法律與習俗的博弈——對行政機關強制平墳的反思

鄭鵬程 陳光耀

（西南政法大學行政法學院，重慶 401120）

從二零一二年六月開始，河南省周口市開始了一項為期數(shù)月的“強制平墳”行動。期間，二百多萬個墳頭先后被平掉。與此同時此次行動頗受爭議，各方褒貶不一，引起了廣泛的關注。就在平墳行動達到高潮之時，國務院公布第六百二十八號令，對《殯葬管理條例》第二十條進行修改，原規(guī)定“將應當火化的遺體土葬，或者在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳墓的，由民政部門責令限期改正；拒不改正的，可以強制執(zhí)行”中“拒不改正的，可以強制執(zhí)行”被刪除。以河南周口行政機關強制平墳事件為例，進一步探討法律與習俗的本質與淵源，深入分析如何正確處理好二者之間的關系，強化對執(zhí)法機關執(zhí)法行為的約束和監(jiān)督，促使行政機關加強法治理念，改進執(zhí)法方式，嚴格依法行政，實現(xiàn)社會環(huán)境的和諧穩(wěn)定就顯得尤為必要。

一、建造墳墓禮葬祖先是中華民族的傳統(tǒng)習俗

自古以來，我們就有建造墳墓禮葬祖先的傳統(tǒng)習俗。在中國幾千年的傳統(tǒng)民俗文化中，對死者最大的尊重就是“入土為安”。非但如此，對死者墳墓的尊重也是至高無上的，坊間向來就有“寧舍墻角一鍬土，不動墳頭半根草”的習俗。

在尊重死者的墳墓這件事情上，我國民間有著高度的認同感。在傳統(tǒng)祭日要給祖先上墳，告慰祖先的靈魂，祈禱祖先的保佑。只有理解中國人為何如此尊重祖先的墳墓，才能明白作家余光中“鄉(xiāng)愁是一方矮矮的墳墓，我在外頭，母親在里頭”為何如此膾炙人口、撩人心弦。

二、法律與習俗的區(qū)別

（一）法律與習俗產(chǎn)生的方式和條件不同

法律的產(chǎn)生是以國家的形成為前提條件的，法律是國家制定或認可的、以國家強制力為后盾的行為規(guī)范。沒有國家就沒有法律，國家的性質決定了法律的性質。[1]而習俗直接產(chǎn)生并存在于日常生活和交往活動中，是在人們的日常生活中經(jīng)過長期演化而形成的人們約定俗成的生活方式和生活習慣。習俗并不以國家的產(chǎn)生為前提，早在原始社會習俗就已經(jīng)存在。

法律既然隨著國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生，也必然隨著國家的消亡而消亡。然而，在法律消亡之后，習俗卻會依然存在。

（二）法律和習俗的內(nèi)容不同

習俗與法律的內(nèi)容既有交叉，又有區(qū)別。其關系可分為三種：第一種，習俗調(diào)整的內(nèi)容法律已有相關規(guī)定，且法律規(guī)定與習俗一致，這種情況下法律與習俗的關系最為和諧。第二種，習俗調(diào)整的內(nèi)容法律并未有相關規(guī)定，即習俗所調(diào)整的范圍大于法律，此時習俗可以彌補法律之不足。第三種，習俗調(diào)整的內(nèi)容法律已有相關規(guī)定，但法律規(guī)定與習俗不一致，此時法律與習俗就會出現(xiàn)沖突。

（三）法律與習俗對人們行為的調(diào)整方式不同

法律對人們行為的調(diào)整具有強制性，其以國家強制力的保障為后盾強制人們予以遵守。在現(xiàn)代國家，法律規(guī)范則必須規(guī)定明確、具體的行為模式與行為后果。行為人違反法律規(guī)范時，由相應的國家機關追究行為人的法律責任。

而習俗直接產(chǎn)生并存在于人們的日常生活和交往活動中，其本身就是人們生活的習慣，自然地受到人們的尊重和執(zhí)行，主要靠人們的自覺遵守。違反習俗的后果是行為人要受到社會輿論的譴責，以及行為人自身的自責、內(nèi)疚與懺悔，并不會受到國家強制力的制裁，不會被追究法律責任。

三、習俗對法律產(chǎn)生重大影響

（一）習俗是法律的重要淵源

法律的起源經(jīng)歷了一個由習慣到習慣法，再發(fā)展成為制定法的過程。原始習慣的存在，為法律的形成提供了最初的規(guī)范性基礎；隨后，國家通過認可的方式，將有利于統(tǒng)治階級利益和社會生活的維系與發(fā)展的習慣轉化為受國家強制力保障實施的法律，習慣法產(chǎn)生。習俗作為人們普遍遵守的行為習慣，有的被國家轉化為習慣法，有的沒有轉化為習慣法。被國家轉化為習慣法的習俗就成為了正式的法律淵源。

習俗作為法律的重要淵源，現(xiàn)在仍然發(fā)揮著重要的作用，當國家的立法與傳統(tǒng)習俗相沖突，違背了人們內(nèi)心的價值取向時，習俗的力量就會體現(xiàn)出來。

（二）習俗可以彌補法律的不足

法律并不是萬能的，也不可能沒有任何瑕疵，法律本身肯定存在著各種各樣的不足。習俗在規(guī)范人們的活動中，有時能夠起到填補法律空白的作用或者本身就承擔著法的職能。[2]中國傳統(tǒng)上是一個“禮俗”社會，法律不可能成為解決所有糾紛的“靈丹妙藥”，法律以外的規(guī)則如蘊含著道德、情理的習俗，即我們從法律或法理上所講的“公序良俗”或“善良風俗”，在法律無法有效解決的問題上往往可以發(fā)揮良好的效果，彌補法律的不足。

（三）習俗可以促進法律的有效實施

習俗對促進法律的實施起到了重要作用。這主要體現(xiàn)在以下幾個方面：其一，習俗是人們在日常生活中約定俗成的習慣和傳統(tǒng)，因而人們對習俗擁有普遍認同感，人們就會認為以習俗為基礎的法律就是正當?shù)?，是善法，從而形成對法律的認同感，支持法律的實施。其二，習俗有利于人們形成遵法守法的意識。由于人們對習俗形成了敬畏意識和服從意識，從而對以習俗為重要淵源的法律也會敬畏和服從，從而有利于法律的具體實施。其三，習俗可以有效地規(guī)范國家機關的法律實施行為。國家公權力在社會中的實現(xiàn)需要習俗的支持，同時也需要習俗對國家機關法律實施行為進行制約，使它不至于越界。[3]

四、改革殯葬風俗的立法應當尊重傳統(tǒng)習俗

誠然，殯葬風俗與時俱進是對的，違規(guī)土葬、亂建墳墓的行為也理應得到制止和控制，但移風易俗只能合情、合理、合法進行。

立法機關在進行立法活動的過程中應當充分考慮到習俗對于人們生活以及法律事實的重要作用，在充分尊重習俗的基礎上制定法律。如果法律規(guī)則和傳統(tǒng)習俗的沖突過于強烈，不僅規(guī)則不能得到遵守，反而會引起逆反心理，影響法律法規(guī)的具體實施。

綜上所述，河南周口行政機關的強制平墳行為之所以受到諸多非議，在執(zhí)行過程中遇到種種阻礙，不外乎兩個原因：其一，土葬是一種習俗，是生者的一份精神寄托，強制平墳是對習俗的傷害。河南周口強制平墳行動的決策者沒有清楚認識到法律與習俗的沖突，沒有考慮強制平墳對當?shù)厝罕妰?nèi)心的沖擊。國務院令刪除《殯葬管理條例》中的“強制平墳”，是對傳統(tǒng)民俗的尊重，也是構建和諧社會的需要。其二，原《殯葬管理條例》允許民政部門“拒不改正的，可以強制執(zhí)行”的條款，與《行政強制法》存在明顯沖突，從法理的角度看，這一條款也應被廢除。對于違規(guī)土葬、亂建墳墓的行為，民政部門應切實履行職責，責令限期改正，對于拒不改正的，應訴諸法院，由法院裁決，而不是強制執(zhí)行。這樣，在法理上才顯得名正言順。

[1] 沈宗靈，張文顯.法理學[M].北京:高等教育出版社，2004.

[2] 馬克思恩格斯選集(第2卷)[M].北京：人民出版社，1996.

[3][德]薩維尼.論當代立法和法理學的使命[M].北京：北京大學出版社，1983.