辨析我國破產抵銷權制度的局限性

■于維同 顏程程 沈陽工業(yè)大學

肇始于羅馬法的抵銷制度是大陸法系抵銷制度的起源。羅馬法具有頑強的生命力和強大的影響力，是古代歐洲最為發(fā)達的法律制度。羅馬法以來，世界各國均承認抵銷制度,也正因為法律對破產抵銷權日益重視，其也逐漸成為抵銷制度中越來越重要的一部分。

一、我國破產抵銷權制度初探

1.涵義。我國現(xiàn)行《企業(yè)破產法》第40條規(guī)定：“債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷”。破產法上的抵銷權是指破產債權人在破產宣告前對破產人負有債務的，不論債的種類和到期時間，得于清算分配前以破產債權抵銷其所負債務的權利。抵銷權原是民法上的權利，將其運用于破產程序中對于當事人具有更深層次的意義，可在債務人喪失清償能力的情況下使其債權在抵銷的范圍內得到全額、優(yōu)先清償，在抵銷的范圍內能起到擔保的作用，對維護債權人的合法權益意義重大。

2.功能。破產抵銷權制度的確立，在實踐中對整個破產程序的完善具有重大意義。破產抵銷權制度能夠簡化破產程序，提高破產效率，具有擔保功能，并且能夠有效防止權力濫用。破產抵銷權是債權人對債務人善意負有債務，并且在破產申請受理前才可主張的權利，不同于一般的抵銷權。因此，破產抵銷權制度有利于實現(xiàn)抵銷權人及其他債權人利益最大化。

3.引發(fā)的法律問題。破產抵銷權所引發(fā)的的法律問題表現(xiàn)在這一制度對破產法基本理念的沖擊上。破產抵銷權人的地位甚至要優(yōu)于擔保物權人。除此之外，在一定程度上破產抵銷權所具有的優(yōu)先受償功能會誘發(fā)道德危機和誠信危機。我國新修訂的《企業(yè)破產法》也規(guī)定了破產抵銷權，第40條雖比原《企業(yè)破產法》規(guī)定的有所進步，但也只是確認了破產抵銷的存在，對破產抵銷其他相關的問題并未做出更加詳細的規(guī)定。這種簡單的立法不足以規(guī)范實際生活中的所有問題，不能滿足實務中復雜的破產過程的需要。

二、我國破產抵銷權制度的局限性

1.優(yōu)先受償權的功能與破產法公平受償?shù)睦砟钕嗟钟|。公平受償是破產法的一個基本理念,而真正切實保護所有債權人公平受償則是一個典型的復雜而又難以處理的法律問題?！捌飘a制度之設，即為公平滿足破產債權之目的而存在?！逼飘a法中的優(yōu)先受償權是一種優(yōu)先權，它賦予了特定債權人以優(yōu)先于其他債權人而受償?shù)臋嗬?，實現(xiàn)一種實質上的平等。根據(jù)破產程序規(guī)定，對破產債務人負有債務的債務人必須全部清償；而破產債務人的債權人只能按清償比例得到部分清償。所以，互負債權債務的債權人得到的清償必然少于債權人對破產債務人的清償。正是因為公平是破產法的基本原則，所以設有破產抵銷權制度以實現(xiàn)交易公平?！霸瓌t上，對在實體法上具有同一性質的債權人公平對待，而對不同性質的債權人根據(jù)其差異來對待的做法是符合公平理念的?！?/p>

2.企業(yè)破產抵銷權行使的期限缺少規(guī)定。我國《企業(yè)破產法》沒有明確規(guī)定破產抵銷權的行使時間。通說認為應該在破產債權人破產宣告后、破產程序終結前或破產財產分配前行使破產抵銷權。這是對于破產抵銷權行使時間的限制，這種限制主要是為了破產程序的順利進行，如果破產抵銷權人遲遲不行使破產抵銷權，就會延誤破產管理人的工作，遲滯破產程序的快速完結。此外，也有學者認為，破產抵銷權的行使期間，始于破產申請被受理后，止于破產管理人向債權人會議提交其擬定的破產財產分配方案前。

3.管理人違法行使破產抵銷權的效力問題不明確。我國《企業(yè)破產法》規(guī)定：“債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的，可以向管理人主張抵銷”。學界通說認為管理人禁止行使抵銷權，而管理人主張破產抵銷權的效力問題在學界卻有兩種學說：有效說和無效說?？隙ㄓ行дf的學者認為管理人只要具備抵銷的要件就屬于有效，如果因為抵銷行為而造成債權人的損失，則應當承擔損害賠償責任。肯定無效說的學者則認為，管理人主張破產抵銷權的行為會給債權人的利益帶來損害，而沒有履行債權人賦予的權利，因此管理人不應當主張破產抵銷權。

4.對破產債權禁止抵銷的范圍規(guī)定狹窄。為防止當事人利用破產分配的債務進行抵銷而在其中非法謀利，應規(guī)定破產債權禁止抵銷的范圍。而對于別除權人的債權在破產程序中是否允許進行抵銷，有的學者認為，“抵銷權只能由破產債權人行使，與破產人充抵債務的債權,須是在破產宣告前成立的無財產擔保的債權。”在破產程序中，如果債權人沒有抵銷權，那么只能獲得部分清償，而對于欠破產人的債務卻必須全額支付。債權人的債權和債務存在著巨大差額，有失公平。因此，破產法上設立抵銷權加以補救。我國原《企業(yè)破產法》第33條規(guī)定：“債權人對破產企業(yè)負有債務的，可以在破產清算前抵銷”，但未規(guī)定禁止抵銷的情況。而我國現(xiàn)行《企業(yè)破產法》第40條的三項規(guī)定仍然非常原則和狹窄。

三、對于我國破產抵銷權制度局限性的補救

1.確定法定抵銷權的行使情形。法定抵銷指“當事人互付到期債務，該債務的標的物種類、質量相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷”。法定抵銷權是一種形成權，依據(jù)權利人單方意思表示就能使權利發(fā)生、變更或消滅的權利。確定法定抵銷權的行使情形：首先，雙方當事人要互負債務、互享債權；其次，雙方互負債務標的物的種類、質量相同；再次，自動債權已屆清償期；最后，雙方的債務需可用于抵銷。

2.規(guī)定企業(yè)破產抵銷權的法定行使期間。針對我國《破產法》沒有明確規(guī)定企業(yè)破產抵銷權的行使期間這個問題，應該規(guī)定一個具體的時間段，要求相關人員在該法定時期之內自主決定是否主張抵銷。對于該時間段的規(guī)定，則應該限定在破產最終分配確定之前,以免延誤破產程序的進行。各國立法對于主張抵銷的破產債權是否也應經過申報、確認的規(guī)定有別。我國臺灣學者也主張，行使抵銷權的債權無需申報債權。我國抵銷權人也須申報債權。

3.明確管理人違法行使破產抵銷權的效力。破產管理人主張抵銷勢必會造成破產財產的減少，而對其他的破產債權人不利，所以破產管理人應明確規(guī)定不能主張抵銷。此外，管理人不適當主張抵銷權的法律后果，在我國一般抵銷權的行使受到合同法的規(guī)制，因為抵銷條件不成立而主張的抵銷違反合同法強制規(guī)定的，抵銷行為無效，不產生債務抵銷的效力，因此，給破產財產帶來損害的管理人應當承擔損害賠償責任。為減少管理人個人因過失行使破產抵銷權而導致的風險的出現(xiàn)，或不愿勝任管理人職位現(xiàn)象的發(fā)生，建議立法實行管理人職業(yè)保險制度。

四、增加破產債權禁止抵銷的范圍

為確保破產抵銷權不為當事人所濫用而損害他人利益，許多國家的破產法對抵銷權的行使均規(guī)定有禁止條款。日本的司法判例認為,禁止范圍還應包括“通過對他人的破產債權作出代位償還所取得的債權?！蔽覈鴳梃b其他國家先進經驗，在實體法意義上規(guī)定禁止抵銷的情況：如破產人的保證人或連帶債務人不得行使抵銷權；債權人因注冊資本未到位而對債務人負有的債務禁止抵銷；因債務性質不得抵銷者禁止抵銷；海運費禁止抵銷；破產債權人因犯罪行為或侵權行為而對破產人負擔的債務禁止抵銷；因允許股東將其破產債權與欠付的注冊資本金禁止抵銷。

五、結語

綜上所述，筆者認為，雖然我國現(xiàn)行的《企業(yè)破產法》與原來的法律已有了長足的進步，但破產抵銷權制度的局限性仍然存在，在實踐中解決具體問題時，要區(qū)分情況、對癥下藥。破產抵銷權制度問題的研究，不僅是一個理論問題，也是一個重要的現(xiàn)實問題。研究破產抵銷權制度的法律問題，有利于解決破產法上關于抵銷權的具體案件性質，有利于維護破產債權人利益。而且完善破產抵銷權的立法，對人們正當權利的維護，完整破產法律鏈條的形成，都具有重要的理論和現(xiàn)實意義。

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