刑事和解實務的經濟分析

吳 真

(上海市閔行區人民檢察院，中國上海201199)

為有效化解社會矛盾，創新社會管理，構建和諧社會，修改后的《刑事訴訟法》第五編第二章規定了“當事人和解的公訴案件訴訟程序”，將近年來各地積極探索的刑事和解工作做了一個較為原則性的規定。刑事和解作為多元化糾紛解決機制的重要手段，來源于西方的“恢復性司法”制度，加拿大、德國、美國、澳大利亞等國家都有自己的刑事和解制度和理論。我國許多學者對于刑事和解在我國適用的理論基礎都有自己的觀點，筆者對這些觀點都十分贊同，在此也不做過多的敘述。但筆者從司法實踐的視角發現，一旦刑事案件發生，被害人和加害人之間達成刑事和解的過程中，他們并不關注和解的刑事法律理論基礎，而更關注自己在和解過程中的“成本收益”。同樣司法機關對待刑事和解也持一種“經濟人”的理性。因此本文以經濟分析的方式來探討一下刑事和解，從純粹的功利主義視角來解釋為何刑事和解給社會帶來了更多的“福利”，為何其能夠在當下的時空條件下存在。

一、刑事和解中雙方當事人間的經濟分析

我們假設刑事案件發生后，雙方當事人都會進行理性的行為選擇，確保自己利益的最大化。這也是實踐中的現實情形，無論是被害人遭受侵害后選擇報警或沉默，加害人犯罪后選擇投案或逃匿，犯罪嫌疑人被抓獲后如實供述或拒不認罪，這些都是當時狀況下，行為人根據自己掌握的信息進行計算后理性選擇的結果。例如被害人選擇報警，是希望通過司法機關追究對方刑事責任，滿足因刑罰報應、追繳贓物、獲得賠償等方面的滿足;行為人選擇沉默則是認為報警可能獲得收益的機會過低，或者因報警可能負擔的成本(如遭受報復)過高所致。這樣的行為在刑事和解中同樣存在。

加害人通過認罪、賠償、道歉等方式獲得被害人的諒解，同時獲得了司法機關不再追究加害人刑事責任或者對其從輕處罰的可能性。其支付的成本可能包括金錢、勞動和尊嚴等，其獲得的收益則是可能的輕刑處理。當其認為后者收益大于前者成本時，其就會愿意選擇刑事和解。而一旦其認為支付的成本高于收益時，其可能的選擇就是放棄和解的機會，通過刑事審判接受刑罰。

被害人通過選擇接受和解，表示諒解加害人的過程中，其可能獲得了加害人支付的賠償，因加害人道歉獲得的心理滿足，以及因諒解加害人過程中得到的道德上的滿足，其支付的成本則是因其諒解后被害人獲得較輕的刑事處理，其報應欲望無法得到滿足。這里需要強調的是，被害人在刑事案件中遭受的損失并非其和解成本。不同于法律關注已發生的事實，理性經濟人關心的是通過和解獲得的利益以及和解需要支付的成本。所以實踐中會出現被害人獲得的補償不足以彌補其損失，但仍舊愿意和解的情形。

由于在以自愿為前提刑事和解的過程中，雙方當事人都可以自由選擇是否和解，因此理性的當事人都不會選擇讓自己的利益受損，所以達成和解的情形下，雙方都選擇使自己通過和解獲益。從而達到了經濟學上的“帕累托最優”。從功利主義的視角出發，雙方通過和解使得加害人和被害人之間的快樂較和解前增加。對雙方當事人而言，刑事和解就是他們應當選擇的行為。

二、和解協議書是雙方博弈和計算的結果

雙方當事人達成刑事和解后一般以和解協議書作為一個形式載體，確認和解的具體內容。達成和解協議往往需要經歷一個協商的過程，被害人和加害人(親屬)在整個糾紛處理的過程中的行為選擇符合“兩個主體之間行為具有相互作用時，各主體根據所掌握信息及對自身能力的認知，做出有利于自己的決策的一種行為”的特征，即經濟學上的博弈。應當說和解的過程是一個“合作性不完全信息動態博弈”。其有三個特征，一是合作性，即雙方從自己的利益出發與對方談判達成協議，其結果對協議雙方均有利;二是不完全信息，即雙方對案件的后續處理結果并不完全知曉(即可能因為案件事實和證據的原因，當事人對是否羈押、能否獲得有罪判決以及刑期長短不可能完全預測)，其所做的是努力使自己的期望支付或期望效用最大化;三是動態，即雙方的行動雖有先后順序，但均會將自己達成和解的期望成本或收益告知對方，因此后采取行動的人可以知道先采取行動的人所采取的行動。

對刑事案件的雙方當事人最簡單的博弈分析可以如下表:

行為選擇及后果 被害人加害人A.不達成刑事和解(獲有罪判決) 報應欲望得到滿足，補償愿望未得到滿足(R，0) 遭受刑事處罰，不道歉及支付經濟補償(0，0)B.達成刑事和解 報應欲望得到部分滿足，補償愿望得到完全滿足(R1，r) 刑事處罰從寬，道歉支付經濟補償(P1，-r)C.不達成刑事和解(未獲有罪判決)θ 報應欲望未得到滿足，補償愿望未得到滿足(0，0) 不遭受刑事處罰，不道歉及支付經濟補償(P，0)

當R1+r＞R且P1+-r＞0時，雙方當事人就會選擇B的行為方式達成刑事和解，但是如果加害人得知其獲無罪判決的可能性θ接近1(如不考慮加害人對風險的厭惡，應當為P1+-r＜P*θ)，即加害人極有可能獲無罪判決，那么其就會選擇不達成刑事和解而追求C的后果。

我們知道，被害人和加害人經過成本收益的反復計算，都會選擇對自己較為有利的行為模式，在上面的模型中，加害人和被害人選擇行為能夠影響的主要參數就是r(repayment，償付)，對于 R(revenge報應)，和 P(punishment，刑罰)以及 θ(無罪判決率)，受制于案件的事實證據以及公權力，并不受他們行為的影響。所以雙方對于r的磋商往往成為是否能夠達成和解的關鍵。

司法實踐中，即便不考慮無罪判決率θ，雙方在刑事訴訟活動的進程中對于r的期望也是在變化，這也是動態博弈的焦點。由于我國的刑事訴訟活動是以羈押候審常態，以下筆者就羈押狀態下雙方對于r的期望變化作一說明:①以 下僅就被害人最初期待r高于加害人期待r的假設下進行分析，否則將在最初就達成和解協議。

對被害人而言，其通過達成刑事和解的獲利分為兩個部分R1和r。在羈押狀態下，R1會逐漸顯現邊際效應，即被害人對于后續羈押獲得的報應滿足遠小于之前的同期羈押，所以很多案件中被害人并不關心加害人會被判多久，而更關心自己的損失是否能夠得到彌補。但是R1總是會隨著羈押時間的增加而逐步增大，相應被害人對于r的期望也可以相對減少。而對于加害人而言，隨著其羈押時間的增加，其因刑事和解可能獲得收益P1將逐漸減少，因此其愿意支付的經濟補償r也會相對減少。由此可見，不考慮θ，隨著刑事訴訟活動的進程，雙方期待的r都將會逐漸減少(見下圖)。②這里不討論因時間依法的r的變化，如被害人新發現自己的潛在利益受損導致r的預期大幅上升，或加害人因家中突發變更而對其成本r不再計較等。當然實踐中的r肯定是一個非線性變化，圖例只是一種簡化說明。當雙方對于r的期待趨于相同時，和解就能夠達成。

三、刑事和解在訴訟活動中的經濟分析

司法機關對于刑事和解同樣有著理性的成本收益計算。我們常會聽到檢察官覺得做刑事和解太麻煩，不如直接訴到法院。這就是一種承辦人視角的成本收益分析。但是我們應當認識到刑事和解在訴訟活動的經濟分析不僅應當出自辦案人員，更多地應當計算整個刑事訴訟活動中的成本收益。

1.辦案人員視角的成本收益計算

公安偵查員、檢察官、法官對于刑事和解都會有很多不同內容的成本收益分析。比如公安偵查員可能會因為刑事和解導致其辦案考核數量減少而排斥當事人的和解;檢察官可能更愿意當事人之間自行和解，而不愿意主持制作和解協議書;法官可能選擇直接作出附帶民事賠償，而不去做和解工作。不能否認，許多和解案件確實使公檢法各部門增加一些不必要的工作量，在具體環節中，司法機關可能并不十分愿意花過多的精力去做和解工作。但是，有一類案件中，司法工作者則是十分愿意促成刑事和解。那就是一些疑難復雜的棘手案件。不可否認，刑事和解成為了一種疑難案件的處理方式，很多案件證據不足，又苦于沒有辦法，用刑事和解的方式避開了嚴格的證明責任分配［1］。刑事和解是雙方自愿的結果，有時即便事實和證據有所欠缺，只要雙方達成和解就能實現案結事了，節約了大量的后續辦案成本。

2.司法環節的成本收益計算

刑事和解在訴訟活動中的成本收益分析，應當充分計算整個訴訟活動的情況，而不是拘泥于一個辦案人員個人的成本收益。從現有的刑事訴訟活動來看，司法資源的成本主要有四個項目:(1)訴訟周期。訴訟周期長短，直接關系刑事訴訟投入的實際費用。(2)訴訟程序繁簡。復雜繁瑣的程序也會增加訴訟中不必要的耗費。(3)強制措施的選擇，羈押性強制措施會增加監管方面的成本。(4)裁判結果的公正率。不公正的裁判會增加辦案人員、當事人的訴訟行為，如抗訴、上訴、申訴等，從而增加司法資源投入［2］。

前三項的成本消耗在經濟學上屬于直接成本，第四項則屬于錯誤成本。從經濟學的角度而言，訴訟是具有負價值的，即錯誤成本與直接成本之和一般而言大于程序利益。盡管個案中，部分人員能夠通過訴訟獲益，但對整體社會而言，訴訟純粹是一種損失和資源的消耗。

總體來看，刑事和解能夠簡化許多的訴訟程序，減少羈押率，并可能直接省去了審判、刑罰執行等成本，降低了錯誤判決的可能。這不是一個辦案人員的工作量能夠相比的。刑事和解帶來的訴訟成本的節約和效率的大幅度提升對整個社會是有利的。對于個別辦案人員因自身成本收益的考慮，排斥刑事和解工作，我們應該通過各種激勵機制，以績效考核等方式，增加辦案人員實施刑事和解的收益，使得他們愿意選擇開展刑事和解。當然我們也要注意在考評中設置正確的價值標準，避免像英美的一些地區，矯正系統最終以“從監獄中轉移了多少罪犯作為評價成敗的標準”［3］，而忽視和解的恢復性價值。

四、刑事和解立法追求的卡爾多-希克斯效率

刑事訴訟活動是公權力的“專屬領地”，刑事和解機制的引入難免會對刑事訴訟體制產生侵蝕。如果任由和解機制自由運作，不對其適用領域、程序、后果進行限制，其可能對刑事訴訟體制以及社會體制造成嚴重的破壞。事實上目前刑事和解的一些嘗試已經遭到“花錢買刑”等質疑，由于缺乏明確的法律依據和正確的輿論引導，使得群眾的司法認知產生了一定誤解，對刑法的一般預防也有所削弱。所以，不能排除刑事和解可能對于國家和社會秩序造成一定的損害。

從實踐來看，刑事和解可能對國家和社會秩序的損害來自四個方面:(1)刑事和解濫用對刑事訴訟體制的侵蝕，即刑事和解對公權力的蠶食，導致正式體制的無力化;(2)刑事和解對民眾認知的破壞，使民眾對整個司法平等性產生質疑，導致法治的失靈;(3)刑事和解對一般預防的削弱，讓民眾產生“花錢買刑”或刑案可“私了”的錯誤認識，導致刑法的指引和一般預防效果降低;(4)刑事和解導致特殊預防的困難，使得一群潛在的高危人群通過和解程序未經“行為矯正”就提早復歸社會。而刑事和解立法在一定程度上能夠減少這種對國家和社會秩序的損害。

此次刑事訴訟法的修改，通過制定規則使得刑事和解有理、有據、有序、有節地嵌入現有刑事訴訟體制之中。其較為保守的原則性規定就是為了限制刑事和解的濫用，同時因為立法使得民眾對于刑事和解有了一定的信任，通過程序設置使質疑得到了緩沖。具體而言，《刑事訴訟法》第二百七十七條中對于刑事和解適用范圍的限制，僅將惡性較小的輕罪和過失犯罪納入刑事和解的范疇，因為這些犯罪對社會秩序的破壞較小。這樣規定能將破壞社會秩序嚴重的惡性較大的案件以及重罪案件排除出刑事和解的范圍以外，也能有效地將重刑犯、累犯等高危人群排除出刑事和解獲益人群。《刑事訴訟法》第二百七十八條中規定了司法機關對和解的審查義務以及參與方式，能夠有效防止非自愿或違法的刑事和解對司法公正的損害，同時司法機關不宜過多地介入和解過程，能夠確保對刑事訴訟體制以及司法平等的最小破壞。《刑事訴訟法》第二百七十九條中的四個“可以”賦予各機關充分的裁量權，也能有效防止司法機關遭刑事和解協議“綁架”導致司法平等遭破壞的可能。

立法的彌補總是不足的，刑事和解作為新生制度對傳統刑事訴訟體制的沖擊不可避免，我們應當承認刑事和解不可能在各個環節都獲益。因此，作為國家希望通過刑事和解達到的并不是“帕累托最優”，而是一種卡爾多-希克斯效率。這也是一個功利主義的衡量方式，簡單地說:刑事和解很可能使一些人利益受損，使一些人受益;但只要總體上來看益大于損，這就表明總的社會福利增加了。現實中，刑事和解的受益者(雙方當事人)并沒有對受損者(國家和社會的秩序)進行任何補償。但判斷社會福利的標準應該從長期來觀察，只要刑事和解政策從長期來看能夠提高全社會的社會生產，盡管在短時間內某些人會受損，但經過較長時間以后，所有人的境況都會由于社會生產率的提高而“自然而然地”獲得補償。

從經濟學的角度來看，刑事和解是否會具有長久的生命力完全取決于其是否能為社會帶來更多的福利。我們很難計算因為刑事和解的引入而導致國家和社會秩序受損的總量，也很難計算因為刑事和解工作當事人受益的數量以及因為促進社會和諧后社會生產率提高的水平。所以立法能夠做到的就是盡可能地減少刑事和解的成本的風險，讓它成為一個更具經濟效率的程序。比如在刑事和解的發源地基奇納(Kitchener)，刑事和解曾經取得巨大成功，但后來當地的刑事和解工作不再受寵，這不僅僅是程序設置過于冗長，成本過高，而更是因為R v.Hudson案件中，“強制性修復”的賠償令履行中不可預測的司法成本難以確保社會福利的穩定增加。而我國目前的刑事訴訟法沒有選擇國外常見的“強制性修復”制度，而主張當事人自愿和解，能夠大幅降低后續的風險成本，確保社會福利的增加。

一項社會制度不可能單純因為其符合倫理或道德而存在，國家對于制度的選擇一定是該項制度對于國家和社會發展“有益”。刑事和解的經濟價值顯而易見，筆者相信只要能夠依法有序地開展，刑事和解必將成為我國刑事訴訟制度中閃亮的一環，為全社會的發展帶來更多的“福利”。

［1］陳瑞華.刑事和解的理論基礎［J］.國家檢察官學院學報，2007，(4).

［2］葛琳，白春安.刑事和解的成本收益分析［J］.河北法學，2008，(1).

［3］杜宇.刑事和解體制與傳統訴訟體制之關系［J］.環球法律評論，2010，(2).