混合性投資業務涉稅問題的分析

紀宏奎

A公司于2009年與B房地產公司達成一項投資協議，協議約定：由A公司投資B房地產公司一項目5000萬元，由B公司進行房地產開發，A公司不直接參與經營，項目實現的利潤按5：5分成。協議同時約定：A公司最低保底分紅不少于1000萬元。項目結束經核算分紅低于1000萬元，按照合同約定，B公司實際支付A公司分紅款1000萬元。對A公司取得的分紅收入是否應當繳納營業稅？是否應當計入企業所得稅應稅收入？對B公司支付的分紅款是否允許稅前扣除？本文結合現行有關法律進行分析。

首先，從民法的角度對A公司投資的性質進行分析。A公司的“投資”屬于股東出資，還是借款性質，可以從以下幾方面考慮：第一，是否履行法定登記程序。投資者對公司出資，直接引起該公司注冊資本的增加。《公司法》規定，有限責任公司的增資應由董事會制定增加注冊資本的方案，然后提交股東會決議，并須經代表2/3以上表決權的股東通過?！豆镜怯浌芾項l例》規定，公司增加注冊資本的，應當自增資款繳足之日起30日內申請變更登記，并同時提交具有法定資格的驗資機構出具的驗資證明。如果被投資公司履行了上述法定程序，“投資”的性質當然就一目了然了。但在現實生活中，投資行為并不都操作規范，常常是口頭協商的多，簽署文件的少；事實行為的多，履行登記程序的少。因此，從尊重事實及公平的原則出發，有必要進一步考察其他方面。第二，投資者與被投資公司的意愿表示。判定“投資”是何性質，雙方的意愿表示最為關鍵。因為從根源上講，“投資”行為本身就是基于雙方的自由意愿而形成的，一般在“投資”行為開始前，雙方就會明確“投資”的形式。雙方意愿表示的方式很多，口頭的商定雖然最直接，亦被廣泛應用，但在訴訟過程中，口頭意愿表示由于無法固定，往往不能成其為證據，故主要核實的應為以下幾個方面：（1）書面合同或協議。合同或協議是“投資”性質最直觀的記錄，因此也是最重要的證據。通過審查合同中“投資”雙方權利、義務的規定，包括投資的形式、投資人的回報、投資人是否參與公司經營、投資款是否可收回等內容，從而形成對“投資”性質的綜合判斷。（2）公司內部資料。如果當事人關于“投資”事項未簽訂書面合同，或合同內容及其簡單不足以反映“投資”性質的，應當考察被投資公司的內部文件資料，包括股東會決議、股東會議紀要、董事會決議、董事會會議紀要、出資證明書等。這些文件是判定“投資”是否為股東出資的參考依據，因為當公司接受新股東出資時，內部領導層往往會首先形成意見，并以會議記錄形式記載下來。第三，投資人是否行使股東權利。如果投資人對公司行使股東的權利，如收取過紅利，實際參與過公司的經營決策，則可認定為股東出資。

從以上分析，A公司提供的“投資”雖然名為“投資款”，但究其性質，由于A公司既無出資證明書，也未修改公司章程，更無工商部門變更登記，A公司也不參與公司的經營活動，所以A公司的投資行為從民法上來講，應當視為借款性質。

其次，A公司取得的投資收益是否繳納營業稅。《財政部、國家稅務總局關于股權轉讓有關營業稅問題的通知》（財稅［2002］91號）規定，以無形資產、不動產投資入股，參與接受投資方利潤分配，共同承擔投資風險的行為，不征收營業稅。以及《國家稅務總局關于以不動產或無形資產投資入股收取固定利潤征收營業稅問題的批復》（國稅函［1997］490號）規定，以不動產、土地使用權投資入股，收取固定利潤的，屬于將場地、房屋等轉讓他人使用的業務，應按“服務業”稅目中的“租賃業”項目征收營業稅。雖然上述文件中只是明確列舉了以無形資產、不動產投資入股，其中并未提到資金投資入股，但根據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋［2005］5號）規定：“合作開發房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣應當認定為借款合同?！倍鴮Ψ墙鹑谄髽I將資金借與他人使用而取得的利息收入，根據《國家稅務總局關于印發（營業稅稅目注釋試行稿）的通知》（國稅發［1993］149號）的規定，不論金融機構還是其他單位，只要是發生將資金貸與他人使用的行為，均應視為貸款行為，應按“金融保險業”稅目繳納營業稅。也就是說，對其他單位將資金借于他人使用而取得利息收入，也應當同樣應當按照金融業征收營業稅。以無形資產、不動產投資入股和以資金投資入股應當屬于同一性質的行為。所以，以貨幣資金投資入股，參與接受投資方利潤分配，共同承擔投資風險的行為，不征收營業稅；以貨幣資金投資入股，收取固定利潤的，屬于將資金貸與他人使用的行為，應當按照“金融業”項目征收營業稅。所以，對A公司取得的分紅收入應當申報繳納金融業營業稅。

但這里需要說明的是：什么是投資入股？這里的“股”是否必須為以資產投資入股并且依法辦理股權登記呢？其實未必。這一點我們從國家稅務總局最新下發的文件規定中也可以看出?！秶叶悇湛偩株P于納稅人投資政府土地改造項目有關營業稅問題的公告》（國家稅務總局公告2013年第15號）規定，投資方與地方政府合作，投資政府土地改造項目（包括企業搬遷、危房拆除、土地平整等土地整理工作）。其中，土地拆遷、安置及補償工作由地方政府指定其他納稅人進行，投資方負責按計劃支付土地整理所需資金；同時，投資方作為建設方與規劃設計單位、施工單位簽訂合同，協助地方政府完成土地規劃設計、場地平整、地塊周邊綠化等工作，并直接向規劃設計單位和施工單位支付設計費和工程款。當該地塊符合國家土地出讓條件時，地方政府將該地塊進行掛牌出讓，若成交價低于投資方投入的所有資金，虧損由投資方自行承擔；若成交價超過投資方投入的所有資金，則所獲收益歸投資方。在上述過程中，投資方的行為屬于投資行為，不屬于營業稅征稅范圍，其取得的投資收益不征收營業稅。從該文件規定中可以看出：投資人并未作為任何一方的股東，但對投資人進行貨幣性投資取得的風險報酬是不征收營業稅的。

由此可見，在營業稅上，并非完全是以是否履行法定登記程序作為是否征收營業稅的唯一依據，營業稅主要強調的投資人是否“參與接受投資方利潤分配，共同承擔投資風險”：如果投資人參與接受投資方利潤分配，共同承擔投資風險，則不屬于營業稅征收范圍；如果是收取固定報酬，不共同承擔投資風險，即便是履行了法定登記程序，也同樣是視同借款，應當按金融業征收營業稅。

其三，投資收益是否屬于企業所得稅免稅收入。在企業所得稅上，債權性投資，指企業直接或者間接獲得的，需要償還本金和支付利息或者需要以其他具有支付利息性質的方式予以補償的投資。企業進行債權性投資，一般是為了取得高于銀行存款利率的利息，并保證按期收回本息。權益性投資，指企業接受的不需要償還本金和支付利息，投資人對企業凈資產擁有所有權的投資。按稅法的有關規定，權益性投資取得的回報，一般體現為股息收入，由于是企業所得稅稅后分配，所以，企業所得稅規定：投資人取得的符合條件的股息、紅利等權益性投資收益屬于免稅收入，可以免征企業所得稅；同時，被投資企業支付的股息不能作為費用在稅前扣除。但對債權性投資取得的回報為利息收入，按照規定應當繳納企業所得稅；同時，被投資企業支付的利息準予依法在稅前扣除。但對以項目進行投資的，根據《房地產開發經營業務企業所得稅處理辦法》（國稅發［2009］31號）第三十六條規定：“企業以本企業為主體聯合其他企業、單位、個人合作或合資開發房地產項目，且該項目未成立獨立法人公司的，按下列規定進行處理：……（二）凡開發合同或協議中約定分配項目利潤的，應按以下規定進行處理：1.企業應將該項目形成的營業利潤額并入當期應納稅所得額統一申報繳納企業所得稅，不得在稅前分配該項目的利潤。同時不能因接受投資方投資額而在成本中攤銷或在稅前扣除相關的利息支出。2.投資方取得該項目的營業利潤應視同股息、紅利進行相關的稅務處理?！镀髽I所得稅法》第二十六條規定：企業的下列收入為免稅收入：……（三）在中國境內設立機構、場所的非居民企業從居民企業取得與該機構、場所有實際聯系的股息、紅利等權益性投資收益；《企業所得稅法實施條例》第八十三條規定：“企業所得稅法第二十六條第（二）項所稱符合條件的居民企業之間的股息、紅利等權益性投資收益，是指居民企業直接投資于其他居民企業取得的投資收益。企業所得稅法第二十六條第（二）項和第（三）項所稱股息、紅利等權益性投資收益，不包括連續持有居民企業公開發行并上市流通的股票不足12個月取得的投資收益。”根據上述規定，合作開發房地產，一方僅出具資金，投資企業取得項目稅后利潤分配，為免稅收入。

開展黨的群眾路線教育實踐活動期間，武漢市國稅局第五稽查局班子成員到華中科技園問需問策，更好地服務納稅人。 （圖/文：楊旭東 李華）

但對A公司以貨幣資金投資B公司收取保底利潤的，又兼具權益和債權雙重性質，根據《國家稅務總局關于企業混合性投資業務企業所得稅處理問題的公告》（國家稅務總局公告2013年第41號）（以下簡稱41號文）同時符合下列條件的混合性投資業務，按本公告進行企業所得稅處理：（一）被投資企業接受投資后，需要按投資合同或協議約定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利潤、固定股息，下同）；（二）有明確的投資期限或特定的投資條件，并在投資期滿或者滿足特定投資條件后，被投資企業需要贖回投資或償還本金；（三）投資企業對被投資企業凈資產不擁有所有權；（四）投資企業不具有選舉權和被選舉權；（五）投資企業不參與被投資企業日常生產經營活動。對照該五個條件，A公司取得的投資收益完全符合，其取得的分紅收入應當視同取得的借款利息收入，應當計入企業所得稅應稅收入；同時，對被投資方支付的分紅款，應當允許依法稅前扣除。

從企業所得稅的規定來看，與營業稅一樣，并非完全是以是否履行法定登記程序作為是否為免稅收入的唯一依據，但企業所得稅與營業稅的規定區別在于：營業稅只需要“參與接受投資方利潤分配，共同承擔投資風險”，即不征收營業稅，否則視同借款應當征收營業稅。也就是說，只要符合企業所得稅五個條件中的第一條，即應當征收營業稅。而企業所得稅視同借款處理必須是同時符合五個條件。41號公告明確規定符合五個條件的混合性投資業務，可以按照業務的實質進行所得稅處理，即被投資企業支付利息和投資企業收取利息分別按照企業所得稅法的相關規定確認為利息支出和利息收入，計入到各自企業的應納稅所得額中，該扣除的扣除，該納稅的納稅；另外，在股權投資回購時，回購價與當時投資價之間的差額可確認為債務重組損益，分別計入各自企業的當期應納稅所得額，也就是說股權的回購價與初始成本之間的差額可以在被投資企業稅前扣除，同時計入到投資方的企業所得稅收入總額中繳納企業所得稅。