論公司慈善捐贈決策權主體

□ 戚枝淬

（安徽工業大學，安徽 馬鞍山 243002）

公司慈善捐贈是公司自愿將公司財物贈送給與公司沒有直接利益關系的受贈者用于慈善公益目的的行為。在現代社會中，法律賦予公司具有獨立的法人格，基于獨立人格，公司應當具有慈善捐贈能力。①①公司慈善捐贈能力是公司通過自己的行為行使慈善捐贈權利與承擔慈善捐贈義務的能力，屬于公司民事行為能力范疇?；诠敬壬凭栀浤芰?，公司慈善捐贈決策權屬于股東權中的共益權。目前，我國公司慈善捐贈決策權行使很不規范，往往應急性的決策偏多，而常規性的決策權制度卻不多見，即便有，也不健全。如2008年5月12日汶川地震當天，萬科公司總部對外宣布為地震災區捐款200萬元，對此，公司董事長王石表示，“萬科捐出200萬是合適的”。他的理由是：萬科股東大會授予董事會2008年度的慈善預算是1000萬，年初南方雪災時已捐了800萬，只剩200萬。這個理由可以從萬科發布的股東大會決議上得到證實。消息一公布，網民、公眾質疑聲一片，表示不能理解。而同樣也是為汶川地震災區捐贈的天津榮程聯合鋼鐵集團有限公司在央視賑災晚會中，除了董事長手上捐贈牌匾上寫著3000萬之外，在晚會現場，當場宣布追加7000萬，在場觀眾報以熱烈的掌聲，觀眾贊許有加。［1］面對突發自然災害事件，這兩家公司在慈善捐贈決策權行使方面具有典型的代表性。對公司慈善捐贈決策到底由誰來決策，決策失誤如何承擔責任等問題，我國目前尚無法可依?，F實中各個公司的做法也是五花八門，公司慈善捐贈決策權主體處于無序狀態，因此，有必要對構建和完善我國公司慈善捐贈決策權主體問題進行深入研究。

一、公司慈善捐贈決策權主體之爭

綜觀學術界關于公司慈善捐贈決策主體主要存有兩種觀點：一種觀點認為應該以股東（大）會作為決策權主體，這是傳統觀點，此觀點認為由于公司慈善捐贈屬于公司重大事項，當然地，公司慈善捐贈由股東（大）會依法作出決議才有效；另一種觀點則主張應賦予董事會慈善捐贈一般決策權。［2］筆者認為這兩個觀點實質上源于公司治理是股東（大）會中心主義還是董事會中心主義爭論的結果，持股東（大）會中心主義者主張公司重大事項均由股東（大）會作出決策，當然包括公司慈善捐贈決策事項；持董事會中心主義者認為公司重大事項董事會有權決策，并由董事會具體執行，公司慈善捐贈決策權由董事會行使更為合適。這兩種觀點的存在都有其一定的合理之處。因為公司股東（大）會與董事會是公司治理結構中必不可少的兩大機構，兩者相互配合、相互制衡，兩者都可以決策公司的一些事項；但是，公司股東（大）會與董事會畢竟是不同性質的機構，兩者決策權的權源不同，股東（大）會決策權源于股東的出資，由于公司天生帶有資合性特點，只要股東出資，其就具有表決權，有權參加股東（大）會對公司的重大事項進行決策；而董事會決策權源于法律或公司章程的規定，由公司授權董事會行使。兩者權源的不同，必然導致對慈善捐贈決策結果的不同。股東（大）會決策的結果直接反映股東的意思，即反映公司終極所有者的意思；而董事會決策的結果直接反映的是公司經營者的意思。但隨著公司內部治理結構的日臻完善，公司所有權與經營權相分離越來越普遍，股東（大）會與董事會均可以獨立決策相關事項，有時決策事項也存在交叉，對某些事項如公司慈善捐贈股東（大）會與董事會均可以決策，因此，沒必要固守決策主體單一模式，有必要構建公司慈善捐贈決策主體多元化體系，這也是公司慈善捐贈發展的必然選擇。

二、公司慈善捐贈決策權主體多元化體系的構建

公司慈善捐贈決策權主體多元化是現代公司內部治理結構發展的必然結果，現代公司內部治理結構發展的一個基礎性理論就是公司所有權與經營權相分離，公司的所有權最終屬于股東，公司的經營權屬于公司的經營者。在公司經營中，并非所有股東都參與，經營方面往往聘用職業經營管理人，這些人受聘于公司，對公司經營管理負責，公司通過對股東（大）會、董事會、監事會及管理層所構成的公司治理結構的制度安排，合理地配置所有者與經營者之間的權利與責任關系，保證股東利益的最大化，同時又能防止經營者對所有者利益的背離。從實踐上看，目前，我國公司慈善捐贈決策權行使主體存在多元化無序狀態，有的公司由股東（大）會決策，有的公司由董事會決策，有的公司由法定代表人拍板，有的公司由工會決策，還有的公司由公司成立的慈善基金會自行決策等等。公司慈善捐贈決策權行使主體隨意性較強，干擾公司慈善捐贈，有必要重新構建公司慈善捐贈決策權主體體系。筆者認為，合理的公司慈善捐贈決策權主體應包括以下四個方面。

（一）股東（大）會

股東（大）會是公司慈善捐贈決策權主體中最重要的也是最基本的一個，其決策權源于股東的出資，由股東組成的股東（大）會原則上對公司每一筆慈善捐贈都有決策權，但考慮到股東（大）會不是公司的常設機構，召集股東（大）會程序復雜，成本較高，又由于公司每次慈善捐贈數額、對象等具有靈活性，所以沒有必要將每一筆捐贈款項都交由股東（大）會表決。股東（大）會慈善捐贈的決策權限可以在公司章程中明確規定，包括捐贈額、捐贈對象、捐贈范圍等，原則上股東（大）會對數額較大、捐贈范圍特殊的慈善捐贈進行決策，數額較大以公司利潤10%以上為準，即達到公司利潤10%以上的捐贈額由股東（大）會決策。捐贈范圍特殊主要是指跨國慈善捐贈，即對國外進行慈善捐贈，這也應當由股東（大）會決策。股東（大）會對公司慈善捐贈決策適用股東（大）會一般議事規則，對有限公司須有持股過半數以上的股東表決通過，對股份有限公司須由參加會議的持股過半數以上的股東表決通過。但如果被捐贈方與捐贈公司互相持股達到一定的比例則不允許捐贈，在美國確定為在10%以上，我國可以借鑒這一做法。

（二）董事會

在現代公司治理中，董事會的地位日顯突出，因此，有必要擴展董事會權限范圍，授權董事會行使一些重要權利，包括公司慈善捐贈決策權。董事會對公司慈善捐贈決策權源于法律或公司章程的規定，是因股東（大）會授權而享有的權利，董事會有權在公司章程規定的范圍內對公司慈善捐贈進行決策。公司章程應當明確規定董事會行使公司慈善捐贈決策權限，包括捐贈額、捐贈對象、捐贈范圍等。就捐贈額而言，一般情況下董事會決策的額度以不超過公司利潤10%為限，在社會發生重大突發性事件需要救助時，董事會決策的額度可以適當上浮，但必須有股東（大）會的特別授權；就捐贈對象而言，董事會決策捐贈對象宜為生活困難群體和受災群體；就捐贈范圍而言，限于國內。董事會慈善捐贈決策權的行使不能與股東（大）會相沖突，不能越權，也不能濫用這一權利，對公司慈善捐贈表決要由參加會議全體董事過半數表決才能通過，某一個或幾個董事無權私自決定，有利害關系的董事應當回避。

（三）公司法定代表人

我國《公司法》第13條規定：公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任，并依法登記。在公司內部，公司法定代表人登記在公司章程中，對內公司法定代表人屬于公司員工之一，負責公司的一切事務，對外法定代表人職務行為代表公司，產生的法律后果歸屬于公司。公司法定代表人的職權一方面源于法律或公司章程的規定，另一方面源于董事會的讓渡，由于法定代表人的特殊地位，對外可以適當代表公司從事一定行為，因此，法定代表人也可以有公司慈善捐贈決策權，但法定代表人決策公司慈善捐贈必須依據法律或公司章程的規定，或者董事會的書面授權。筆者認為，以下幾種捐贈情況可以由法定代表人決策：⑴對于規模比較小、人數比較少的有限責任公司小額慈善捐贈可以授權公司法定代表人決策權，小額慈善捐贈額度宜為不超過公司利潤1%以內；⑵在社會發生重大突發性事件需要救助時，授權公司法定代表人慈善捐贈決策權，此種情況下決策捐贈額度可以適當增加，以不超過公司利潤的3%為限。其他情況下，公司法定代表人不能擅自決策公司慈善捐贈。

（四）公司慈善基金會

公司慈善基金會是指由公司捐出一定財產設立的以專門從事慈善事業為目的的非營利性法人組織，一般為非公募的慈善機構。其與公募慈善機構不同，也不同于以私人名義設立的慈善機構。根據我國《基金會管理條例》的規定，基金會必須是能夠獨立承擔民事責任的非營利性組織。所以公司慈善基金會一旦設立就具有一定的獨立性，成為專司慈善捐贈的專門機構，其與公司之間權責分明，公司慈善捐贈事務交由基金會管理，基于公司慈善基金會這種特殊身份，筆者認為，公司慈善基金會完全有權決策慈善捐贈，其權利源于股東（大）會的授權。公司慈善基金會決策慈善捐贈一般由基金會理事會集體決策，但理事會決策慈善捐贈程序上必須符合《基金會管理條例》的規定，一般常規性的捐贈決策經出席理事會的理事過半數表決通過，常規性的捐贈決策額度應控制在公司慈善基金會現有基金的10%以內；重大捐贈活動由出席理事會的理事2／3以上表決通過。重大捐贈活動是指捐贈額度占公司慈善基金會現有資金額10%以上，一般是在社會發生重大突發性自然災害或社會災難，需要重大救助，捐贈額度較大，此種情況下應由理事會多數表決，捐贈給那些需要幫助的人或群體，但不限于救困濟貧，也可以捐贈給一些社會公益組織及公益項目等。

上述四個主體構成了公司慈善捐贈決策權主體體系，其中，股東（大）會是決策權根本來源，董事會、公司法定代表人以及公司慈善基金會行使決策權必須根據股東（大）會的授權或公司章程的規定，每一個主體行使決策權需根據捐贈的數額、對象、范圍等進行合理配置。公司常規的慈善捐贈在每年的股東（大）會上決議或在公司章程中明確確定，突發事件需要臨時決策捐贈的，則可以授權董事會、公司法定代表人或者公司慈善基金會決策。

三、公司慈善捐贈主體決策不適當的法律救濟

在實踐中，董事會、公司法定代表人以及公司慈善基金會在公司慈善捐贈決策權行使中往往存在越權或濫用權利的情況，如董事會超越股東（大）會的授權決策慈善捐贈，該如何處理？法定代表人本無權決策捐贈但作了決策又該如何認定？慈善基金會擅作主張進行捐贈決策怎么辦？問題不一而足，為此，要視具體情況進行不同的法律救濟。

（一）公司慈善捐贈主體決策適當與否的判斷規則

公司慈善捐贈主體決策權法律救濟是在慈善捐贈決策不適當，①慈善捐贈決策不適當是指慈善捐贈決策主體無決策權、濫用決策權以及超越決策權而作出的決策。害及到公司及其利益相關者的權利實現或違反公司所承擔的社會責任的基礎上而啟動的，因此，判斷公司慈善捐贈各決策主體的決策適當與否就成為解決公司慈善捐贈主體決策權法律救濟的首要問題。筆者認為，股東（大）會慈善捐贈決策適當與否可通過股東 （大）會召集程序與決議規則加以判斷。股東（大）會召集程序與決議規則如果違反了公司法規定，決策無效或可撤銷。判斷董事會、法定代表人以及公司慈善基金會慈善捐贈決策適當與否可借鑒國外公司法中確定的經營判斷規則②加以認定，該規則具體引入到公司慈善捐贈決策中，須符合以下條件，慈善捐贈決策才為適當：⑴做出捐贈決策的主體必須是善意的，決策者與被捐贈者無利害關系。⑵決策者沒有因該捐贈獲得個人利益。⑶捐贈數額在合理范圍之內。⑷有理由相信該捐贈會相應增進社會福利，相應提高公司的知名度，符合公司的長遠利益。［3］不符合上述條件中的任何一項，捐贈決策應視為不適當，對不適當的公司慈善捐贈決策應賦予公司利益相關者相應的法律救濟權利。經營判斷規則作為公司慈善捐贈決策是否適當的標準，實質上是對公司慈善捐贈決策者提出了更高的要求，要求決策者盡到勤勉義務和忠實義務。就勤勉義務而言，無論是董事會、法定代表人的決策，還是慈善基金會的決策，都應當認識到慈善捐贈不僅關系到公司的聲譽，而且還關系到公司可持續經營。決策適當，將給公司帶來的是社會效益與經濟效益的雙贏；否則的話，只能是公司發展的絆腳石。所以決策者在決策中對慈善捐贈應有全面的認識，恪盡職守，盡到忠實、勤勉、審慎的義務，不能濫用權利，也不能玩忽職守。就忠實義務而言，決策者在決策中涉及到與自己有利害關系的受助者應當回避，不能超越公司授權及違反公司章程規定決策，在決策中要注意保護公司的知識產權等。總之，根據經營判斷規則，決策者盡到了應盡義務，即便慈善捐贈決策給公司利益相關者造成損失，決策者也不應承擔法律責任；反之，則應當承擔法律責任。

（二）公司慈善捐贈決策不適當的法律救濟途徑

公司慈善捐贈決策主體決策不適當，給公司及其利益相關者造成損失的，應當賦予利益相關者法律救濟權，法律救濟權主要表現為訴訟救濟，根據公司慈善捐贈主體決策不適當的具體情況，公司利益相關者可以提起撤銷訴訟和無效訴訟。

⒈公司慈善捐贈決策撤銷訴訟。公司慈善捐贈行為屬于贈與行為，根據我國《合同法》第186條規定：具有救災、扶貧等社會公益性質的贈與合同在贈與財產的權利轉移之前一般不能撤銷，公司慈善捐贈屬于公益性質的捐贈，一旦承諾捐贈就不能反悔。但在特定的情況下，為維護公司的可持續發展，應允許公司撤銷慈善捐贈。筆者認為有下列任何一項情形的，股東等公司利益相關者有權主張撤銷慈善捐贈：⑴決策者與受捐人合謀串通，定向捐贈受捐人的；⑵受捐人采取欺詐的方式，誤導決策者決策的；⑶捐贈人捐贈對象錯誤的；⑷捐贈使得公司經營狀況明顯惡化的；⑸捐贈人決策捐贈使得債權人利益受到損害的；⑹其他可以撤銷的行為。撤銷權由公司利益相關者通過訴訟的方式行使，當然，對公司慈善捐贈行為的撤銷也應受到法定期限的限制，即公司自知道或應當知道撤銷原因之日起一年內行使有效，自發生可撤銷事由五年內沒有行使撤銷權的，則該權利消滅。之所以加以期限限制是因為公司慈善捐贈帶有公益性質，在誠信社會中，公益慈善是全社會共建的事業，公司承諾捐贈就應當兌現，承擔其應有的社會責任。所以對于特殊情況下的公司慈善捐贈撤銷權行使就應當有期限限制，公司利益相關者在這一期限內沒有主張撤銷權視為放棄，決策者的慈善捐贈決策有效。

在具體操作中，撤銷權的提起宜賦予公司股東、債權人、職工等公司利益相關者，這當中既有直接訴訟也有股東派生訴訟。法院在處理是否可撤銷問題上要視具體情況而定：⑴若公司慈善捐贈決策者與受捐者合謀，損害公司或公司利益相關者權益，不管捐贈對象是否具有社會公益和道德義務性質，尚未交付的，可以直接撤銷慈善捐贈；已經交付的，公司利益相關者在請求撤銷捐贈行為同時有權一并主張返還。⑵若決策者惡意作出決策，而受捐者為善意，在捐贈交付前，公司利益相關者可以主張撤銷，即使經過公證的，也應賦予其撤銷權，但具有救災、扶貧等社會公益、道德義務性質的捐贈除外，這主要是因為此時被捐贈對象代表著社會利益，在兩者難以兼顧時，公司利益相關者的利益應讓位于社會公共利益；在捐贈交付后，由于受捐贈者是善意的，應維護受捐贈者的信賴利益，公司由此遭到的損失應由決策者負擔賠償責任。⑶若決策者善意作出決策，而受捐贈者為惡意，即受捐贈者謊報，欺騙公司，誤導公司慈善捐贈決策者作出錯誤的決策，無論捐贈交付與否，公司利益相關者均有權行使捐贈撤銷權。這是因為慈善捐贈本質上是為了救困濟貧，倡導一種人人獻出愛心的社會美德，受捐贈者采取欺詐的方式獲得捐贈款物顯然不符合這一價值取向，因此，對此種情形應當撤銷。

⒉公司慈善捐贈決策無效訴訟。公司慈善捐贈決策無效認定是慈善捐贈決策法律救濟的又一途徑。無效認定與撤銷認定一樣，均需通過訴訟途徑解決，但無效決策與可撤銷決策存在根本區別。無效決策自始至終無效，而可撤銷決策在撤銷權行使的一年的除斥期間效力待定，在除斥期間提起撤銷的，決策無效，沒有提起撤銷的，決策有效。在具體實踐中，可以訴請公司慈善捐贈決策無效的情形包括：⑴公司慈善捐贈決策者以欺詐的手段通過決策方案，損害國家利益的；⑵以合法形式掩蓋非法目的的；⑶捐贈者與受捐贈人惡意串通損害國家利益、公共利益或者第三人利益的。具有上述任一情形的，公司利益相關者均可以提起決策無效訴訟。筆者認為，公司慈善捐贈決策無效訴訟主要是基于公司慈善捐贈決策損害到國家利益、公共利益以及第三人利益，產生了較大的社會危害性，對此，如不認定無效，不足以培育公司慈善捐贈新制度，也不足以倡導公司慈善捐贈之風氣。但對公司慈善捐贈決策無效認定要嚴格適用，不能動輒起訴無效。公司慈善捐贈一旦被認定無效，則捐贈行為自始無效，如果捐贈尚未交付，則捐贈不再交付；若慈善捐贈已經交付，可以參照我國合同法關于無效合同處理的方式，根據不同情況進行不同處理：如果是一方善意，另一方惡意導致捐贈的無效，則惡意一方應當將取得財產返還給善意的一方；若惡意一方因此而給善意一方的財產造成損失的，則應當予以賠償；如果雙方都是惡意的，則應當將受捐贈者取得的財產收歸國家所有。無論是返還財產還是賠償損失抑或收歸國家所有，均要通過訴訟途徑解決。

綜上，公司慈善捐贈決策權主體的確定對公司慈善捐贈運作的方方面面產生著深遠的影響，關系到公司社會公信力的評價，也關系到受捐者的利益保護，是公司慈善捐贈必須要解決的問題。前文中提到的萬科公司和天津榮鋼公司，他們在慈善捐贈決策權行使中都存在一定的問題，究其根源是因為公司慈善捐贈決策權主體配置不合理所致。雖然萬科的做法遭到了眾人的指責，但天津榮鋼公司的做法也不理性，在某種程度上這兩家公司代表了當前我國公司慈善捐贈決策權主體的現狀，公眾對兩家公司的做法更多的是憑感性來認識慈善捐贈決策權主體問題的，而沒有上升到理性的高度去分析。在當今社會轉型期，面對雜亂無序的公司慈善捐贈決策權主體問題，公司必須理性對待，需要用法律來規范、引導和制約各類決策權主體的權限，構建科學合理的決策權主體，以推動公司慈善捐贈持續高效發展。

［1］高明華.賑災捐款凸顯中國公司治理的尷尬 ［N］.上海證券報，2008－06－20.

［2］孫鵬程，沈華勤.論公司捐贈中的社會責任——以現行法為基礎的制度設計［J］.法學，2003，（04）：88.

［3］李領臣.公司慈善捐贈的利益平衡［J］.法學，2007，（04）：95.