為，未成年人受行為能力限制，難以分辨更難反抗，需要來自外部的監督機制，保障監護行為的合法合理。在我國，與此相關的法律制度極不完善，只有《民法通則》第18條對監護人履行監護職責規定了原則性的要求和侵權責任。依據我國社會保障方面的法律法規，社會福利機構承擔孤兒、流浪兒童等特殊群體的監護義務，履行社會事務管理的民政行政機關對其監護行為實施監督管理。但是民政機關能否對社會一般兒童群體的監護人行為進行常規性監督管理，法律法規沒有明確規定。由于對監護行為缺少監督及懲戒，導致監護人疏于監護、監護不力或監護侵權的現象時有發生，繼而使未成年人輟學、離家出走、違法犯罪、流浪乞討成為較普通的社會問題，其權益保障、健康人格的養成等更難以全面實現。因此，有必要考察我國未成年人監護制度存在的監督管理缺陷，根據有關監護法理論，借鑒國外的立法經驗，從我國實際出發，對未成年人監護的監督管理進行探討改進。

一、公權力與未成年人監護事務

監護制度的公法化即國家介入對未成年人的監護，是近幾十年國外監護制度發展的一個明顯趨勢。長期以來，我國習慣于把管教孩子看作家庭的內部事務，除非極端惡劣，外人和政府一般不會介入。其實，對未成年人的監護不僅僅是一個家庭內部或監護人與被監護人之間的事務，作為未成年人成長、成才的保證，其也關系到國家的未來與社會的發展。政府有責任對未成年人的成長予以監督和保護，并提供必需的物質和制度保障。

1．公權力介入監護事務已成為一種國際趨勢。隨著對未成年人保護的加強，一些國家建立了國家公法監護制度，即由國家通過一定組織機構對未成年人提供監護，并實施監護監督、懲戒制度。在英美法系國家，未成年人無論是否有親權人，均被納入國家監護的保護之下。例如，美國將把年齡較小的兒童單獨放在家中或打罵體罰兒童規定為違法，警察及其他部門負有接受舉報、監督調查的職責，如查證屬實行為人就會受到撤銷監護權、罰金甚至監禁的處罰。[1]在大陸法系國家，則規定了詳盡的國家監護制度和嚴格的監護監督、懲戒制度。例如，根據法國民法典的規定，監護監督人對監護人的管理實行監督，并且在未成年人的利益與監護人的利益相抵觸時，代表未成年人。監護監督人查證監護人在管理中的過錯后，應立即將此種過錯通知監護法官，此外，還規定了監護法官有監督法定管理人和監護人履行監護職責的權利。德國民法典規定未成年人沒有適合的監護人，可以選任少年局作監護人。1980年德國從親權法中刪除了親屬會議（原負有監護事務決定、監護監督等職責）的規定，以監護法院為監護事務決定機關，以避免血親和姻親通過親屬會議對監護發揮作用。同時規定由監護法院負責監督監護人和監護監督人，這就使得監護人執行監護事務處于雙重監督之下。此外，德國民法典還規定監護人的報酬從被監護人的財產中支付，被監護人沒有財產的，則由國家支付。瑞典的國家公法監護表現在社區監護上。社區成員如有監護能力并符合監護人條件的，均有作為監護人的義務，法院可以任命他們作為失去親權保護的未成年人的監護人，并對監護人的權利義務、職責范圍、如何向法院報告作了明確規定。日本在二戰后也廢除了親屬會議的規定，由家事裁判所決定監護事務，對監護人加以監督，行使親屬會議的大部分權利，以使國家公權力對監護的干預滲透到監護制度的各個環節。此外，澳門民法典規定由檢察官充任親屬會議主席，瑞士設有監護官署作為專門的監護機構，等等。

通過考察可以發現，在大陸法系各國的未成年人監護制度中，除我國之外，均以不同形式設有監護監督組織，形成了具有自己特點的監護監督機制。

2．監護的義務性質要求國家應當對公民承擔必要的義務。親權與監護既有聯系又有區別，對無父母或父母不能行使親權的未成年人而言，監護是親權的延續與補充，但二者具有不同的性質。大陸法系國家的民事立法與民法理論表明，親權是基于父母與子女之間既存的親子關系而產生的，是權利義務的統一體，父母是共同的行使者或承擔者；監護則是指對無父母或父母不能行使親權的未成年人及部分限制民事行為能力的成年人，依法設置監護人予以監督、保護的制度。親權是以建立于血緣紐帶之上的親子關系為基礎，以深厚的情感因素為特色，因而它不僅包含了父母撫養、保護子女的義務，也包含著父母教養子女與管理、處分子女財產的權利。監護并不強制要求須以血緣關系為基礎，監護人與被監護人之間的關系理性多于情感，因此，為了更好地保護被監護人的利益，法律對于監護人義務的規定也就必然多于權利的規定，在相當程度上甚至只有義務的規定而無實質性的權利規定。因此，從某種意義上來說，監護實際上應當是一種義務而非權利。[2]明確親權與監護的差異，特別是厘清監護的性質，對立法或實踐具有重要意義。當監護人任意“放棄”監護權，或某些監護人濫用“監護權”時，國家公權力應當進行干預；當法定監護以外的監護人在實施監護行為引起財產損失及需要補償勞動付出時，國家應當承擔必要的經濟義務和管理職責，其對公民的這種職責是權力也是義務。

3．我國監護監督管理制度缺失造成的影響。我國的家庭制度在幾千年傳統觀念的影響下，家長制痕跡依舊明顯存在，法律的權威有時會讓位于家長的權威，子女似乎是家長的財產。新中國建立后，家長制雖然在法律形式上得以廢除，但人們的行為仍然受傳統觀念的影響，因而現代監護觀所強調的監護人義務多于權利、監護人監護行為須受外部機關乃至公權力監督的理念，還難以被自覺地、廣泛地認可。

表現在立法上，我國未成年人監護制度中，立法者對父母與其它監護人履行監護職責一視同仁持放任主義態度，法律對其履行監護職責幾乎沒有限制，更談不上設立監督機關予以監督了。《民法通則》第18條對監護人履行監護職責僅規定了原則性的要求和侵權責任，監督主體和監督標準均沒有明確、具體的規定，侵權責任也僅僅限于賠償損失，而沒有規定具體的懲戒措施。即使專門的未成年人保護立法，在家庭保護這一環節上的相關規定也很概括，缺乏相應的法律責任的規定，同時也未設立專門機構從事這方面的監督工作，監護人的行為因而難以得到約束。

表現在實踐上，由于我國法律對未成年人監護的監督管理規定幾近空白，缺少對監護行為的監督及懲戒，其結果是監護人疏于監護、監護不力或監護侵權的行為時有發生。改革開放以來，人民生活水平在不斷提高，但是，虐待、殘害未成年人的消息頻傳，離家出走、城鄉流浪兒依然存在，未成年人犯罪發案率居高不下，兒童輟學經商、被迫沿街乞討或表演雜耍成為賺錢工具，甚至被黑社會所控制等現象屢禁不止。產生這些問題的原因固然是多方面的，但監護人教育不當、沒有監護人或監護人失職等等應是重要原因。同時，缺乏監督與制裁監護人的機制和手段，社會機構不能及時主動介入，對監護人的指控不能及時提出，亦是這類現象一直難以有效遏制的又一原因。例如，成都某中學起訴在義務教育階段中途輟學的六名學生的家長，此事反映了人們對義務教育法認識的提高，但學校是教書育人的場所，學生的數量又很大，單由學校難以對所有監護人一一加以監督，且如果由學校作為監護監督機構，不僅缺乏法律根據，而且也是不可行的。[1]因此，由什么專門機構加強對監護人的監督，追究監護人的責任，使社會上需要監護的未成年人都能得到一個負監督保護之責的監護人，已成為必須解決的理論和實踐課題。

二、我國民政行政機關是適格的監護監督管理主體

我國民法雖然規定了監護監督機構的內容，但很不完備，也不盡合理。我國監護監督機關與監護權力機關是合二為一的，都是由居民（村民） 委員會和法院這樣的社會組織和國家機關充任，但由于其本身有更為重要的職能工作，監督工作又沒有落實到具體的人或部門，這樣的監督幾乎形同虛設。因此，應盡快設立獨立的監護監督管理機關，并明確其職責，使監護制度有機構的保障。臺灣有學者認為，健全的監督機關必須滿足三個原則：一是監督機關必須明了受監護人的一切情況，并能及時掌握監護事務。二是監督機關應慎重選任監護人。三是對就任之監護人監督機關應繼續加以監督，使不致有監督之名，無監督之實。[3]筆者以為，法院和其他行政機關相比，我國民政行政機關是適格的監護監督管理機關，其理由如下：

1．法院作為國家司法機關，不宜成為監護監督管理機關。法院作為審判機關，其主要職能是作為第三方行使國家的司法權，判決或裁定當事人之間的糾紛或沖突。對于因監護關系引起的矛盾，它應依據有關法律、法規給予公正裁決，其本身的性質以及所擁有的有限資源，使它不便也難以承擔繁雜的未成年人監護管理事務。一方面，在監護監督管理方面、法院既是事務管理者，又是該事務的最終裁判者，與現代民主所要求的分權制衡機制相悖。另一方面，大量的訴訟業務，使其所擁有的人力和物力無法滿足監護管理事務的需要。而國家行政機關作為公權力的重要承擔者，承擔監護監督管理職責，自然成為必然選擇。綜觀我國各種行政機關的業務特點和職能優勢，民政行政機關是最合適的監護監督管理主管部門。

2．民政給付行政與監護監督管理中的費用支付在性質上是一致的。監護是一種義務而非權利，國家應當對公民承擔必要的義務。我國的民政機關是政府的主要職能部門之一，在其業務內容中，給付行政占有相當大的部分，例如，向公民支付最低生活保障金、發放救濟款、支付烈士撫恤金等。這種職能特點有利于實現與被監護人沒有親權關系的監護人的報酬請求權。為了緩和監護關系中權利義務失衡的沖突，筆者認為應賦予監護人報酬請求權、辭任或拒任權等權利。監護人向與自己沒有法律義務的未成年人履行了監護職責，盡了道義責任，也許會得到社會輿論的贊揚和精神上的滿足，但這遠遠不能對應其付出的勞動。我國《民法通則》規定，由被監護人（包括與監護人沒有親權關系的）造成的財產損失，監護人應承擔全部或部分賠償責任，這種不加區分的規定違背了民法的公平合理原則。所以，應給予監護人獲得報酬的請求權，從而充分調動其履行職責的積極性。監護人獲得報酬的途徑可有兩種：被監護人有財產或有撫養義務人的且其撫養人有支付能力的，由被監護人或撫養義務人支付；被監護人無財產的或有撫養義務人但沒有支付能力的，監護人的報酬可由國家（通過行政機關）適當負擔。第一種情況下，民政機關作為監督管理主體，可保障支付的實現；第二種情況下，民政機關代表國家履行了對弱勢群體的義務職能，所產生的費用屬于給付行政的范圍。其費用與民政機關履行監督職責時發生的經費支出都可以通過財政轉移支付解決。為切實履行監管職責，民政行政機關必要時可根據法律、法規把監護的監督管理職權委托給其他社會組織承擔（下文將述及），被委托的組織，因為對監護沒有監督管理的職責和義務，由此發生的管理費用，可以從委托人（民政行政機關）獲得相應的支付。可見，與被監護人之間無法定義務的監護人所獲得報酬或其他相關費用與用于監護監督管理的費用支出，其實際承擔者都是國家，即國家通過財政轉移支付制度解決這些費用，實現對未成年人的有效監護，這種支付與民政給付行政性質一致。

3．民政機關的行政管理活動與監護監督管理聯系密切。民政機關作為管理社會事務的行政機關，它主管的社區服務與社區建設、基層政權建設、婚姻登記、社會救助等業務工作均直接或間接與未成年人的監護有關。例如，在民政部門所救助的城市流浪兒童中，因監護人失職而致出走、乞討流浪的現象較為普遍，這種情況需要加強監督管理監護人。而在民政電子政務信息管理系統建成的背景下，將會更加快捷地掌握監護人與被監護人的有關信息，提高管理效率。又如，主管基層政權建設工作，使民政機關更加了解和熟悉社區居民委員會和村民委員會，有利于通過它們（通過行政委托方式）實施對監護的監督管理。

4．民政機關長期從事社會工作，更加熟悉監護事務。相對于其他行政機關，民政機關更加熟知監護事務，因為，民政機關長期主管兒童福利院和敬老院等社會福利單位。在此背景下，民政機關是無家可歸的兒童或老人的監護人，社會福利單位是代表民政機關直接實施監護的組織。可以說，民政機關是名義上的監護人，福利單位是實際的監護人，其實際運行機制則是民政機關對福利單位的監護事務進行日常性的監督和管理。可見，我國的民政機關，長期以來已在特定范圍內承擔著對監護的監督和管理職責，積累了管理經驗，所不同的是，如果將來它在法律上成為國家的監護監督管理機關，其監督管理的范圍要有所擴大，法制會更加完備，程序會更加規范，它監督和管理的監護人不僅是現有的福利機構，還應當包括法定監護人、指定監護人、選舉監護人等。

三、對未成年人監護實施監督管理的職權及其行使方式

聯合國《兒童權利公約》規定，未成年人在受父母、法定監護人或其他任何負責照管兒童的人的照料時，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，包括性侵犯。為確實執行這一規定，民政機關應實施具體的監督管理活動，監督監護人是否認真履行監護職責，是否虐待被監護人，是否侵害被監護人的財產權益等等。

1．對未成年人監護實施監督管理的職責和職權。關于監護監督管理機關應履行的職責和職權，根據外國的立法經驗和監護事務的客觀要求，主要有：第一，負責確定、更換監護人。無論是法定監護人、指定監護人還是遺囑監護人，都應在監護監督管理機關登記備案；對受監護人的近親屬推舉的監護人進行審查和確認；必要時指定監護人；發現監護人有違反其職責行為的，撤銷其監護人資格，等等。第二，就監護中的重大事項（如被監護人的就學、就業等）做出決定。監護人處分被監護人大宗財產，必須取得監護監督機關的同意。第三，對監護人的失職行為或濫用監護權的行為采取制裁措施。第四，在監護期間，對監護人提起損害賠償訴訟時，由監護監督管理機關充當被監護人的代理人。第五，在被監護人無財產或財產不足，又無對其有撫養義務的親屬或親屬無力撫養時，由監護監督管理機關負責被監護人的生活費用。第六，支付監護人的報酬以及因行政委托等引起的與監督管理活動有關的費用。第七，監督監護終止時的財產清算。

2．構建符合國情的監督管理運行方式。根據我國實際，對公權力介入監護管理的體制可作如下構想：民政機關是對監護進行監督管理的主管部門，在其內部自上而下設立負責監護管理的專門機構，民政機關因此成為很多國家已經存在的監護監督人。但是，由于監護事務存在著具體性、瑣碎性、日常性、機械性的特點，民政行政機關的規模和編制又在短期內難以適量擴大，單靠民政機關內有限的公務人員，難以保證監督管理的到位和實效，因此，為減輕民政機關的負擔，節約管理成本、確保管理的效率和效果，可根據我國行政法的原理和行政法制實踐經驗，在相關法律、法規中規定民政機關可以采用行政委托的方式，由社區居民委員會和村民委員會等社會組織具體行使監護監督管理權。這些組織被委托承擔未成年人監護的監督管理職責具有一定的法律和管理基礎，也有一定的客觀可行性。從立法實踐看，居委會、村委會等組織在監護事務中已有一定的法律地位。我國民法通則規定，監護人分為法定監護人與指定監護人兩類。其中指定監護人是指當對擔任監護人有爭議時，由被監護人所在單位或其父母所在單位或被監護人住所地的居委會、村委會在近親屬中指定的監護人。從管理實踐看，社區居民委員會和村民委員會以及其他社會組織，與民政管理業務中的社區建設、社區服務以及基層政權建設具有密切聯系。此外，居（村）民委員會就設在被監護人住所地，最了解監護人和被監護人的情況，便于迅速采取行動。特別是這些組織被委托承擔未成年人監護的監督管理職責，符合我國社會建設的發展趨勢。

行政委托是指行政主體（主要是行政機關），出于管理上的需要，委托另一行政主體或其他組織及個人（被委托人）以委托人的名義代行職權或其他事務，其行為效果歸屬于委托人的法律制度。世界上不少國家和地區的法律制度和行政法理論中，都有行政委托的位置。民政行政機關就監護監督管理事項與社區居民委員會等組織建立行政委托關系時，應堅持以下規則：第一，民政機關的行政委托必須有法律、法規和規章的明文依據，無法定依據不得實施行政委托；第二，民政機關作為對監護進行監督管理的行政主體實施行政委托，必須在法定權限范圍內進行，越權無效；第三，此種行政委托只能委托給組織，而不能委托給個人；第四，受委托組織只能是法律、法規和規章確定的社會組織，比如社區居民委員會、村民委員會等，其他組織不能作為受委托組織；第五，受委托的社會組織在人員和業務上還須符合一定的條件；第六，受委托的組織不能對被委托的權限進行再委托，即限于“一次委托原則”；第七，在行政委托關系中，委托方民政機關對被委托方享有監督的責任；第八，在行政委托關系中，委托方民政機關對被委托方的行為后果承擔法律責任，社區居民委員會等組織以民政機關名義行使監護管理職權，它們只是行政行為主體，行政主體仍然是民政機關，如果監護人對社區居民委員會等組織的監督管理行政行為提起行政訴訟，其被告應是民政機關，而不是被委托方。[4]

綜上所述，我們要切實保護未成年人的權益，就應當盡快修改和完善民法通則中有關監護的規定，在未成年人保護法中增加有關監護監督管理的專門規定，進一步加強社區建設和基層組織建設，充實社會事務主管部門民政機關的力量，特別是要增加基層民政所的人員編制，改變工作條件，使民政機關的監護監督管理建立在可靠的法律基礎、物質基礎和組織基礎之上，達到聯合國《兒童權利公約》中提出的保護未成年人的目標要求。

[1]楊軍生．我國未成年人監護制度的改革與完善[J]．人權，2005，（3）.

[2]楊振山．民商法實務研究（總論卷）[M]．太原：山西經濟出版社，1993：106.

[3]劉紹猷．身份法之理論與實用[M]．臺北：臺灣三民書局，1980：161.

[4]胡建淼．行政法學[M]．北京：法律出版社，2002：181.