戶外自助旅游相關法律問題的研究①

浙江海洋學院 胡俊青

自助旅游，顧名思義，指旅游者根據自身條件(包括時間、預算、身體狀況等)自由選擇服務組合的旅游類型。戶外自助旅游作為一種新興的旅游方式在我國方興未艾。但由于自助旅游相關法律法規不夠健全，旅游安全預警機制、救援體系不夠完善，參與者不僅缺乏相關的專業知識，對自助旅游過程中的風險認識也不足，導致事故頻頻發生。據不完全統計，2009年7月，重慶“驢友”行至萬州潭獐峽時遭遇山洪，導致19人死亡。2010年6月，北京的10名“驢友”在穿越新疆夏特古道過程中遇險，導致1名“驢友”死亡、1名“驢友”失蹤、8人受傷。2012年2月，來自河南的33名“驢友”乘坐大巴車行至山西晉城境內時，大巴車遇險墜溝，釀成15死19傷的慘劇[1]。在此，本文擬對自助旅游民事法律關系進行分析，在總結前人研究的基礎之上，提出發展戶外自助旅游的若干建議，以求對自助旅游相關法律問題的研究有所裨益。

1 戶外自助旅游的民事法律關系

1.1 組織者與參與者之間的合同法律關系

在戶外自助旅游中，組織者通常被稱為“驢頭”，參與者通常被稱為“驢友”或“驢子”。本文認為“驢頭”與“驢友”之間應該具有合同關系。合同的訂立，是合同各方當事人就其交易內容進行協商并達成意思一致的過程。根據《合同法》第13條規定：合同訂立的程序分為要約和承諾兩個階段。就拿“南寧7.9案”來說，2006年7月，梁某在網上發出帖子，“7月8、9日趙江泡水FB，有人要一起嗎？要一起的報名了哦！好定人數，費用AA，應該每人60元左右。”這個帖子一定程度上具備了足以使合同成立的主要條款，因為其包括了合同標的、數量和價格這三項基本內容，而且梁某也有和他人訂立合同的意圖，所以這是一份要約。“驢友”回帖行為表示對“驢頭”發貼的同意，這是一份承諾。一項有效的要約一經承諾，合同即告成立。而依法成立的合同，在當事人之間產生法律約束力。所以組織者與被組織者之間具有合同關系，這是毋庸置疑的。當事人可依據公平、誠實信用原則來約定相互間的合同權利義務。

就自助旅游合同的法律性質，本文認為應將其界定為委托合同。根據《合同法》第369條規定：委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。在自助旅游合同中，“驢頭”作為組織者是受托人，其他“驢友”是委托人。受托人制定出行線路、出行日期、召集人員、安排交通、住宿、餐飲等，受托人還應盡到親自完成受托事務、誠信、忠實、報告等義務。當事人之間如約定費用AA，則是無償的委托合同，組織者無權收取報酬。當事人之間如無約定費用AA，受托人完成委托事務的，委托人還應當向受托人支付報酬[2]。自助旅游合同雖然從性質上來講是委托合同，但是本文認為合同的根本目的是為了獲取精神上的享受，通過旅游獲得精神上的快樂與輕松。

1.2 組織者與參與者之間的侵權法律關系

在自助旅游意外事件中，受害人侵權的訴訟請求權應建立在組織者違反了安全保障義務的前提下。所謂安全保障義務，根據最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第六條規定：“從事住宿、餐飲、娛樂等經營活動或者其他社會活動的自然人、法人、其他組織，未盡合理限度范圍內的安全保障義務致使他人遭受人身損害，賠償權利人請求承擔相應賠償責任的，人民法院應予支持。”

1.2.1 組織者是否應負安全保障義務

戶外自助旅游組織者是否負有合理限度范圍內的安全保障義務，是有爭議的焦點。在北京“3.10事件”[3]中，二審法院認為戶外自助旅游雖不屬于經營活動，但仍屬于司法解釋規定的“其他社會活動”的一種，“驢頭”屬于活動的組織者，仍應盡到合理限度范圍內的安全保障義務。所謂“合理限度范圍內”，簡單地說，如果能夠做到而沒能做到，就是有過錯。合理限度是一個抽象的描述，立法并未對其做出具體的規定或解釋。判斷是否盡到合理限度范圍內的安全保障義務要綜合考慮活動的性質、危險行為的來源、參加者之間的相互關系、社會公眾的情感等因素。而且不同的法官對合理限度的理解會有所不同，因為法官有自由裁量權，法律將推理的權力賦予了法官，法官有權力在不受利益、偏見、人情等因素的干擾下獨立地對這些問題作出判斷，給予結論。

1.2.2 組織者責任的歸責原則

我國侵權行為法的歸責體系包括三種歸責原則：過錯責任原則，過錯推定責任原則是其在實踐中的具體適用；無過錯責任原則；還有一種是以“分配不幸”為主要功能的公平責任原則。過錯推定和無過錯責任原則，只有在法律有明文規定的情況下才可以適用。公平責任原則是在法律沒有特別規定適用無過錯責任原則，而適用過錯責任原則又會顯失公平的情況才予以適用。關于過錯的認定，分為主觀過錯說和客觀過錯說。在現代侵權法里，在絕大多數情況下，采用客觀過錯說來衡量行為人是否有過錯。即判斷一個行為人是不是有過錯，就是要把他的行為和一個合理謹慎的人的行為作比較，看他的行為是否達到了一個合理的、謹慎的行為人的注意標準。如果行為人能以一個“合理謹慎的人”的注意標準去行為，那他就沒有過錯，否則就是有過錯。過錯分為故意和過失。過失分為抽象的過失和具體的過失，抽象的過失根據注意義務的大小，又可分為重大過失和一般過失。重大過失，即違反了普通人的注意義務，也就是說行為人如果僅用一般人的注意就可以預見，但卻怠于注意不作相應的準備。本文認為自助旅游組織者對受害人應承擔過錯侵權責任，且僅對故意或重大過失承擔侵權責任。如果自助旅游組織者及其他參與者在事故發生后對受害人已積極實施了必要的救助義務和盡到了合理的注意義務，那么自助旅游組織者對受害人不承擔侵權責任。

2 加強戶外自助旅游安全的對策

2.1 建立組織者資格認證制度

為加強對導游的管理，維護旅游市場秩序，國家對導游實行嚴格的資格認證制度。根據《旅行社條例》、《導游人員管理條例》規定，旅行社組團必須安排導游，導游應持有導游證。在專業的戶外活動俱樂部里，領隊要經過嚴格的培訓、認證等考核程序。而在民間自發組織的戶外旅游中，組織者通常是出于興趣愛好、熱情、經驗擔任領隊。領隊的資質高低和經驗直接關系著戶外自助旅游的安全。其實我國早在2005年就開始了戶外領隊的資格認證，可是到目前為止全國拿到領隊證的人數卻很少。國家應當規范此類由民間自發組織的戶外旅游活動，可以參照《導游人員管理條例》等法律法規，對民間自發組織的戶外旅游領隊實行資格認證制度。資質可以分為多級，不同資質級別能帶隊的戶外活動范圍不同。另外，地方體育管理部門可以定期舉辦領隊資質的培訓和技能培訓，加強對其組織能力、救援能力、職業道德、旅游經驗等多方面的綜合考核。

2.2 加強對戶外自助旅游的監管

首先，民間自發組織的戶外自助旅游缺乏政府部門管理。目前我國只規定戶外活動俱樂部組織戶外活動需要到省社會體育管理中心備案。而民間自發組織的戶外自助旅游，如打電話私下約或在網上發布，都是自發的行為，既不在省社會體育管理局職責范圍內，又沒有相關的監管部門。像組織漂流、高海拔登山等戶外探險類活動，不僅要求領隊對整個戶外活動應有周密的了解和部署，比如天氣問題、水文情況、地質地貌等，而且對參與者的登山經歷、登山計劃、裝備，都要有一個事先的報備和認證。本文認為應通過立法明確規定戶外自助旅游的監管部門，對其進行備案和監督管理。

其次，加強自助旅游信息監管。目前形形色色的自助旅游信息如各種旅游報刊、自助旅游網站、自助旅游叢書等充斥旅游市場。自助旅游信息還可能會充斥著以結伴旅游為幌子的騙子，行非法經營之實，這不僅影響到自助旅游者的選擇，也間接影響到自助旅游者的安全。為確保自助旅游信息的真實性和準確性，旅游行政管理部門應制定實施辦法來加強對各類旅游信息的監管，如不定期對自助旅游信息進行抽查與核實、嚴格限定發布自助旅游信息的網站等。

2.3 建立旅游安全預警機制和救援體系

首先，政府部門應建立旅游安全預警機制。可以借鑒國外的經驗和做法，給出一套比較完整的預警體系。可以從以下幾個方面來做：一是景區經營者、管理者可以通過總結規律，如雨季大概發生在什么時候，哪個地段易發生山體滑坡等，對景區內可能發生的風險定期加以預報監測并進行通告。二是政府部門專門成立了安全研究小組，搜索從建國來至今發生的數據，通過山地事故報告來分析和預警，以期將來能給出比較完整的預警體系。三是制定應急預案，一旦發生突發事件可以及時應對，同時加強檢查，尤其是在旅游旺季。

其次，應不斷完善旅游救援體系。旅游援助20世紀80年代中期傳入中國，雖經發展但目前國內的旅游援助系統尚不健全。2010年6月，國家旅游局與國際SOS簽署了聯合制定《旅游緊急救援服務規范》國家標準的服務協議，這標志我國旅游行政管理部門已開始意識到構建完善的旅游救援體系的重要性。借鑒國外發達國家的做法，除成立公共性旅游救援機構外，還可以成立商業性旅游救援機構，同時發揮民間互助專業救援機構的作用。另外，還有必要在全國范圍內普及山地救援、自救、互救的意識和技術。

2.4 出臺相關司法解釋

目前我國戶外自助旅游責任認定尚存空白，2013年10月1日起施行《中華人民共和國旅游法》中也沒有對自助旅游進行規范。在司法實踐中，自助旅游意外事故責任認定不一，通常適用《民法通則》及其《若干規定》以及《消費者權益保護法》等來處理，往往是一個案例有一個判決結果。一旦出自助旅游意外事故，領隊與隊員之間以及隊員與隊員之間的責任分攤比例，成為了司法實踐中的一個難點[4]。建議出臺相關司法解釋，對自助旅游所出現的糾紛確立統一的裁判尺度，從而解決自助旅游所出現的糾紛。

[1]從驢友包車晉城墜溝看戶外自助旅游安全性[EB/OL].http：//sports.sina.com.cn/outdoor/2012-02-28/1530368.shtml,2012-02-27.

[2]許添元.自助戶外運動若干法律問題探究[J].漳州師范學院學報,2008(04).

[3]北京市第一中級人民法院(2008)一中民終字第3519號民事判決書.

[4]胡俊青.戶外自助旅游安全及相關法律問題研究[J].中國商貿,2012(13).