論法律推理中的實(shí)質(zhì)法律推理

張 偉

張偉/西藏民族學(xué)院法學(xué)院講師（陜西咸陽(yáng)712082），中國(guó)政法大學(xué)在讀博士（北京100088）。

法律推理，是指推理的一般方法在法律領(lǐng)域中的運(yùn)用。換言之，法律推理就是判案說理的邏輯思維方法和形式。沈宗靈教授指出：“法律推理實(shí)質(zhì)上就是為判決結(jié)論提供正當(dāng)理由的過程。”英國(guó)法學(xué)家拉茲把法律推理分成兩大類：一類是有關(guān)法律的推理，即確定什么是可以適用的法律規(guī)范的推理；另一類是根據(jù)法律的推理，即根據(jù)既定的法律規(guī)范如何解決問題或糾紛的推理。前者在超出現(xiàn)有的法律規(guī)范的范圍時(shí)，受道德和其他社會(huì)因素的指導(dǎo)。[1]嚴(yán)格地說，法律推理應(yīng)當(dāng)是指后者，即“根據(jù)法律的推理”，也即是有明確的、可直接適用于具體案件的法律規(guī)范的推理。也就是說，我們通常意義上所謂的法律推理，是指形式意義上的法律推理（即“大前提＋小前提=結(jié)論”的簡(jiǎn)單推理模式）。如麥考密克所言，在“法治”觀念下強(qiáng)調(diào)尊重法律合理性的現(xiàn)代法律模式內(nèi)，適用規(guī)則的邏輯就成為法律的核心邏輯。[2]我國(guó)是典型的成文法國(guó)家，法官在審判過程中運(yùn)用法律推理解決糾紛的時(shí)候，有大量的成文規(guī)則，即形式性的依據(jù)可以適用。因此，在我國(guó)的司法實(shí)踐中，法律推理首先是指形式推理，因?yàn)樾问酵评淼拇_定性和可預(yù)測(cè)性及正當(dāng)程序性是法治的基本要素，這與我國(guó)強(qiáng)調(diào)的法治理念是契合的。但如同美國(guó)學(xué)者薩默斯所言：“形式推理終歸是有局限性的，明白這一點(diǎn)非常之重要。如果適用制定法看起來將導(dǎo)致一個(gè)荒謬的或難以容忍的結(jié)果，那么實(shí)質(zhì)性依據(jù)就會(huì)優(yōu)先于照章辦事的形式推理得到適用。”[3]從而，實(shí)質(zhì)推理成為形式推理的一種補(bǔ)充方式得以在司法實(shí)踐中適用。所謂實(shí)質(zhì)法律推理，是指法官根據(jù)立法者制定法律規(guī)范的價(jià)值理由和案件事實(shí)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容而進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)，或在相互沖突而又都有一定道理的利益間進(jìn)行實(shí)質(zhì)權(quán)衡的推理。它分為歸納推理、類比推理、當(dāng)然推理和直覺推理等種類，具有理論性、實(shí)踐性、正當(dāng)性和職業(yè)性的特征，可能進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)和促進(jìn)司法公正。

一、實(shí)質(zhì)法律推理的理論基礎(chǔ)

1.實(shí)用主義法學(xué)對(duì)邏輯推理僵化性的批判。關(guān)于實(shí)用主義法學(xué)，有些學(xué)者也稱其為現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)。關(guān)于這一學(xué)派學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的最經(jīng)典描述當(dāng)屬霍姆斯大法官提出的“法律的生命并不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)”的格言。筆者以為，霍姆斯強(qiáng)調(diào)的“邏輯”，就是指形式主義法律推理的三段論演繹邏輯特征；而其所謂的“經(jīng)驗(yàn)”，則是指薩默斯所說的構(gòu)成實(shí)質(zhì)推理要素的那些實(shí)質(zhì)性依據(jù)。現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)看到了分析法學(xué)堅(jiān)持“本本中的法律”所造成的僵化，試圖用經(jīng)驗(yàn)推理說來克服邏輯推理說固守法條主義的機(jī)械論缺陷，以此發(fā)現(xiàn)（確認(rèn)）法律推理主體的主動(dòng)性和法律推理的靈活性。[4]富勒也看到了形式邏輯推理的僵化性，他把這種機(jī)械的三段論式的邏輯推理稱為“19世紀(jì)的觀點(diǎn)”，并指出它所依據(jù)的假設(shè)基礎(chǔ)是“現(xiàn)存的法律是沒有縫隙的體系，每一個(gè)新的案件都可以從這個(gè)法律體系中通過演繹的方法而獲得解決方案。而現(xiàn)實(shí)卻是，在實(shí)際的法律推理過程中，白紙黑字的法律條文與具體的案件事實(shí)并不總是一一對(duì)應(yīng)的”[5]。因此，根據(jù)實(shí)用主義法學(xué)的觀點(diǎn)，三段論式的邏輯推理不總是有效的，有時(shí)需要采用更加復(fù)雜的推理方法，即一系列實(shí)質(zhì)推理方法。

2.波斯納提出的實(shí)踐理性的推理學(xué)說對(duì)邏輯推理說的批判。波斯納作為新實(shí)用主義法學(xué)家代表之一，提出了“實(shí)踐理性”的新經(jīng)驗(yàn)推理說。所謂“實(shí)踐理性”方法，是指與邏輯推理的“純粹理性”方法相對(duì)應(yīng)的注重行動(dòng)的方法。[6]根據(jù)波斯納觀點(diǎn)，我們不應(yīng)把“法律推理”概念化或格式化，實(shí)際上，法律推理只不過是法官解決日常糾紛的一種手段或行動(dòng)或方法而已，不管是運(yùn)用形式性依據(jù)的邏輯推理（形式推理），還是運(yùn)用實(shí)質(zhì)性依據(jù)的實(shí)質(zhì)推理，其終極目標(biāo)都是為了獲取相對(duì)合理又合法的唯一性裁判結(jié)果。因此，現(xiàn)實(shí)就是，面對(duì)不同背景下的不同案件，有時(shí)需要運(yùn)用邏輯推理，有時(shí)需要注重行動(dòng)方法的實(shí)質(zhì)推理，使法官的裁判結(jié)果更趨合理。正如某些美國(guó)學(xué)者所言：“我們會(huì)納悶，一個(gè)缺少了很大一部分實(shí)質(zhì)推理內(nèi)容的法律體系，從觀念上講，究竟是否稱得上是一個(gè)法律體系。”[7]

二、實(shí)質(zhì)法律推理在我國(guó)司法活動(dòng)中的必要性

不可否認(rèn)，從大前提和小前提推導(dǎo)出裁判結(jié)論的三段論式演繹推理，因其形式上的邏輯性和正當(dāng)程序性保證了裁判結(jié)果的確定性和可預(yù)測(cè)性，成為我國(guó)當(dāng)下司法體系中通用的法律推理形式。甚至有些學(xué)者認(rèn)為，法律推理就是指形式推理。不過在筆者看來，盡管我國(guó)當(dāng)下的司法活動(dòng)主要依靠和推崇三段論式的形式法律推理，但實(shí)質(zhì)法律推理依然有其存在的必要性和適當(dāng)空間。

第一，法律推理的復(fù)雜性，不僅在于它并不是機(jī)械的操作方式，還在于它并不限于前文所述的形式推理。麥考密克對(duì)此表達(dá)了一致的觀點(diǎn)：演繹證明是在一個(gè)涉及基礎(chǔ)性理由的框架中進(jìn)行的，但它無法對(duì)那些理由作出解釋，這是演繹證明的一個(gè)局限所在。[8]麥考密克進(jìn)一步論證道：法典具有綜合性的特點(diǎn)，正是這一事實(shí)，使得法典從語(yǔ)言上來看有著更高的一般性，這樣就給人們應(yīng)用它留下了多種解釋可能和選擇余地。[9]所以，在法典化的法律制度中，很難說推理和證明必然是“形式主義的”或機(jī)械的。因此，一個(gè)現(xiàn)代法律問題就不可能完全通過簡(jiǎn)單的三段論式的形式推理得到證明，必須借助具有能動(dòng)性和創(chuàng)造性的實(shí)質(zhì)法律推理方法。

第二，立法關(guān)注的是類型化了的典范的社會(huì)生活關(guān)系，這是由法律規(guī)范的抽象性所決定的。但現(xiàn)實(shí)生活卻充滿了隨機(jī)性和偶然性，現(xiàn)實(shí)生活關(guān)系也往往并非一種非此即彼、涇渭分明的類型化關(guān)系。

第三，三段論式形式推理中的大前提本身不是盡善盡美的，是有缺陷的、有漏洞的，因?yàn)榉墒怯扇酥贫ǖ模@體現(xiàn)了法律的人為性特性。正因?yàn)槿绱耍问椒赏评淼木窒扌缘靡燥@現(xiàn)，實(shí)質(zhì)法律推理成為司法推理活動(dòng)中不可或缺的組成部分。

第四，法律本身對(duì)穩(wěn)定性特質(zhì)的追求，使得法律必然具有一定的滯后性，不能與社會(huì)不斷出現(xiàn)的新事物形成良好的契合度。因此，司法活動(dòng)中適用實(shí)質(zhì)法律推理是具有必然性和現(xiàn)實(shí)性意義的。

以大家熟知的“農(nóng)民工王斌余殺人案”為例。對(duì)于王斌余這樣一個(gè)連殺四人的殺人犯，當(dāng)法院的一審判決對(duì)其作出死刑判決后，引起了社會(huì)廣大人士的紛紛討論。有些人堅(jiān)持刑罰的報(bào)應(yīng)論，認(rèn)為殺人償命是天經(jīng)地義的，否則不足以體現(xiàn)法律的威嚴(yán)。而反對(duì)派人士則認(rèn)為，報(bào)應(yīng)論已經(jīng)違背了“以人為本”的基本價(jià)值理念。他們認(rèn)為，對(duì)出于激憤被迫殺人的王斌余，應(yīng)該特殊對(duì)待，而不能運(yùn)用簡(jiǎn)單的三段論式的邏輯法律推理，套用刑罰中關(guān)于殺人罪的構(gòu)成要件對(duì)其判處死刑。這種正反兩派的爭(zhēng)論，讓我們看到，人們對(duì)死刑的適用已經(jīng)突破了“殺人償命”的傳統(tǒng)理念，有了更高層次的價(jià)值取向。而立法對(duì)這種新的價(jià)值取向未能作出及時(shí)的回應(yīng)。此時(shí)，合理平息紛爭(zhēng)的任務(wù)就只能由法官通過實(shí)質(zhì)法律推理來完成。因而，在遇到此類被波斯納喻為“難分高下”的案件時(shí)，由法官結(jié)合法理、政策、習(xí)慣、道德等因素進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理是非常必要的。

三、適用實(shí)質(zhì)法律推理的限制

在現(xiàn)代法治理念和人們多元價(jià)值觀念的驅(qū)使下，在司法活動(dòng)適用實(shí)質(zhì)法律推理固然是一種不錯(cuò)的選擇。但在筆者看來，在目前的法治環(huán)境下，我國(guó)的司法活動(dòng)中還不宜過多的適用實(shí)質(zhì)法律推理。因?yàn)椋瑢?shí)質(zhì)法律推理實(shí)質(zhì)上就是法官充分行使自由裁量權(quán)的體現(xiàn)，而法官自由裁量權(quán)的有效行使又是建立在高度發(fā)達(dá)的法治建設(shè)基礎(chǔ)上的。如昂格爾所說，“適用實(shí)質(zhì)法律推理，將使‘類似情況類似處理的法治原則’受到嚴(yán)峻挑戰(zhàn)”。麥考密克也明確表示，關(guān)于“公共利益”、“正義”或者“常識(shí)”這類的價(jià)值判斷是難以客觀地加以測(cè)量或者“權(quán)衡”的。[10]在我國(guó)法治建設(shè)還不盡完善的情況下，如果過分強(qiáng)調(diào)法官適用實(shí)質(zhì)法律推理，或是適用不當(dāng)，很可能出現(xiàn)法官濫用自由裁量權(quán)的情形，從而導(dǎo)致司法腐敗。麥考密克表示：我很是厭惡專斷社會(huì)的不確定性和不安全感，在這樣的社會(huì)中，各種決定都是出于某人的一時(shí)興致和奇思構(gòu)想，他做決策時(shí)根本不考慮過去和將來的情況。[11]因此，我們?cè)诳隙▽?shí)質(zhì)法律推理的有用性的同時(shí)，必須將其適用限定在一定的合理范圍內(nèi)。

關(guān)于實(shí)質(zhì)推理在司法活動(dòng)中的適用范圍，美國(guó)法學(xué)家E·博登海默曾列舉如下幾種情況：(1)法律沒有提供解決問題的基本原則；(2)法律規(guī)范本身相互抵觸或矛盾；(3)某一法律規(guī)范用于一個(gè)具體案件明顯有失公正。有學(xué)者認(rèn)為上述列舉的適用情況不夠全面，指出法律實(shí)質(zhì)推理的適用大體包括如下幾種情況：(1)出現(xiàn)“法律空隙”；(2)法律規(guī)范的涵義含混不清；(3)法律規(guī)范相互抵觸；(4)面臨“合法”與“合理”相悖的困境；(5)法律條款包含了多種可能的處理規(guī)定。[12]不過在筆者看來，實(shí)際上，歸納起來，應(yīng)該適用實(shí)質(zhì)推理的情形主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是如果某些案件面臨“合理”與“合法”的矛盾沖突，即存在兩難困境時(shí)，在選擇大前提時(shí)，不僅要考慮形式性的依據(jù)（制定法），還要結(jié)合案情本身考慮實(shí)質(zhì)性依據(jù)。如文中提到的“王斌余殺人案”，其中王斌余出于激憤而殺人的情節(jié)本身，是審判者在進(jìn)行法律推理活動(dòng)時(shí)不得不考慮的實(shí)質(zhì)性依據(jù)。在薩默斯看來，“一個(gè)實(shí)質(zhì)性依據(jù)可被解釋為一種道德的、經(jīng)濟(jì)的、政治的、制度的或其他的社會(huì)因素。”[13]二是如果法律內(nèi)部本身相互之間存在矛盾沖突，此時(shí)需要依賴法官在選擇大前提時(shí)的綜合判斷，去探究立法的精神和目的，并結(jié)合法理從相互矛盾的諸多制定法中篩選出最恰當(dāng)?shù)呐邪敢罁?jù)。三是法律出現(xiàn)漏洞的情形。法畢竟是人制定出來的，人的智力活動(dòng)是有限的，因此在制定法律規(guī)則時(shí)不可能面面俱到。另外，法的穩(wěn)定性決定了其滯后性的特性，因此，不可能也不能對(duì)不斷出現(xiàn)新事物、新問題進(jìn)行規(guī)定，于是便導(dǎo)致了法律上的缺漏，使某些法律糾紛無法可依。但同時(shí)，根據(jù)法律的基本精神，法官又不能因?yàn)闊o法可依而拒絕對(duì)案件作出判決。面對(duì)這種情形，法官就可以運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理來獲取相對(duì)合理的判決結(jié)果。

總之，基于我國(guó)目前的法治狀況，除了上述幾種特殊情形外，建議在其他場(chǎng)合最好慎用實(shí)質(zhì)法律推理。另外，即使某些案件的解決必須借助實(shí)質(zhì)法律推理不可，也得有一個(gè)共同的“規(guī)則”對(duì)法官運(yùn)用自由裁量權(quán)進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理的行為進(jìn)行制約。那么何為這個(gè)“共同的規(guī)則”呢？筆者認(rèn)為可以借用麥考密克的一個(gè)觀點(diǎn)：這樣我們就可以發(fā)現(xiàn)，在實(shí)證主義和自然思想之間存在著一個(gè)相同的地方，即法律制度的形成是有一個(gè)共同標(biāo)準(zhǔn)的，即社會(huì)的認(rèn)可。[14]當(dāng)法官結(jié)合“政策”、“常識(shí)”或“正義”等價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行實(shí)質(zhì)推理時(shí)，雖然會(huì)帶有一定的主觀性，但這種主觀性決不意味著恣意；他據(jù)以得出結(jié)論的大前提（法律上的依據(jù)）必須是得到社會(huì)認(rèn)可的。這樣，得出的判決才是具有可預(yù)見性的，并有助于增進(jìn)法律的確定性和權(quán)威性；也是實(shí)質(zhì)正義與形式主正義相融合的體現(xiàn)。同時(shí)，在筆者看來，這里所謂的“共同規(guī)則”就如同斯威夫特在《格列佛游記》里描寫的那只鐘表，小人國(guó)的專員“從外部的觀點(diǎn)”看，把“鐘表”猜想為上帝；但若“從內(nèi)部觀點(diǎn)”觀察，大家都知道鐘表是人類社會(huì)中不可或缺的，人們都自覺遵守通過鐘表所表現(xiàn)的“時(shí)間”這個(gè)內(nèi)部規(guī)則，從而使社會(huì)秩序有條不紊。法律秩序同社會(huì)秩序一樣，要想得以正常運(yùn)行，必須借助于一系列“內(nèi)部規(guī)則”。在麥考密克看來，“法治”或者“依法治國(guó)”的理念意味著，需要由規(guī)則來實(shí)施統(tǒng)治和限制權(quán)力的行使，并妥善處理公民事務(wù)；[15]沒有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)為了實(shí)用主義的目的而忽略規(guī)則。[16]

[1]陳金釗.司法過程中的法律方法論[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2002，（4）

[2][8][9][10][11][14][15][16]（英）尼爾·麥考密克.法律推理與法律理論[M].法律出版社，2005:2，61，64，107，72，58，4，5

[3][7][13]（美）阿蒂亞，（美）薩默斯.英美法中的形式與實(shí)質(zhì)[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005：8，19，5

[4][5][6]張保生.法律推理的理論與方法[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000：43，39，49

[12]轉(zhuǎn)引自羅旭.實(shí)質(zhì)法律推理與司法公正[J].法制園地