論刑法的“合憲性”

馬榮春 童春榮

(1．揚州大學 法學院，江蘇揚州 225009;2．江西師范大學政法學院，江西南昌 330022)

一

有學者指出:“憲政語境下的國家刑事法律的邊界是:基本的人權是民主的刑事立法的不可逾越的界限?！保?］112這里道出了一個問題:刑法實踐必須接受合憲性審查與裁決。那么，中外的情況怎么樣呢?有學者指出:“中國的刑事法律的司法解釋，可以說是到了司法實踐須臾不可離開的程度。這與我們的司法體制有關，與法官對法律自身解釋的能力的欠缺有涉，更與我們太過發達的司法解釋現狀關聯。對司法權的憲政控制，一是司法解釋權不能僭越立法權，將本來屬于立法者的權力占為己有，……二是司法解釋不能違背憲政的基本精神與刑事法律的基本原則，用擴大解釋或類推解釋的方式使得諸如罪刑法定等原則徒有虛名或名存實亡，從而危及現代刑事法律的根基。對待司法權力，尤其是司法解釋權力的行使，我們確有必要認真地考慮一下法律自身的安全，切不可因目的之追尋而迷失在眼前的快意之中，從而忽視法律成長過程中那些更接近本質的觀照?！保?］139其言“中國的刑事法律的司法解釋，可以說是到了司法實踐須臾不可離開的程度”，情況究竟如何，并產生了哪些問題?在現實中，的確存在著司法權的越界行為。一是具體的司法適用的越界。如我國全國人大常委會2000年4月29日對《刑法》第93條第2款的解釋，即將一定條件下的村民委員會等農村基層組織的人員納入“國家工作人員”的范圍，從而可以構成貪污罪、挪用公款罪以及受賄罪的主體。該解釋沒有關于時間效力的規定，其結果是在司法適用中，該司法解釋所涉及的內容就可以溯及既往。再比如，2000年12月10日施行的最高人民法院《關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條和《刑法》第294條，規定“黑社會性質的組織”一般應具備這一特征:“通過賄賂、威脅等手段，引誘、逼迫國家工作人員參加黑社會性質組織活動，或者為其提供非法保護?！奔磳嵺`中所說的，認定“黑社會性質的組織”必須有“保護傘”才能構成。而2002年4月28日全國人大常委會《關于〈中華人民共和國刑法〉第二百九十四條第一款的解釋》中有關“黑社會性質的組織”構成并沒有“保護傘”之規定，即沒有“保護傘”同樣構成第294條之犯罪，且該立法解釋也沒有時間效力的規定，但實踐中有的司法機構對相關案件的審理就對該解釋進行了溯及既往的適用。所有這些適用都是對被告人不利的適用。二是司法解釋的越界。比如最高人民法院、最高人民檢察院于2001年12月7日頒布的《關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規定》第2條規定:“對于司法解釋實施前發生的行為，行為時沒有相關司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或正在處理的案件，依照司法解釋的規定辦理。”這一解釋就違背了罪刑法定原則的基本要求［1］139。實質上，溯及既往的司法解釋也是背離罪刑法定原則的。可見，中國過于頻繁的刑法司法解釋有侵犯人權之虞，從而有實質上的“違憲性”之虞。

二

在國外，戰后意大利仍然適用納粹時期的1930年刑法典。對此，有學者精當地指出，如果不用具有強烈民主精神的戰后憲法對刑法規定的內容進行詮釋或限制，則很難保證專制主義不利用原來的刑法框架借尸還魂。除了原來刑法典的法西斯色彩需用戰后憲法的民主精神來加以限制外，保證意大利戰后憲法在法律體系中的特殊地位的違憲審查制的確立，使得憲法的最高法律地位不再是一種對立法機關的倫理約束，而是成為對立法、司法、行政機關有直接約束力的行為準則，一切被控違反憲法的法律、法令及政府機關的決定，都可能因被法院裁定違憲而失去效力。這其中就意味著現行刑法典的一切規定都必須根據憲法的規定賦予其含義，而一切不符合憲法確認的基本人權不可侵犯的刑法規定，都必須根據憲法的精神予以廢除或修正［2］34。更進一步說，憲法對立法、司法與行政的制約更多地并不是體現在其民主性，而是在于其人權以及對權力制約的思想與精神而體現的對權力的憲政控制［1］107。在美國，憲法對刑法的限制主要通過下列方式進行:一是憲法文本中對刑事立法提出的禁止性條款，第一條之九、之十禁止國會和各州通過追溯既往的法律和剝奪公權的法案;二是憲法修正案第一條、第二條、第五條、第八條和第十三條中宣布的憲法權利不受侵犯;三是正當程序條款對制定刑事法律的內容、形式和語言的限制［3］19－30。相對于美國，我國的法制某些方面還存在著一定的不足之處。

三

憲法是具有最高位階與最高效力的根本大法，是較低位階與較低效力的法律的先驗的正義原則的載體，是一切國家權力包括立法權、行政權與司法權的合憲性與正當性的判斷依據。憲法關于國家公權力的組織活動原則以及人民權利義務的抽象規定有賴于刑法予以具體化，同時也對刑法關于犯罪和刑罰的具體規范發揮根本的制約作用［4］181。確保刑事法律的合憲性的基本要求是，憲法規定的基本人權，應當受到刑事法律的敬畏與敬重;犯罪嫌疑人與被告人乃至罪犯，作為法秩序的主體，刑事立法乃至刑事政策對于他們的權利必須有著制度的尊重。因此，刑法的憲法審查乃至憲法裁決所直接關聯的是刑法的人權之善。反過來，刑法之善包括刑法立法之善當然要求著刑法實踐包括刑法立法的“合憲性”審查乃至裁決。

刑法立法之所以要接受“合憲性”審查乃至裁決，乃是“因為法律的確定性無疑是保護革命自由不可或缺的條件?！珒H靠確定性并不足以保障公民的自由，一個含義‘確定的’犯罪規范，完全可能是專橫與無理的產物。……據此可以得出這樣的結論，要想充分發揮罪刑法定原則保障公民自由的作用，必須有一個民主的政體，有一個能夠辯論來確定應對哪些行為進行處罰的議會”［2］13。這就意味著規定和保障公民基本權利的憲法最重要，也最容易被違背，正如有學者指出:“然而在事實上，即使在民主制度下，實體正義仍然可能在不違反任何法治原則的情況下發生。確實，這樣的法律不以絕對主義或者極權主義統治者隨心所欲，而是建立在人們自由選舉出的議會的各項決定之上;但同樣真實的是，議會由多數——國內至高無上的、全能的權威——統治所作的決定，無論其內容如何，都是絕對的和不受約束的，并被認為是正義的。再說，人民的絕對主權是不容抗拒的。由于立法機關的決定受民主的合法制度所認可，任何基本權利都無法針對議會的決定。在這種情況下，憲法的作用僅限于規范國家組織形式，卻不能作出任何褒貶。這種安排雖然完全符合法治傳統上對形式的要求，卻僅僅留下了一具空殼而已?！保?］28但是，“憲政的主題是讓國家權力特別是立法活動受到某種超越性高階規范的約束，避免‘階級立法’或者法律實證主義的弊端，使社會正義以及基本人權的理念能在現實的制度安排中得以具體化”［6］。其言“立法活動”又應特別包括刑法立法活動。也就是說，憲政的主題本身也要求著或包含著立法，包括刑法立法或刑法立法的合憲審查乃至合憲裁決，而在這種要求或包含之中，刑法之善即保障人權之善也就同時被要求或被包含。

為了使得立法包括刑法立法或刑法立法的合憲審查乃至合憲裁決能夠被擔負起來，建議參考借鑒意大利、美國等國家的憲法法院制度。只有這樣，合憲審查乃至合憲裁決所保障的刑法立法之善才能找到現實的制度依托。有學者指出:“立法機構就得受憲法的基本價值觀的約束?！保?］56所謂立法機構受憲法的基本價值觀的約束，最終就是表現為立法受憲法的基本價值觀約束，而真正有效的約束是借憲法法院制度來運行立法包括刑法立法的合憲審查乃至合憲裁決?！皟H僅在權利法案中羅列各種各樣的自由權利，而不考慮其救濟方式，尤其是司法救濟，則這樣的權利法案就不過是擺設而已，并無益于增進和保障人民的自由與權利”［7］210。憲法法院制度及其所運行的合憲審查乃至合憲裁決，便是對刑法立法侵害公民人權或公民自由的司法救濟。

四

由刑法的“合憲性”問題，我們有必要提及一個事件，那就是2007年3月23日最高人民法院發布了《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》。該規定史無前例地確立了任何公民和組織都可推動司法解釋立項，以及就涉及人民群眾切身利益重大疑難問題的司法解釋向社會公開征求意見的機制。對此，有學者撰文明確表示自己樂觀的態度。在筆者看來，在憲法審查與裁決制度尚未確立之前，司法解釋的“民主化”不妨可看成是防止刑法司法“違憲”的一項舉措。

［1］蔡道通．刑事法治的基本立場［M］．北京:北京大學出版社，2008．

［2］［意］帕多瓦尼．意大利刑法學原理［M］．陳忠林，譯．北京:中國人民大學出版社，2004．

［3］儲懷植．美國刑法［M］．北京:北京大學出版社，2005．

［4］梁根林．刑事政策:立場與范疇［M］．北京:法律出版社，2005．

［5］［德］夏辛，容敏德．法治［M］．阿登納基金會，譯．北京:法律出版社，2005．

［6］季衛東．合憲審查與司法權的強化［J］．中國社會科學，2002(2)．

［7］秋風．立憲的技藝［M］．北京:北京大學出版社，2005．