論我國檢察機關證據合法性證明責任承擔

摘 要：在我國現行刑訴法中，非法證據排除規則未被作為基本原則規定；檢察機關被賦予非法證據排除權，它承擔證據合法性證明責任的理論基礎是訴訟職能理論、法律監督者地位及檢察官客觀義務理論；檢察機關在審前程序和審判程序中承擔證據合法性證明責任及履行公正客觀義務面臨的障礙是偵查監督渠道不暢及缺乏剛性監督措施，由此無法保障被追訴人的刑事訴權；克服這一障礙的路徑是必須重構與改革我國現存的檢警關系。

關鍵詞：非法證據排除；證明責任承擔；被追訴人保護；檢警關系改革

1 檢察機關在非法證據排除程序中承擔證據合法性證明責任的理論基礎

新刑訴法賦予檢察機關承擔證明取得被追訴人供述合法性的責任。實際上，檢察機關在非法證據排除程序中所具有的獨特作用，是控訴職能、法律監督者地位以及檢察官的“客觀義務”決定的，這是法律賦予其承擔證據合法性證明責任的三大理論基礎。

1.1 控審職能分立 控方承擔舉證責任

現代刑事訴訟確立了控審分立原則。根據我國法律規定，履行控訴職能就應當包括負證明被告人有罪與取得證據合法的舉證責任。現代刑事訴訟中，公訴案件中的被告人一般不承擔舉證責任，而是由控訴主體負向法庭提出證明自己主張的義務。公訴機關必須以確實、充分的證據證明該證據的合法性，以消除法官的懷疑，否則，該證據將予以排除，不得作為定案根據。

1.2 專門法律監督者 防止錯案為本分

根據憲法和刑訴法，檢察機關是我國法定的法律監督機關，法律監督的要義就在于防止冤假錯案發生。根據新刑訴法第54條第2款規定，對于非法證據應當予以排除，不能作為批準逮捕、提起公訴的根據。新刑訴訟第55條規定：“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”這是審前程序中防止錯案的重要舉措。審判程序中對證據合法性承擔證明責任，既是檢察機關履行監督職能的一種表現，也是履行公訴職能的必然要求。檢察機關對非法取證行為的事前監督和事中監督不一定能夠遏制所有的非法取證行為，非法證據排除程序一旦啟動，即是檢察機關在實行事后監督權。當然，從刑訴法第55條的規定來看，我國刑事訴訟程序制裁更注重糾正角色的塑造，而非否定、推翻、歸零；制裁的后果也僅停留在對于部分證據排除上。這一擔憂的解決，有賴于立法機關賦予檢察機關更強、更有效的監督措施和手段。徹底杜絕非法取證行為是個長期、系統的工程，但從理論上講，只要檢察機關盡職盡責地履行法律賦予的監督職能，就會大量減少非法證據的存在，以保障刑事司法公正的實現，防止冤假錯案的發生。

1.3 肩負客觀義務 依法追訴是天職

雖然檢察機關的公訴行為是在實現維護社會秩序與懲罰、控制犯罪的功能，但卻不能以違法的、犧牲被追訴人刑事訴權的方式不擇手段地來實現這一功能。在相當廣泛的意義上，檢察官“控制法官裁判的入口”，他應當擔當法律守護人的光榮使命。作為法律的守護人，他必須徹頭徹尾地履行客觀義務。在非法證據排除程序中，作為證明責任承擔者的檢察機關，實行的監督行為與其“客觀義務”存在著內在契合。“檢察官客觀義務，是指檢察官超越控方立場，堅持客觀公正”，在刑事訴訟法上，檢察官與法官都應當是客觀法律準則及實體真實正義的忠實公仆，既要做到“勿縱”，更要做到“勿枉”，既要“除暴”，更要“安良”。至于對檢察官客觀義務的內涵，通常認為其有發現真實、守護法律、保持中立的義務。檢察官既負有客觀義務，就應當公正地采取訴訟行為，包括要客觀、全面地收集證據，不得單方面地謀求證明被告人有罪。如新刑訴法第50條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人、有罪或無罪、犯罪情節輕重的各種證據。”在國外，這一義務也被規定在刑事訴訟法典之中，如《德國刑事訴訟法》第160條第2款規定：“檢察院不僅要偵查證明有罪的，而且還要偵查證明無罪的情況，并且負責提取有喪失之虞的證據。”這使檢察官在履行控訴職能的同時，必需堅守客觀義務，兼顧被追訴者的實體訴權和程序訴權的保護，即，檢察機關在刑事訴訟中具有雙重角色，既是犯罪的追訴者，又是被非法追訴人的保護者。在我國現階段，檢察機關法律監督者的地位，要求其必須恪守客觀公正義務，全面保護被追訴者的合法權益。這也是對檢察機關課以證據合法性證明責任的重要理論基礎。

2 檢察機關在審前程序中排除非法證據和證據合法性證明責任承擔

檢察機關在審前程序中，僅能通過審查批捕、審查起訴等有限的方式介入偵查，難以全面了解偵查機關的非法取證行為，涉及到非法證據排除問題，責任最大的是承擔證據合法性證明責任的偵查監督部門、公訴部門。在審前程序中，新刑訴法在非法證據排除方面賦予了檢察機關以下三項權力：

1.對非法收集證據的調查權。發現偵查人員非法收集證據的，應當依法進行調查核實。

2.對非法收集證據行為的糾正權。對于確有以非法方法收集證據情形的，應當及時提出糾正意見。

3.依法追究法律責任權。公訴部門包括偵查監督部門對于發現的非法取證線索，不僅要認真審查，經過檢察長或分管檢察長批準，還要開展必要的調查；對于一般性的違規、違法行為，可以通過發糾正違法通知書、檢察建議書等方式予以監督糾正；非法取證構成犯罪的，要及時移交偵查部門立案查處，依法追究刑事責任。

3 檢察機關在審判程序中排除非法證據和證據合法性證明責任承擔

在審判程序中，是否啟動非法證據排除程序的決定權由法官掌控。根據新刑訴法第56條規定，啟動非法證據排除程序的機制有兩種：第一，審判人員依職權啟動。第二，審判人員依當事人及其辯護人、訴訟代理人的申請啟動。非法證據排除程序啟動后，對涉嫌非法證據，檢察機關應當承擔取證合法的證明責任，舉證不能或舉證不盡的后果是將導致該非法證據被排除，該非法證據不得作為定案根據。對此，新刑訴法第57條對于人民檢察院對證據收集的合法性證明義務以及第58條關于人民檢察院舉證不能的法律后果作了明確規定。

根據上述法律規定，只要啟動非法證據排除程序，公訴機關必須負取證行為合法的舉證責任。最高檢《規則》第446條、第447條提供了三種證明方式：第一，根據訊問筆錄、羈押記錄、出入看守所的健康檢查記錄、看守管教人員的談話記錄以及偵查機關對訊問過程合法性的說明等，對庭前訊問被告人的合法性進行證明；第二，要求法庭播放訊問錄音、錄像，必要時可以申請法庭通知偵查人員或者其他人員出庭說明情況；第三，公訴人對證據收集的合法性進行證明后，法庭仍有疑問的，可以建議法庭休庭，由人民法院對相關證據進行調查核實。人民法院調查核實證據，通知人民檢察院派員到場的，人民檢察院可以派員到場。

公訴機關向法庭提交的證據應當經過質證、辯論。法庭認證與定案活動均根據控辯雙方的舉證、質證結果進行，即控辯雙方舉證后必然接續質證。根據“證據必須質證”的原則，無論提交證據的是控訴一方還是辯護一方，都應當經過對方的質證和辯論。檢察機關能否最終消除法官對審前供述合法性的疑問，關鍵就在于控辯雙方的質證和辯論。作為公訴機關的檢察機關必須提供證據充分證明取證程序的合法性，且應使法官達到“排除合理懷疑”的程度。

（三）對于非法實物證據，能補正的盡量要求相關機關和人員補正。其實，在世界范圍內，非法實物證據絕對排除的國家只占少數，絕大部分國家都對非法言詞證據自動排除，而對非法實物證據實行法官裁量排除，即非法實物證據的排除條件更加苛刻、復雜。例如，日本相關判例就表明，在證據物的收集程序上存在違反憲法及刑事訴訟法規定的令狀主義的重大違法的；或從抑制將來的違法偵查的角度看將該證據物作為證據是不適當的，應當排除非法搜查、扣押所取得的證據。

4 檢察機關承擔證據合法性證明責任與我國檢警關系改革

新刑訴法關于檢察機關排除非法證據的職責的規定和承擔證據合法性證明責任的規定，在擴大檢察機關偵查監督疆域的同時，也加重了檢察機關在證據合法性證明方面的法定義務，尤其是在法庭審判中如果不能承擔證明證據合法性義務的情況下，將承擔不利后果，這與檢察機關對偵查機關非常有限的偵查監督職權形成了極大的沖突。根據職權與職責相一致原則，這種情況必然要求改革現存的檢警關系。因為，檢察機關若要依法履行證據合法性證明義務以及客觀義務，保障被追訴人的刑事訴權，在很大程度上受制于偵查監督的廣度和深度，這在客觀上要求檢察機關與偵查機關之間必須建立一種指導或領導關系。

眾所周知，我國現階段檢察機關與公安等偵查機關之間是分工負責、互相配合、互相制約的關系，但檢察機關對偵查活動缺乏直接有效的制衡措施，甚至造成了“偵查中心”主義的實際格局。“分工負責基礎上的互相制約關系必然造成控訴能量內耗，并且互相制約關系也未能阻止非法取證、刑訊逼供等程序違法現象的屢屢發生。”[6]檢察機關對公安機關的立案和偵查活動的監督，由于立法上缺乏具體救濟措施和法律責任的規定，效果并不理想。另外，公安機關享有廣泛的權力，在程序上缺少有效的制約機制，除了逮捕犯罪嫌疑人必須經檢察機關批準外，其它涉及公民人身、財產權利的強制性處分，均可以由公安機關自行決定、執行，這就為非法證據的取得提供了便利條件。“目前檢察機關的偵查活動監督并不能對程序違法產生實質影響——糾正意見能否有效維護犯罪嫌疑人的人身、財產權利，令人堪憂。”[7]二者互相配合也存在嚴重不足。在立案后、偵查終結前，受分工負責原則以及偵查秘密屬性的制約，檢察機關對公安機關所進行的收集證據等各項偵查活動無法介入進行任何指導與監督，公安機關等偵查機關違法收集證據的事件出現之后不能及時糾正，等到審查起訴階段在發現這些違法取證現象為時已晚，可能影響到證據的質量，對于提高刑事訴訟效率，尤其是對保障被追訴人的有效辯護權等刑事訴權非常不利，并進而影響到檢察機關在法庭審判過程中的舉證質量和效果，嚴重影響檢察機關客觀義務的履行和對被追訴人刑事訴權的保障。

新刑訴法關于非法證據排除規則的規定和檢察機關承擔證據合法性證明責任的規定，為我國檢警模式的改革提供了契機。我們認為，建立檢察機關或檢察官領導或者指導偵查機關或偵查人員的檢警關系模式，理順檢警關系，增強檢察機關對于偵查機關的制約力度，是完善我國檢警關系的不二選擇，改革的要點如下：

第一，這種檢警關系的改革，基于檢察機關是國家的專門法律監督機關這一憲法地位。它應當是以法律監督為本質的指導與被指導關系。檢察機關享有對偵查機關偵查活動的指導權，偵查機關負有接受檢察機關指導的職責。這種制約應以規制不法偵查行為、規范證據取得方式等為目的。

第二，這種檢警關系的改革，以落實檢察機關的法律監督權為目的。檢察機關的法律監督權不能再徒有虛名。從時空界域來看，檢察機關對于偵查機關的監督，必須由事后監督延伸到事前指導和事中指導。允許檢察機關提介入偵查程序并對偵查機關的取證、法律適用提出意見、建議，從而改變事后監督的弊端，使檢察機關對偵查活動可以進行事前監督，豐富檢察監督的方式，有效預防違法偵查、違法取證行為的發生，并提高訴訟效率。

第三，這種檢警關系的改革，以服務于國家追訴權的依法行使為宗旨。檢察機關通過指導偵查機關取證、適用法律，能夠使偵查活動有效地服務于控訴活動，避免偵查機關的盲目偵查或無效偵查，使偵查活動更具目的性和服務性。

第四，這種檢警關系的改革，必須擯棄部門利益，以實現新刑訴法規定的“尊重和保障人權”為最高目標，尤其要以平衡保護犯罪嫌疑人、被告人與被害人的刑事訴權為最高宗旨。

基于這種考慮，我國新刑訴法背景下檢警關系的改革，至少應包括以下兩項核心內容：

首先，從法律上賦予檢察機關指導或領導偵查機關的地位。這是順應訴訟規律的必然要求。檢察機關可以主動從公訴的角度對偵查機關的取證、運用證據活動及法律適用提出具體的建議，這一建議具有約束力，偵查機關有接受并予以執行的義務。這既是控訴職能的要求，也是強化刑事訴訟法律監督的要求。在具體內容上，檢察機關對偵查機關提出建議的權力主要指向偵查機關對證據的收集、提取、固定、運用與法律適用，同時也包括圍繞上述內容所展開的其他一般偵查業務。

其次，從法律上賦予檢察機關對違法偵查行為的制裁權。這是國家追訴權統一行使的必然要求，也是當代刑事訴訟控辯裁三方組合訴訟結構的必然要求。為保證檢察機關對警察偵查活動指導權的實現，檢察機關應當擁有制裁權。基于檢察機關的法律監督職能，當出現偵查行為、偵查手段或行為不當等情形時，檢察機關就應該啟動制裁權。制裁可以是針對偵查行為，確定該行為違法而使其歸于無效、禁止繼續偵查、指令重新偵查等；也可以是針對違法的偵查人雖。當然，對于因違法偵查行為導致的權利傷害，檢察機關應責令偵查機關承擔相應的賠償或補償責任。

參考文獻

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[4]李昌珂.德國刑事訴訟法典[M].北京：中國政法大學出版社，1995.78.

②根據最高人民檢察院2012年10月16日《刑事訴訟規則（試行）》第69條規定，對于非法證據的調查核實，在偵查階段由偵查監督部門負責；在審查起訴、審判階段由公訴部門負責。

③參見最高人民檢察院2012年10月16日《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第65條至第67條規定。

[5]宋英輝.日本刑事訴訟法[M].北京：中國政法大學出版社，2000.31.

[6]陳衛東.偵檢一體化與刑事審前程序的重構[J].國家檢察官學院學報，2002，（1）：99.

[7]薛朝平.在亮點與盲點之間——論“不證實自己有罪”的規范對比與沖突[J].證據科學，2012，（2）：207.

作者簡介

李萍萍，青島大學法學院訴訟法學研究生，研究方向為刑事訴訟法。