論電子證據的幾個基本問題

杜守奎

【摘 要】訴訟中，電子證據的作用日益彰顯。電子證據的幾個基本問題需要注意：一是電子證據的法律定位；二是電子證據證明力判斷規則；三是電子證據的法律規制。

【關鍵詞】電子證據；證明力；規制

文章編號：ISSN1006—656X（2013）09 -0226-01

電子證據作為一種特殊的證據形式進入訴訟領域值得關注。對于何為電子證據，目前學術界并無統一明確定義。我國《刑事訴訟法》第48條第2款規定，證據包括“視聽資料、電子數據”。所謂的“電子數據”是電子數據的形式，非重點記錄數據內容。根據印度和美國等國外法律的相關定義，電磁、數字、系列電子、光信號或具有相似性質的存在形式皆屬電子形式。它是一種特殊形式的現代電子技術帶來的，不能被直接感知，必須借助一定媒介才能轉換為常人所能識別、認知的證據形式，亦即電子證據。[1]因此，各種電子數據的形式可以統稱為電子證據。電子證據在本質上是電子數據，其外在表現形式具有多樣性和不確定性。[2]

一、電子證據的法律定位

在電子證據研究中，目前對于電子證據的可采用性并無異議，爭議最大的恐怕是電子證據的法律地位問題。從現有研究成果來看，我國立法部門和學術界大致的觀點有以下六種：視聽資料說、書證說、物證說、鑒定結論說、獨立證據說和混合證據說。

筆者認為，界定電子證據的證據種類歸屬，既不宜歸入原有證據的一種，也不宜采用“混合證據說”，而應采取“獨立證據說”將電子證據作為獨立的證據。從我國《刑事訴訟法》第48 條第2款的規定可以看出，立法者將“電子數據”與“視聽資料”并列，作為八種法定證據形式的一種，從而肯定了電子證據的法律地位。[3]因此，電子證據獨立的法律地位應予確認。

二、電子證據的證明力判斷規則

大陸法系國家對電子證據證明力的評價，原則上實行法官自由心證的制度，在我國則體現為法官的自由裁量制度。對于法官恣意裁量的約束，筆者贊同“法律應當賦予電子證據獨特的證明力認證標準”[4]這一觀點，但不贊同設置電子證據證明力大小的法定規則。

（一）控辯雙方均無異議的電子證據，法院原則上應確認其證明力

由一方提供的電子證據，訴訟中原則上要求舉證方對其真實性負證明責任。但民事訴訟法奉行處分原則，當事人就事實問題有權進行自認。因此，若對某一電子數據的真實性，雙方均無異議，法院可直接認定其真實性、賦予其證明力。

（二）適格證人通過具結方式證明證據的真實可靠性

電子數據專業技術人員負責電子證據的生成、傳輸和存儲。憑借專業知識和經驗，他們依法存儲或管理著這些資料，查明電子證據是否屬實的可能性。他們因與案件無密切關系，證言證明力很強，故而通常是適格的證人。但他們應接受資格的審查，還要出庭回答雙方當事人及其訴訟代理人的詢問。因其充當證人后的證言對案件必定有著很大影響，故程序上的合法不可免除。

（三）經適格專家鑒定確認對電子證據提供備案確定證據的真實可靠性

現代計算機信息技術一個致命的弱點在于難以根除計算機跨客（Cracker）與黑客（Hacker）對計算機系統侵入和攻擊的危險。電子證據是否被篡改或修改，肉眼無法判斷，需要專門的計算機法庭科學技術幫助。在國外，有專門掌握這種技術的專家，對各種電子證據和各種技術爭議進行調查，并以常人能理解的方式向法官和當事人進行匯報和解釋。目前我國無此制度，但可以進行學習借鑒。

（四）在一定條件下，可建立電子證據真實性推定規則

電子證據是否真實，舉證人要進行證明或找專門機關鑒定。但在一定條件下，根據事實的具體情況，依據現代電子技術原理或電子交易中的慣例，電子證據的真實性可以推定。對某些電子證據所保存或記錄數據信息的完整性，加拿大《1998年統一電子證據法》實行“推定規則”的立法經驗值得借鑒。

（五）對電子證據的真實性，建立必要的證明評價指引規則

若不存在前述自認或不符合前述真實性推定條件，電子證據的真實性要求法官的自由心證認定事實，證明責任。從理論的角度來看，電子證據的真實性與其他證據相比應相同，但在實踐中卻面臨挑戰。在電子專業知識普遍缺乏的情況下，更需要建立一些法官證明評價指引規則。

三、對電子證據進行法律規制的建議

（一）立法保證電子證據取證的合法性

一是申請法院訴前證據保全或在訴前通過公證機關取證，并制作公證文書；二是將電子文件存于軟盤、光盤，再提交法院，在訴訟中經質證后無異議的，可打印成紙質形式并經雙方簽字后附卷。若有異議，法院應進行現場勘驗，并由雙方當事人當場在勘驗筆錄上簽名。三是若僅提出輸出材料，而數據電文已永久刪除或無備查的，除非另一方同意，否則不管對方能否提出反證，該材料均不能作為定案的證據。

（二）建立合法權威性認證機構，保證電子證據的真實性和安全性

目前最現實的的問題不是討論該不該成立這樣的機構，而是怎樣對此類專家進行資格認證，以確保他們有能力鑒定各類訴訟中涉及到的電子證據的真偽。英國學者克里夫？梅提出在甄選適格的計算機法庭科學家時所依照的八個行事步驟，對于我們進行電子證據專家的資格審查是相當有益的。參照類似標準，如果某人具有計算機法庭科學方面的足夠知識，能夠解決電子證據的專門問題，那他就是適格的鑒定專家，而他們依法做出的關于電子證據真偽的鑒定結論，一般應確認，因其具有真實性，有關的電子證據故可被采納。

（三）確定網絡服務商資料保存、證明的義務

信息在網絡上傳輸時，由服務器對其進行記錄、中轉，而這些服務器一般都有網絡接入服務提供者與信息服務提供者操控著。一旦當事人舉證相互矛盾而不能認定，法院可要求網絡服務商提供留存的資料。當事人與其相異時，以網絡服務商提供者為準。法律上應當注意對交易當事人商業秘密的保護，并要求網絡服務中心在一定期限內留存資料備查。

（四）制定法律法規時注重前瞻性

對電子證據在進行立法時，必須考慮到電子技術、信息技術、網絡技術的最新發展，特別是對可能出現的新主題、新領域、新問題都要作出原則性、概括性、前瞻性的規定，對于可以預測到的技術發展趨向，可以在科學預測的基礎上超前立法，以保持法律的連續性、穩定性和有效性。

參考文獻：

[1]何家弘.電子證據法研究[M].法律出版社.2002.P5

[2]樊崇義，戴瑩.電子證據及其在刑事訴訟中的運用[N].檢察日報.2012-5-18第003 版

[3]張成剛，陳曉珺.論刑事訴訟中電子證據的運用規則[J].湖北警官學院學報.2012（10）.P141

[4]潘亞奇.電子證據證明力問題之法律思考[J].前沿.2010（23）.P85