《非上市公眾公司監督管理辦法》涉嫌違法立法

中國政法大學法學院 王宏哲

《非上市公眾公司監督管理辦法》（簡稱“《辦法》”）被證監會認為是“非上市公眾公司監管的基礎性文件”，按理其立法內容至少應滿足最低限度的合法性要求，但筆者發現至少在以下方面明顯違法或涉嫌違法：

一、“轉讓監管”無法律基礎，為證監會自我授權，屬于根本性違法立法

從中國證監會法定職責來看，《證券法》第179條關于中國證監會的職責描述中，未提及任何關于證券轉讓監管的詞語，而在其第二款中關于證監會監管行為規定為“依法對證券的發行、上市、交易、登記、存管、結算，進行監督管理”。其中，并沒有提及“轉讓”一詞。而比對《證券法》和《公司法》，股票“轉讓”是一種特殊的股票行為，它不同于股票發行、上市等行為。

而按照現代法治原則，對公權力機關而言，法無授權不得為之，即如果缺失上位法授權，證監會無權自己授權自己行使股票“轉讓”之監管權力。否則。證監會的這種自我授權就嚴重違反了法治政府的基本原則，屬于公權力的根本性違法行為。

當然，可以值得理解是：證監會的這種違法立法行為是由于現實需要與立法不足之間的矛盾造成的：一是現實需要設立場外交易市場，需要對非上市但已經公開發行了股票的轉讓、定向發行、重組等進行規范，以促進成長型、創新型中小企業和小微企業等融資需要，以及推進民間資本的良性發展，但另一方面，卻沒有上位法的支持，因為即使是修訂后的2006年的《證券法》，除了明確確定了公開轉讓必須在國務院確定的場所外，沒有對公開轉讓做任何其他法律規定。這樣，就導致證監會“不得不”違法立法：如果不做，不符合市場和上級要求，如果做，卻沒有法律支持。最后，證監會在上位法支持的情形下，進行了違法立法。

二、證監會“移花接木式的”擴展了上位法的“非上市公眾公司”概念的外延，屬于基礎性違法立法

在《<非上市公眾公司監督管理辦法>（征求意見稿）起草說明》中，中國證監會說“國務院辦公廳《關于打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》（簡稱‘《通知》’）明確提出了非上市公眾公司的概念，要求證監會將非上市公眾公司監管納入法制軌道”。所以，看似“非上市公眾公司”這一概念來源有法律依據（即上位的、國務院的規范性文件），不是證監會的自我創造了。

但是，如果對照《辦法》和《通知》中關于“非上市公眾公司”概念外延，就會發現證監會實際已經偷換了概念，以一種移花接木的方式非法立法。

在《通知》中，非上市公眾公司被描述為：“公開發行股票但不在證券交易所上市的股份有限公司（以下簡稱非上市公眾公司）”，即作為上位法的《通知》中的非上市公眾公司的形成原因僅限于公開發行，而根據《證券法》第10條規定“有下列情形之一的，為公開發行：向不特定對象發行證券的；向特定對象發行證券累計超過二百人的；法律、行政法規規定的其他發行行為。”，從中可以推導出來：向不特定對方發行證券屬于的公司屬于上市公司，如果法律和行政法規沒有規定其他發行行為的話，那么，《通知》中的非上市公眾公司的來源就只有一種情形，那就是“向特定對象發行證券累計超過二百人”。這樣，《通知》的原意就出來了：非上市公眾公司只能由發行行為產生。

而作為《辦法》的基礎概念的“非上市公眾公司”的外延被確定為“股票向特定對象發行或者轉讓導致股東累計超過200人；股票以公開方式向社會公眾公開轉讓。”，即《通知》確定的僅僅由發行產生這一種情形外，新增了向特定對方轉讓股票導致股東累計超過200人以及股票以公開方式向社會公眾公開轉讓這兩種產生非上市公眾公司的來源。

三、簡單粘貼上市公司立法條文，讓非上市公眾公司承擔法外義務，屬于技術性違法立法

按照我國《公司法》和《證券法》規定，我國公司主要分為有限責任公司及股份有限公司。而根據股票是否公開上市交易，又把股份公司分為上市公司股份公司和非上市股份公司。其中上市股份公司作為特別股份公司，我國《公司法》和《證券法》對其股票發行、上市、交易、重組等行為進行了具體規定，而對非上市股份公司，作為一般股份公司就不應該承擔上市公司的特別義務，只能按照《公司法》和《證券法》規定的一般股份公司來承擔義務。

但《辦法》第15條第2款卻規定“在公眾公司收購中，收購人持有的被收購公司的股份，在收購完成后12個月內不得轉讓。”，該條完全是對《證券法》第98條的粘貼。《證券法》第98條規定“在上市公司收購中，收購人持有的被收購的上市公司的股票，在收購行為完成后的十二個月內不得轉讓”。很顯然，非上市公眾公司不是《證券法》規定的“特別股份公司”（即上市公司），而是屬于《公司法》規定“一般股份公司”（非上市股份公司），如果沒有法律規定，非上市公眾公司的收購人不應該承擔上市公司收購人的股份轉讓限制。因為《證券法》第38條明文規定“依法發行的股票、公司債券及其他證券，法律對其轉讓期限有限制性規定的，在限定的期限內不得買賣”，而對于非上市公眾公司的股票轉讓未見有任何法律條文進行限制。

要解決以上立法違法困境，最主要的是修改《公司法》和《證券法》，對公開轉讓股票行為進行明確具體的規定，為非上市公眾公司公開轉讓制度確立的基本的法律基礎；可以借鑒發達國家立法經驗，以股票流動性為標準，精細劃分公司類別，分別制定非上市公眾公司、上市公司及非公眾公司之法律規范；取消有限責任公司法律類別；將非上市公眾公司公開轉讓的監管權明確授予證監會等。